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摘 要：本文从一案件说起，分析案件所引发的争议问题，总结因争议问题产生的不同观点。基于我国对抵押权消灭的有关法律法规的规定，结合国内外的立法例，提出笔者对案件的观点，根据目前的法律规定，不宜认定不动产抵押权会应因申请执行期限已过而消灭。同时，因本案引发思考，提出增加规定抵押权消灭的期间，并确立抵押权公示催告制度的建议。
关键词：抵押权消灭；期间；物权法
一、案情
2001年3月12日，某金融机构与借款人叶某和抵押人蔡某在法院主持下达成调解协议：一、叶某同意于2001年9月12日前归还某金融机构借款本金12700元及利息。二、蔡某同意继续以一套房产作抵押担保。在申请执行期限内，金融机构未向法院申请强制执行。2014年4月，蔡某向法院提起诉讼，要求法院判令金融机构协助解除抵押房产的抵押登记手续，并将抵押房产的权属证书归还给蔡某。目前，本案尚在审理中。在本案中，关于金融机构未在申请执行期限内申请强制执行，其所享有的抵押权是否消灭这个问题成为了争议焦点。
对此，出现了两种观点。第一种观点认为，本案中，抵押权并未消灭。金融机构未在法律规定的申请执行期限内向人民法院申请强制执行，仅是丧失了向法院申请强制执行的权利，没有了国家强制力的保障，其所享有的抵押权并不会因为不能申请强制执行而消灭。为此，金融机构没有解除抵押登记手续的义务。第二种观点认为，在本案中，金融机构所享有的抵押权已经消灭。金融机构未在申请执行期限内申请强制执行，其所享有的债权不受法律保护，主债权上的抵押权也不受法律保护，抵押权自然归于消灭。为此，金融机构有义务解除房产的抵押登记手续，并归还房产权属证书。
二、我国对抵押权消灭的有关法律规定
我国目前对于抵押权消灭的法律规定主要是集中在《物权法》第一百七十七条和《担保法》以及《<担保法>若干问题的解释》（法释（2000）44号）中。根据有关的法律法规规定，导致抵押权消灭的原因主要有几种情形：①主债权消灭。根据《担保法》第五十二条规定，即“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”，抵押权是从属于被担保的主债权而存在，当主债权因清偿等原因归于消灭时，抵押权因主债权的消灭而消灭。②抵押权的实现。抵押权设定原本就是为了担保主债权的实现，当抵押权人就抵押物变价款优先受偿后，抵押权自然因其实现而消灭。③债权人放弃抵押权导致抵押权消灭。也就是说，债权人明示放弃，如用书面形式明确表示放弃、以行动表示放弃，均是可以导致抵押权消灭。④抵押物灭失而未受补偿。抵押权的效力只及于抵押物，当抵押物非归责于抵押人而灭失后又无代位物的，抵押权因失去抵押物而消灭。在《<担保法>若干问题的解释》第八十条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施”，规定了有代位物时如何实现抵押权。⑤债权人擅自许可债务人转移债务。根据《物权法》第一百七十五条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”
三、国内外对抵押权期间的有关法律规定
（一）国内的有关法律规定
在前述的案例中，案件事实基本清楚，仅是对申请执行期限经过后，抵押权是否就因此消灭争议很大，一方提出申请执行期限的规定属于抵押权的除斥期间，抵押权人未在法定期限内申请执行，即丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利，从而导致抵押权消灭。在我国内，1995年10月1日开始实施的《担保法》对抵押权期间并没有明确的规定，仅是在第五十二条规定了有关抵押权消灭的从属性的问题。2000年12月13日开始实施的《<担保法>若干问题的解释》（法释（2000）44号）第十二条明确规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。也就是说，抵押权人应当在诉讼时效结束后的两年内行使抵押权，否则，人民法院将不再支持。但在2007年10月1日开始实施《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据《物权法》的一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定以及新法优于旧法的原则，关于抵押权期间的规定应当适用《物权法》第二百零二条的规定，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使。因此，可以看出，我国的有关法律法规的规定，并没有规定未在申请执行期限内申请强制执行这一情形所导致的法律后果。
在我国台湾地区，通过设置除斥期间制度来限制抵押权的行使。台湾地区《民法》第八百八十条规定“抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权的，抵押权消灭”。按照我国台湾学界的解释，物权原则上不因时效或出斥期间的完成而消灭，所以该条为里外规定。①
（二）国外的有关法律规定
关于抵押权是否会因为期间的经过而消灭这个问题，理论上一直存在争议。肯定说认为，抵押权会因为期间的经过而消灭。时效是可以适用一切民事权利，抵押权当然包括在内。如法国规定抵押权随其所担保的主债权因诉訟时效届满消灭而消灭。②日本规定其以独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度约束抵押权。抵押权可以独立地因时效的完成而消灭。③而否定说则认为，抵押权系属物权，物上请求权可以适用，但物权本身则不能适用时效的规定。如德国否认独立的抵押权诉讼时效制度，但对于抵押权行使却规定了有时间限制，其确立了消除抵押权的公示催告制度④。据此，对于不知名债权人在登记十年以后，未行使抵押权时，经抵押人请求，法院可以除权判决，经除权后，抵押权归属所有人。⑤ 四、本人观点
本人认为，本案中，金融机构的抵押权仍然存在，不宜判决解除抵押房产的抵押登記手续。抵押权人未在申请执行期限内向法院申请强制执行并不会导致抵押权的消灭，抵押权作为一种实体权利，在债务人履行还款义务之前，人民法院不宜判决其消灭。第一，根据我国关于抵押权消灭的有关法律法规的规定，申请执行期限的经过并不属于抵押权消灭的法定原因。而抵押权属物权，其设立、消灭均应由法律明确规定予以确定。抵押人蔡某提出本案可以适用《物权法》第202条抵押权期限的规定，但申请强制执行期间与主债权诉讼时效明显是两码事，抵押权人未在法定期限内申请执行，仅是丧失了国家强制执行的保护，失去了国家强制力的保障，但仍享有实体上的权利，即债权和抵押权。第二，从抵押权从属性的性质来看，抵押权是从属于主债权存在而存在。在本案中，涉案的债务至今仍未消灭，则主债权上的抵押权仍未消灭，抵押权人仍然可以行使抵押权。第三、从比较法学的角度来看，英美法系国家多采用当事人自救主义，而大陆法系国家采用的多是司法保护主义。⑥在我国《物权法》第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，规定了抵押权的实现方式是当事人自救主义和司法保护主义的结合。本案中，双方虽已经穷尽了救济方式，但不能因救济方式的穷尽从而使债务人达到有效逃避债务的目的。
五、关于建议规定抵押权消灭的期间的思考
对于我国是否规定抵押权的除斥期间，学术界一直有争论。梁慧星主持的物权法课题组认定，抵押权的行使不能没有限制，否则将助长抵押权人滥用其因为抵押担保而取得的优势地位，也不利于抵押担保交易关系的稳定。为此，“梁慧星建议稿”第332条规定：“抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过两年不行使抵押权的，抵押权消灭。”而王利明主持的物权法课题组认为，抵押权的存续期间可以由当事人约定，如果当事人未约定的，可以规定主债权清偿期届满后的若干年限加以限制。基于此，“王利明建议稿”第425条规定：“抵押权人和抵押人没有约定抵押权的存续期间或者其约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权的清偿期届满后四年不行使抵押权的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权。”的观点也是不同的。我国《物权法》第202条规定，仅是确定了抵押权的期间，而并未明确抵押权消灭的时间限制。而抵押权，按照我国民法的基本原理，其原则上是不因时效的届满而消灭的，但若一直坚持这一原则，允许抵押权不受限制地永远存在，势必会助长抵押权人滥用其优势地位，不利于抵押权交易关系的稳定。为此，我们可以借鉴台湾地区、德国的有关法律法规的规定，在否认抵押权存在时效的原则上，为抵押权的消灭进行时间限制，并确立消除抵押权的公示催告制度。为此，建议增加法律规定：“抵押权自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，两年内未行使抵押权的，或经抵押人催告后六个月内不行使的，抵押权消灭。”
注释：
①史尚宽：《物权法论》，1979年5月版，第285页。
②法国民法典第2180条之规定。另外，美国少数州认为，抵押权只限于附着于所担保之债权而存在，如债权已经罹于时效，抵押权也不可实行。刘得宽：《民法诸问题及新展望》，第226页。
③日本民法第167条、第396条以及第397条等。
④《德国民法典》第223条第1款规定“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽经时效消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿”。第1170条规定“已向债权人交付的抵押证书因除权判决而归于消灭”。
⑤腾威：《抵押权保护制度的新变化》，2008年12月14日，中国法院网
⑥贺付琴：《抵押权不应因主债权丧失国家强制执行力而消亡》，2011年4月11日，重庆市第三中级人民法院网
作者简介：
陈洁，浙江省台州市椒江区人民法院，助理审判员。
关键词：抵押权消灭；期间；物权法
一、案情
2001年3月12日，某金融机构与借款人叶某和抵押人蔡某在法院主持下达成调解协议：一、叶某同意于2001年9月12日前归还某金融机构借款本金12700元及利息。二、蔡某同意继续以一套房产作抵押担保。在申请执行期限内，金融机构未向法院申请强制执行。2014年4月，蔡某向法院提起诉讼，要求法院判令金融机构协助解除抵押房产的抵押登记手续，并将抵押房产的权属证书归还给蔡某。目前，本案尚在审理中。在本案中，关于金融机构未在申请执行期限内申请强制执行，其所享有的抵押权是否消灭这个问题成为了争议焦点。
对此，出现了两种观点。第一种观点认为，本案中，抵押权并未消灭。金融机构未在法律规定的申请执行期限内向人民法院申请强制执行，仅是丧失了向法院申请强制执行的权利，没有了国家强制力的保障，其所享有的抵押权并不会因为不能申请强制执行而消灭。为此，金融机构没有解除抵押登记手续的义务。第二种观点认为，在本案中，金融机构所享有的抵押权已经消灭。金融机构未在申请执行期限内申请强制执行，其所享有的债权不受法律保护，主债权上的抵押权也不受法律保护，抵押权自然归于消灭。为此，金融机构有义务解除房产的抵押登记手续，并归还房产权属证书。
二、我国对抵押权消灭的有关法律规定
我国目前对于抵押权消灭的法律规定主要是集中在《物权法》第一百七十七条和《担保法》以及《<担保法>若干问题的解释》（法释（2000）44号）中。根据有关的法律法规规定，导致抵押权消灭的原因主要有几种情形：①主债权消灭。根据《担保法》第五十二条规定，即“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”，抵押权是从属于被担保的主债权而存在，当主债权因清偿等原因归于消灭时，抵押权因主债权的消灭而消灭。②抵押权的实现。抵押权设定原本就是为了担保主债权的实现，当抵押权人就抵押物变价款优先受偿后，抵押权自然因其实现而消灭。③债权人放弃抵押权导致抵押权消灭。也就是说，债权人明示放弃，如用书面形式明确表示放弃、以行动表示放弃，均是可以导致抵押权消灭。④抵押物灭失而未受补偿。抵押权的效力只及于抵押物，当抵押物非归责于抵押人而灭失后又无代位物的，抵押权因失去抵押物而消灭。在《<担保法>若干问题的解释》第八十条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施”，规定了有代位物时如何实现抵押权。⑤债权人擅自许可债务人转移债务。根据《物权法》第一百七十五条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”
三、国内外对抵押权期间的有关法律规定
（一）国内的有关法律规定
在前述的案例中，案件事实基本清楚，仅是对申请执行期限经过后，抵押权是否就因此消灭争议很大，一方提出申请执行期限的规定属于抵押权的除斥期间，抵押权人未在法定期限内申请执行，即丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利，从而导致抵押权消灭。在我国内，1995年10月1日开始实施的《担保法》对抵押权期间并没有明确的规定，仅是在第五十二条规定了有关抵押权消灭的从属性的问题。2000年12月13日开始实施的《<担保法>若干问题的解释》（法释（2000）44号）第十二条明确规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。也就是说，抵押权人应当在诉讼时效结束后的两年内行使抵押权，否则，人民法院将不再支持。但在2007年10月1日开始实施《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据《物权法》的一百七十八条：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定以及新法优于旧法的原则，关于抵押权期间的规定应当适用《物权法》第二百零二条的规定，即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使。因此，可以看出，我国的有关法律法规的规定，并没有规定未在申请执行期限内申请强制执行这一情形所导致的法律后果。
在我国台湾地区，通过设置除斥期间制度来限制抵押权的行使。台湾地区《民法》第八百八十条规定“抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权的，抵押权消灭”。按照我国台湾学界的解释，物权原则上不因时效或出斥期间的完成而消灭，所以该条为里外规定。①
（二）国外的有关法律规定
关于抵押权是否会因为期间的经过而消灭这个问题，理论上一直存在争议。肯定说认为，抵押权会因为期间的经过而消灭。时效是可以适用一切民事权利，抵押权当然包括在内。如法国规定抵押权随其所担保的主债权因诉訟时效届满消灭而消灭。②日本规定其以独立的、完整的诉讼时效和取得时效制度约束抵押权。抵押权可以独立地因时效的完成而消灭。③而否定说则认为，抵押权系属物权，物上请求权可以适用，但物权本身则不能适用时效的规定。如德国否认独立的抵押权诉讼时效制度，但对于抵押权行使却规定了有时间限制，其确立了消除抵押权的公示催告制度④。据此，对于不知名债权人在登记十年以后，未行使抵押权时，经抵押人请求，法院可以除权判决，经除权后，抵押权归属所有人。⑤ 四、本人观点
本人认为，本案中，金融机构的抵押权仍然存在，不宜判决解除抵押房产的抵押登記手续。抵押权人未在申请执行期限内向法院申请强制执行并不会导致抵押权的消灭，抵押权作为一种实体权利，在债务人履行还款义务之前，人民法院不宜判决其消灭。第一，根据我国关于抵押权消灭的有关法律法规的规定，申请执行期限的经过并不属于抵押权消灭的法定原因。而抵押权属物权，其设立、消灭均应由法律明确规定予以确定。抵押人蔡某提出本案可以适用《物权法》第202条抵押权期限的规定，但申请强制执行期间与主债权诉讼时效明显是两码事，抵押权人未在法定期限内申请执行，仅是丧失了国家强制执行的保护，失去了国家强制力的保障，但仍享有实体上的权利，即债权和抵押权。第二，从抵押权从属性的性质来看，抵押权是从属于主债权存在而存在。在本案中，涉案的债务至今仍未消灭，则主债权上的抵押权仍未消灭，抵押权人仍然可以行使抵押权。第三、从比较法学的角度来看，英美法系国家多采用当事人自救主义，而大陆法系国家采用的多是司法保护主义。⑥在我国《物权法》第一百九十五条：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，规定了抵押权的实现方式是当事人自救主义和司法保护主义的结合。本案中，双方虽已经穷尽了救济方式，但不能因救济方式的穷尽从而使债务人达到有效逃避债务的目的。
五、关于建议规定抵押权消灭的期间的思考
对于我国是否规定抵押权的除斥期间，学术界一直有争论。梁慧星主持的物权法课题组认定，抵押权的行使不能没有限制，否则将助长抵押权人滥用其因为抵押担保而取得的优势地位，也不利于抵押担保交易关系的稳定。为此，“梁慧星建议稿”第332条规定：“抵押权人自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，经过两年不行使抵押权的，抵押权消灭。”而王利明主持的物权法课题组认为，抵押权的存续期间可以由当事人约定，如果当事人未约定的，可以规定主债权清偿期届满后的若干年限加以限制。基于此，“王利明建议稿”第425条规定：“抵押权人和抵押人没有约定抵押权的存续期间或者其约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权的清偿期届满后四年不行使抵押权的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权。”的观点也是不同的。我国《物权法》第202条规定，仅是确定了抵押权的期间，而并未明确抵押权消灭的时间限制。而抵押权，按照我国民法的基本原理，其原则上是不因时效的届满而消灭的，但若一直坚持这一原则，允许抵押权不受限制地永远存在，势必会助长抵押权人滥用其优势地位，不利于抵押权交易关系的稳定。为此，我们可以借鉴台湾地区、德国的有关法律法规的规定，在否认抵押权存在时效的原则上，为抵押权的消灭进行时间限制，并确立消除抵押权的公示催告制度。为此，建议增加法律规定：“抵押权自抵押物所担保的债权的诉讼时效完成后，两年内未行使抵押权的，或经抵押人催告后六个月内不行使的，抵押权消灭。”
注释：
①史尚宽：《物权法论》，1979年5月版，第285页。
②法国民法典第2180条之规定。另外，美国少数州认为，抵押权只限于附着于所担保之债权而存在，如债权已经罹于时效，抵押权也不可实行。刘得宽：《民法诸问题及新展望》，第226页。
③日本民法第167条、第396条以及第397条等。
④《德国民法典》第223条第1款规定“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽经时效消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿”。第1170条规定“已向债权人交付的抵押证书因除权判决而归于消灭”。
⑤腾威：《抵押权保护制度的新变化》，2008年12月14日，中国法院网
⑥贺付琴：《抵押权不应因主债权丧失国家强制执行力而消亡》，2011年4月11日，重庆市第三中级人民法院网
作者简介：
陈洁，浙江省台州市椒江区人民法院，助理审判员。