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摘 要 虚伪意思表示是大陆法系民法上的概念，在大陆法系民法中仅指“双方通谋为虚假意思表示”。我国民法中没有这样的概念，而是规定了与之相关的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”的法律行为无效。然而其在日益发展的实践中面临着困境，亟待突破，我国民法典中需要建构起虚伪意思表示制度。
关键词 虚伪意思表示 法律制度 民法
作者简介：何宇，重庆大学法学院研究生。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.161
一、 前言
“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”作为认定民事法律行为无效的重要条文，在民事裁判中的运用十分普遍。在中国裁判文书网公开的民事案件中，把二者分别作为关键词进行检索，截至2016年12月27日可以分别搜索到30470个和36625个结果，包括以下裁判的具体情况：
根据公开的民事裁决书可以看到，在审判实践中，对于这两项条文的解释存在差别，同时存在两者之间及与虚伪意思表示等相混淆的情况，裁判文书中多次出现“虚伪表示”，“虚假意思”等概念，并且一些裁判结果显然与私法自治理念背道而驰。本文从虚偽意思表示的概念、效力等出发，以学界理论和我国立法为基础进行分析，旨在剖析法条的应有涵义，同时为我国虚伪意思表示制度提供理论支持。
二、虚伪意思表示的内涵解读
（一）意思表示的构成
1.虚伪意思表示的概念：
虚伪意思表示又称为伪装行为、虚伪表示，在大陆法系民法体系中，虚伪意思表示即指通谋虚伪意思表示。一些学者又将单独虚伪意思表示称为“心中保留”或“真意保留”，指表意人单方做出的，明知非其内心真实意思的虚假表示，相对人并不知晓表意人的真意如何。虚伪意思表示是当事人双方事前进行串通的行为，其意思表示都不真实，特点是双方进行通谋，通常具有不良动机，因而在主观上是共同故意，在意思表示上是双方的不真实，通常存在欺诈第三人的故意，但不以此为必要。
意思表示是表意人内心意思的外在表现，意思与表示通常是一致的，因此当事人的行为就会在法律上产生相应的效果。虚伪意思表示这一概念，最早出现在德国。德国学者卡尔·拉伦茨认为，虚假意思表示行为是双方当事人于某事项上通谋一致，也就是说表意人和受领人仅仅意图达到表面的法律形式，而事实上并不追求实在的法律效果①。
关于虚伪意思表示的学说很多，归纳起来主要是意思主义、表示主义和折衷主义三种观点。②（1）意思主义：倾向于维护表意人的意思表示自由，强调意思表示是法律赋予表意人的权利，当其外部表示与内心意思不一致时，应以其内心意思为标准，没有内心的效果意思，外部的表示就没有依据，德国萨维尼、温德沙伊德等学者持此主张；（2）表示主义：与意思主义完全相反，以保护交易安全和相对人信赖利益为出发点，认为表意人的内心意思如何难以查知，故应以表意人的行为所指向的意思为准，赋予法律上的效力，科勒、贝尔、莱昂纳德等学者，是这一学说的拥护者；（3）折衷主义：意思主义和表示主义均偏向极端，应当兼顾各方的利益，走折中的办法，于不同的情况下或以意思主义为原则，以表示主义为例外，或以表示主义为原则，而以意思主义为例外。如日本民法中对于真意保留的，以表示主义解决；而以意思主义原则来解决虚伪意思表示。
2.虚伪意思表示的构成要件：
王泽鉴先生认为，通谋虚伪表示应具备的要件有三个：（1）前提是存在一个意思表示行为；（2）表意人的意思表示与其内心真意不一致；（3）表意人与相对人进行通谋。③
首先，意思表示行为。意思表示的产生先是表意人内心具有设立、变更或者终止民事法律关系的主观动机，然后希望能把它表现出来引起私法上的一定效果，进而由表意人实施相应的行为将内心意愿通过某种方式表现于外部。
其次，表意人的意思表示与其内心意思不一致。虚伪即虚假、不真实之意，表意人双方做出的意思表示非其内心真意，一般地，表意人双方之间存在一个隐秘的约定，而将其真意隐藏起来，表现出的行为并不代表其真意，仅仅是为了造成虚伪的表象。表意双方并不追求表示的这种法律效果，而是为了实现其他的法律行为。另外，于虚伪意思表示之中，可能隐藏他项法律行为，这样的行为被学理上统一称之为隐藏行为。例如，甲欲赠与乙一辆轿车但怕家人不同意，遂与乙签订买卖合同，则买卖合同是虚伪意思表示，赠与是被隐藏的民事法律行为，是当事人的真实意思。被隐藏的行为在双方当事人内心中是希望实现其法律效果的，故而被隐藏行为本身的效力不受虚伪意思表示效力的影响，应当排除当事人的虚伪意思表示，适用关于该隐藏行为的规定。
最后，表意人与相对人之间进行通谋。所谓通谋，不仅是指表意人双方有意思的联络，而且需要双方均知道该外观上的表示不是真实意思。虚伪意思表示以当事人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，就不构成通谋虚伪意思表示。“通谋”是虚伪意思表示和真意保留最大的区别。在真意保留中，表意人明知表示于外的意思不是自己的真实意思，而相对人并不知晓表意人的真意。真意保留的表意人是独自作出虚伪的意思表示；而虚伪表示则是相对人明知表意人之虚伪意思表示而与之通谋而为。④
（二）虚伪意思表示的效力
1.当事人之间的效力：
通谋进行虚假的意思表示，由于其外部表示和内心意思不一致，当事人没有使法律效果发生的效果意思，因此毫无疑问它属于无效的民事行为。⑤根据民法的意思自治原则，该行为原则上不发生效力，这是大陆法系国家普遍一致的观点。
2.对第三人的效力： 当虚伪意思表示作出后，经常会出现因该虚假表示行为外观而参与进来的第三人。（1）对恶意的第三人无效。恶意第三人明知表意人的意思表示是虚假的仍然继续其法律行为，于内心清楚这样的后果，在这种情形下，如果行为无效，对恶意第三人产生的损害有限。（2）关于善意第三人。虚伪意思表示行为通常是为达到欺骗第三人的目的，这类案件通常会涉及到保护善意第三人问题。善意第三人的信赖利益应当受到法律保护，避免受到损害，当善意第三人主张该意思表示有效时，表意人须得承认其效力，要么继续履行合同，要么赔偿善意第三人的损失。出于维护信赖利益和交易安全的考量，很多国家的法律都有虚伪意思表示不得对抗善意第三人的规定。如《日本民法典》第94条：“前项规定的意思表示无效，不能对抗善意第三人”。
三、我国民法上虚伪意思表示制度的立法现状
法律行为的效力既要考虑法律事实，也要考虑法律行为当事人的意思表示。如何处理虚伪意思表示行为，我国法律中没有可以直接适用的规范，目前法院的处理依据通常是以下法条：《民法通则》第五十八条第（四）项和第（七）项；及《合同法》第五十二条第（二）款和第（三）款之规定。
（一）恶意串通损害第三人利益的行为
我国《民法通则》第58条和《合同法》第52条对恶意串通损害第三人利益做出了规定，恶意串通损害第三人利益由幾个要件构成：第一，当事人出于恶意；第二，当事人之间有串通故意；第三，该行为损害了第三人的利益。
将恶意串通与上文虚伪表示的效力部分进行比较即可发现，前者的绝对无效对于保护第三人存在瑕疵，当第三人想要主张有效时会发现法律很难保护其利益，实质上是对当事人意思自治的违背。
（二）“以合法形式掩盖非法目的”的行为
“以合法形式掩盖非法目”仅在我国法律中有规定。吕来明先生认为，根据我国法律规定，可以把该类合同作为 “规避法律强制性规定的合同”进行解释⑥。当事人为了掩盖其真实目的，实施一定的行为，然而表意人并不追求这样的法律效果。我国法律的规定出现在《民法通则》第58条和《合同法》第52条中。“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件包括： 第一，表意人和受领人达成合意；第二，表示行为符合法律规定；第三，表意人的真实目的不合法。
四、虚伪意思表示制度的立法例
《法国民法典》第132条规定，已经签署，更改或废除的合同的秘密存款仅在协议双方之间有效，对双方以外的第三方没有约束力。《德国民法典》第117条规定：（1）表意人和另一方共谋表示虚伪，其含义无效； （2）虚伪行为意味着隐瞒其他法律行动的行为，适用对隐瞒行为的规定。
德国民法典对第三人保护问题没有作出规定。其后德国学者在学术和实践方面进行研究，并提出了一些对信赖利益的保护方法来进行补救：一是“援引原法律中保护善意第三方的规定”，德国学者认为，如有必要，可以在德国法律中使用虚假含义，以达到保护第三方，有利于第三方的规定，保护因为虚伪行为而造成的损害；二是“吸收法国法律的情况”，吸收法国民法和行为理论虚伪意思行为发展的实践成果；三是“引入信托理论”，将虚伪行为认定为信托，以达到保护信赖利益的目的。
在利用和吸收法律和立法结果的基础上，日本民法和我国台湾地区民法典均对虚伪行为作出了相应的法律规定，以有效解决因虚伪意思表示而造成损害的问题，同时注重但书保护善意第三人的合法权益。
五、结语
以以上立法例为参照，恶意串通损害第三人利益行为无效是我国民法的一个创制；而以合法形式掩盖非法目的的规定是吸收前苏联民法理论的结果。然而，这样的制度发展到今天已然问题重重，不仅内涵难以确定，而且造成了与其他民事制度之间的诸多竞合与抵梧。我国法律关于此二行为直接规定其为自始的、绝对的无效，稍显不妥；也并不能完全地解决日益复杂的社会实践中产生的问题，不能起到其原有良好的效果。
综上所述，将虚伪意思表示写入民法典的观点，已为学界所接受。《中华人民共和国民法总则（草案）》第一百二十四条即作出了关于虚伪表示的规定。但是第一百三十三条对恶意串通行为的保留似乎仍然值得商榷，其内容在相当程度上可以为虚伪表示所涵盖，同时，虚伪意思表示制度可以弥补其保护善意第三人方面之不足。
注释：
①[德]卡尔·伦拉茨著.王晓晔、邵建东、程建英，等译.德国民法通论（下册）.法律出版社.2013.497.
②③王泽鉴.民法总则.北京大学出版社.2014.333，339.
④杨立新.我国《民法通则》法律行为效力规则统一论.法学.2015（5）.
⑤佟柔.中国民法学民法总则.中国公安大学出版社.2000.243.
⑥李仁玉、吕来明、陈敦，等.合同效力研究.北京大学出版社.2006.193.
参考文献：
[1]王泽鉴.民法总则.中国政法大学出版社.2014.
[2]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000.
[3]万中亮.伦虚伪意思表示的类型.武汉大学硕士学位论文.2005.
[4]张长青.合同法上的意思表示瑕疵及其法律救济.中国政法大学博士学位论文.2006.
[5]王利明.合同法研究.中国人民大学出版社.2002.
关键词 虚伪意思表示 法律制度 民法
作者简介：何宇，重庆大学法学院研究生。
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.161
一、 前言
“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”和“以合法形式掩盖非法目的”作为认定民事法律行为无效的重要条文，在民事裁判中的运用十分普遍。在中国裁判文书网公开的民事案件中，把二者分别作为关键词进行检索，截至2016年12月27日可以分别搜索到30470个和36625个结果，包括以下裁判的具体情况：
根据公开的民事裁决书可以看到，在审判实践中，对于这两项条文的解释存在差别，同时存在两者之间及与虚伪意思表示等相混淆的情况，裁判文书中多次出现“虚伪表示”，“虚假意思”等概念，并且一些裁判结果显然与私法自治理念背道而驰。本文从虚偽意思表示的概念、效力等出发，以学界理论和我国立法为基础进行分析，旨在剖析法条的应有涵义，同时为我国虚伪意思表示制度提供理论支持。
二、虚伪意思表示的内涵解读
（一）意思表示的构成
1.虚伪意思表示的概念：
虚伪意思表示又称为伪装行为、虚伪表示，在大陆法系民法体系中，虚伪意思表示即指通谋虚伪意思表示。一些学者又将单独虚伪意思表示称为“心中保留”或“真意保留”，指表意人单方做出的，明知非其内心真实意思的虚假表示，相对人并不知晓表意人的真意如何。虚伪意思表示是当事人双方事前进行串通的行为，其意思表示都不真实，特点是双方进行通谋，通常具有不良动机，因而在主观上是共同故意，在意思表示上是双方的不真实，通常存在欺诈第三人的故意，但不以此为必要。
意思表示是表意人内心意思的外在表现，意思与表示通常是一致的，因此当事人的行为就会在法律上产生相应的效果。虚伪意思表示这一概念，最早出现在德国。德国学者卡尔·拉伦茨认为，虚假意思表示行为是双方当事人于某事项上通谋一致，也就是说表意人和受领人仅仅意图达到表面的法律形式，而事实上并不追求实在的法律效果①。
关于虚伪意思表示的学说很多，归纳起来主要是意思主义、表示主义和折衷主义三种观点。②（1）意思主义：倾向于维护表意人的意思表示自由，强调意思表示是法律赋予表意人的权利，当其外部表示与内心意思不一致时，应以其内心意思为标准，没有内心的效果意思，外部的表示就没有依据，德国萨维尼、温德沙伊德等学者持此主张；（2）表示主义：与意思主义完全相反，以保护交易安全和相对人信赖利益为出发点，认为表意人的内心意思如何难以查知，故应以表意人的行为所指向的意思为准，赋予法律上的效力，科勒、贝尔、莱昂纳德等学者，是这一学说的拥护者；（3）折衷主义：意思主义和表示主义均偏向极端，应当兼顾各方的利益，走折中的办法，于不同的情况下或以意思主义为原则，以表示主义为例外，或以表示主义为原则，而以意思主义为例外。如日本民法中对于真意保留的，以表示主义解决；而以意思主义原则来解决虚伪意思表示。
2.虚伪意思表示的构成要件：
王泽鉴先生认为，通谋虚伪表示应具备的要件有三个：（1）前提是存在一个意思表示行为；（2）表意人的意思表示与其内心真意不一致；（3）表意人与相对人进行通谋。③
首先，意思表示行为。意思表示的产生先是表意人内心具有设立、变更或者终止民事法律关系的主观动机，然后希望能把它表现出来引起私法上的一定效果，进而由表意人实施相应的行为将内心意愿通过某种方式表现于外部。
其次，表意人的意思表示与其内心意思不一致。虚伪即虚假、不真实之意，表意人双方做出的意思表示非其内心真意，一般地，表意人双方之间存在一个隐秘的约定，而将其真意隐藏起来，表现出的行为并不代表其真意，仅仅是为了造成虚伪的表象。表意双方并不追求表示的这种法律效果，而是为了实现其他的法律行为。另外，于虚伪意思表示之中，可能隐藏他项法律行为，这样的行为被学理上统一称之为隐藏行为。例如，甲欲赠与乙一辆轿车但怕家人不同意，遂与乙签订买卖合同，则买卖合同是虚伪意思表示，赠与是被隐藏的民事法律行为，是当事人的真实意思。被隐藏的行为在双方当事人内心中是希望实现其法律效果的，故而被隐藏行为本身的效力不受虚伪意思表示效力的影响，应当排除当事人的虚伪意思表示，适用关于该隐藏行为的规定。
最后，表意人与相对人之间进行通谋。所谓通谋，不仅是指表意人双方有意思的联络，而且需要双方均知道该外观上的表示不是真实意思。虚伪意思表示以当事人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，就不构成通谋虚伪意思表示。“通谋”是虚伪意思表示和真意保留最大的区别。在真意保留中，表意人明知表示于外的意思不是自己的真实意思，而相对人并不知晓表意人的真意。真意保留的表意人是独自作出虚伪的意思表示；而虚伪表示则是相对人明知表意人之虚伪意思表示而与之通谋而为。④
（二）虚伪意思表示的效力
1.当事人之间的效力：
通谋进行虚假的意思表示，由于其外部表示和内心意思不一致，当事人没有使法律效果发生的效果意思，因此毫无疑问它属于无效的民事行为。⑤根据民法的意思自治原则，该行为原则上不发生效力，这是大陆法系国家普遍一致的观点。
2.对第三人的效力： 当虚伪意思表示作出后，经常会出现因该虚假表示行为外观而参与进来的第三人。（1）对恶意的第三人无效。恶意第三人明知表意人的意思表示是虚假的仍然继续其法律行为，于内心清楚这样的后果，在这种情形下，如果行为无效，对恶意第三人产生的损害有限。（2）关于善意第三人。虚伪意思表示行为通常是为达到欺骗第三人的目的，这类案件通常会涉及到保护善意第三人问题。善意第三人的信赖利益应当受到法律保护，避免受到损害，当善意第三人主张该意思表示有效时，表意人须得承认其效力，要么继续履行合同，要么赔偿善意第三人的损失。出于维护信赖利益和交易安全的考量，很多国家的法律都有虚伪意思表示不得对抗善意第三人的规定。如《日本民法典》第94条：“前项规定的意思表示无效，不能对抗善意第三人”。
三、我国民法上虚伪意思表示制度的立法现状
法律行为的效力既要考虑法律事实，也要考虑法律行为当事人的意思表示。如何处理虚伪意思表示行为，我国法律中没有可以直接适用的规范，目前法院的处理依据通常是以下法条：《民法通则》第五十八条第（四）项和第（七）项；及《合同法》第五十二条第（二）款和第（三）款之规定。
（一）恶意串通损害第三人利益的行为
我国《民法通则》第58条和《合同法》第52条对恶意串通损害第三人利益做出了规定，恶意串通损害第三人利益由幾个要件构成：第一，当事人出于恶意；第二，当事人之间有串通故意；第三，该行为损害了第三人的利益。
将恶意串通与上文虚伪表示的效力部分进行比较即可发现，前者的绝对无效对于保护第三人存在瑕疵，当第三人想要主张有效时会发现法律很难保护其利益，实质上是对当事人意思自治的违背。
（二）“以合法形式掩盖非法目的”的行为
“以合法形式掩盖非法目”仅在我国法律中有规定。吕来明先生认为，根据我国法律规定，可以把该类合同作为 “规避法律强制性规定的合同”进行解释⑥。当事人为了掩盖其真实目的，实施一定的行为，然而表意人并不追求这样的法律效果。我国法律的规定出现在《民法通则》第58条和《合同法》第52条中。“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件包括： 第一，表意人和受领人达成合意；第二，表示行为符合法律规定；第三，表意人的真实目的不合法。
四、虚伪意思表示制度的立法例
《法国民法典》第132条规定，已经签署，更改或废除的合同的秘密存款仅在协议双方之间有效，对双方以外的第三方没有约束力。《德国民法典》第117条规定：（1）表意人和另一方共谋表示虚伪，其含义无效； （2）虚伪行为意味着隐瞒其他法律行动的行为，适用对隐瞒行为的规定。
德国民法典对第三人保护问题没有作出规定。其后德国学者在学术和实践方面进行研究，并提出了一些对信赖利益的保护方法来进行补救：一是“援引原法律中保护善意第三方的规定”，德国学者认为，如有必要，可以在德国法律中使用虚假含义，以达到保护第三方，有利于第三方的规定，保护因为虚伪行为而造成的损害；二是“吸收法国法律的情况”，吸收法国民法和行为理论虚伪意思行为发展的实践成果；三是“引入信托理论”，将虚伪行为认定为信托，以达到保护信赖利益的目的。
在利用和吸收法律和立法结果的基础上，日本民法和我国台湾地区民法典均对虚伪行为作出了相应的法律规定，以有效解决因虚伪意思表示而造成损害的问题，同时注重但书保护善意第三人的合法权益。
五、结语
以以上立法例为参照，恶意串通损害第三人利益行为无效是我国民法的一个创制；而以合法形式掩盖非法目的的规定是吸收前苏联民法理论的结果。然而，这样的制度发展到今天已然问题重重，不仅内涵难以确定，而且造成了与其他民事制度之间的诸多竞合与抵梧。我国法律关于此二行为直接规定其为自始的、绝对的无效，稍显不妥；也并不能完全地解决日益复杂的社会实践中产生的问题，不能起到其原有良好的效果。
综上所述，将虚伪意思表示写入民法典的观点，已为学界所接受。《中华人民共和国民法总则（草案）》第一百二十四条即作出了关于虚伪表示的规定。但是第一百三十三条对恶意串通行为的保留似乎仍然值得商榷，其内容在相当程度上可以为虚伪表示所涵盖，同时，虚伪意思表示制度可以弥补其保护善意第三人方面之不足。
注释：
①[德]卡尔·伦拉茨著.王晓晔、邵建东、程建英，等译.德国民法通论（下册）.法律出版社.2013.497.
②③王泽鉴.民法总则.北京大学出版社.2014.333，339.
④杨立新.我国《民法通则》法律行为效力规则统一论.法学.2015（5）.
⑤佟柔.中国民法学民法总则.中国公安大学出版社.2000.243.
⑥李仁玉、吕来明、陈敦，等.合同效力研究.北京大学出版社.2006.193.
参考文献：
[1]王泽鉴.民法总则.中国政法大学出版社.2014.
[2]史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000.
[3]万中亮.伦虚伪意思表示的类型.武汉大学硕士学位论文.2005.
[4]张长青.合同法上的意思表示瑕疵及其法律救济.中国政法大学博士学位论文.2006.
[5]王利明.合同法研究.中国人民大学出版社.2002.