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各商业银行为了获取更多的市场份額、更高的竞争优势，在理财产品的销售上无不使尽浑身解数，不敢稍有怠慢。正是由于这种激烈的竞争，不可避免地导致某些商业银行及其销售人员为偏面地追求销售额而采取了一些诸如夸大收益、隐瞒风险等不正当的营销手段，再加上理财产品的投资人缺乏基本的金融知识、风险意识淡薄等原因，致使近几年来关于理财产品的法律纠纷频频发生。但是，对于不当销售理财产品的法律责任究竟该如何界定，相关法律法规并没有十分明确的规定，因此，有必要对这一问题进行细致的探讨。
一、商业银行与个人理财产品投资者之间法律关系的厘定
客户在商业银行购买理财产品时，其法律地位到底是消费者还是投资人？有人认为，可以将储蓄、保险中的个人称为消费者，但应将资本市场上的个人投资者排除在金融消费者的范围之外。[1]个人购买理财产品的目的在于资金增值或资本收益，是典型意义上的投资行为，不属于生活消费，而根据我国消费者权益保护法第二条的规定，只有因“生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的才是消费者。我们认为，仅以是否获利来区别消费行为和投资行为的观点过于狭隘。目前学界主要是以行为主体的主观目的来区分消费行为和投资行为，有 “需要目的说”和“非生产交易目的说”两种观点，“需要目的说”认为金融消费者是指为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的个体社会成员。 “以非生产交易为目的 ”的观点则认为 ，金融消费者系因非生产、交易目的而购买、使用金融机构提供的商品或者接受金融机构提供服务的个体自然人。[2]两种观点虽在表述上有差异，强调的侧重点各有不同，但核心内容是一致的，即金融消费者事实上是指非以生产经营为目的，在日常生活中购买金融产品或接受金融服务的自然人。
事实上，在现代社会，消费行为和投资行为不再似传统社会那样泾渭分明，伴随金融市场的发展，个人和家庭财产中金融资产的比例一直在稳步上升，很多家庭和个人都拥有证券、基金、保险、理财产品等金融资产，这些相对低风险的金融资产并不属于生产流通领域，只不过是传统家庭财产的一种新形式而已。虽然这些资产不能直接用于家庭生活消费，但从最终目的来看，仍然是主要用于家庭生活消费的，个人或家庭投资于这些金融产品只是延迟了消费的时间而已。同时，从消费者权益保护法的角度来看，消费行为所涉及的商品种类也一直处于不断的发展之中，如从日常消费品拓展到向汽车等高档耐用消费品，从有形商品向无形商品如电信、医疗、教育、金融等。因此，只要公民购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要，并且其购买商品和接受服务后不再以经营为目的将商品或者服务转手，不是为了专门从事商品交易活动，那么就不应当以其需求的基本性或者更高层次的发展性作为判断是否为“生活消费”的依据。[3]也正是基于这样的理由，2014年实施的新消费者权益保护法第二十八条规定了“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”虽然新消法并没有对消费者的定义作出修改，但已明确将金融服务纳入消法的调整范围，因此，接受金融服务的人，只要不是专业的投资机构，均属于金融消费者。
二、商业银行在销售个人理财产品时的主要法律义务
由于银行等金融机构处于较一般经营者更为优势的地位，为更好地保护消费者的利益，金融机构除了应遵守消费者权益保护法所规定的一般性经营者义务如接受监督、安全保障、尊重消费者等常规义务外，还应在风险评估与提示、信息告知等方面承担较一般经营者更高的义务。由于金融服务和金融产品的种类凡多，对于不同服务和产品，金融机构应遵守的法定义务也有所不同，具体到理财产品的销售而言，银行主要应承担如下两个主要义务：
1.适当推介义务
根据《商业银行理财产品销售管理办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规范性文件规定，银行在销售理财产品时，负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务。银行应当应根据金融消费者的交易目的、交易经验、交易知识、风险承受能力等情况，为其提供符合其特征与要求的产品，将合适的理财产品卖给合适的客户是银行的法定义务。金融市场具有高度的专业性与复杂性，消费者面对大量的产品信息与专业信息，很难做出合理的判断与选择，银行的推介对消费者要不要购买理财产品以及购买何种理财产品具有重要的、甚至是决定性的影响。银行的推介必须结合理财产品本身的风险以及消费者承受风险的能力，可以说，基于风险评估义务之上的适当推介责任是银行所要承担的首要义务。
2.风险告知和条款说明义务
消费者的核心权利之一就是知情权，以个人理财业务论，理财产品的合同条款均是格式条款，内容复杂、艰深，非专业人员通常难以全面理解其含义以及了解产品可能面临的政策、市场、利率、汇率等风险。因此，商业银行在销售理财产品的过程中，必须全面地履行理财产品的风险提示和条款说明义务，以满足消费者的知情权。风险提示和条款说明义务是商业银行销售理财产品时最为重要的法律义务，根据消费者权益保护法第二十六条、二十八条以及合同法第四十一条等规定，商业银行应当对理财合同中的格式条款的具体含义向消费者进行解释，并需要使用显著方式提请消费者注意理财产品的种类、价款、费用、期限、民事责任、免责条款等与消费者有重大利害关系的内容，同时，如消费者有要求的，还需按照消费者的要求对这些内容予以明确说明。银监会在颁布的相关规范性文件中对消费者权益保护法和合同法所规定的风险告知和条款说明义务理念是进行了具体化，如《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》、以及《商业银行理财产品销售管理办法》等文件均对风险告知和条款说明义务进行了细致的规定，要求商业银行在销售理财产品时，遵循诚实守信、勤勉尽责、如实告知的原则，真实、准确、完整、及时地向消费者充分告知产品的重要特性，说明产品风险与收益等与产品有关的重要事实，不得对消费者进行误导性销售。 三、不当销售行为的法律责任
所谓不当销售行为就是指商业银行在销售理财产品的过程中，因违反适当推介义务和风险告知与条款说明义务而应承担的法律责任。
1.不当推介的法律责任
《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条要求商业银行在消费者首次购买理财产品时对其进行风险评估，二十九条则要求对超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的消费者进行再次评估。但是在实践中，商业银行在风险评估环节的表现普遍差强人意，风险评估流于形式，评估问卷常由销售人员自己填写，而对于再次评估则更少有人关注。凡是销售人员未认真进行风险评估就直接推介产品的，均违背了商业银行的适当推介义务，由此给消费者导致损失的，均需要承担法律责任：
（1）如果商业银行销售的是本银行自己开发的理财产品的，则商业银行就是理财产品合同的当事人。由于销售人员未尽风险评估的义务，使消费者购买了错误的理财产品，应属于合同法第五十四条所规定的“显失公平”的合同，消费者享有撤销权。虽然我国理财产品的相关法律法规并没有明确规定银行错误推介的民事责任，如果消费者有损失的，这种损失显然是由于银行的过错所导致的，如商业银行不承担赔偿责任实为不妥，但其承担赔偿责任的法理依据何在？我们认为，这种合同应属于显失公平的合同，是由于商业银行利用自己的专业优势与消费者所签订的合同，在合同签订之初，其权利义务即已不平等，所以，消费者理应享有撤销权，而消费者一旦行使撤销权，则合同双方应的权利义务应回复到合同签订之前，消费者有损失的，负有过错的一方当事人即银行自应承担赔偿责任。
（2）如果商业银行是代为销售他人开发的理财产品的，此时，银行并不是理财产品合同的当事人，银行所提供的是金融中介服务，从民事法律关系来看，代理人有过错给第三人即消费者造成损失的，由代理人和委托代理人承担连带责任，消费者自然有权要求银行这一代理人承担责任。此时，银行承担的是侵权责任，类似于产吕质量法中销售者与消费者之间的关系，销售者的过错给消费者造成损失的，应由销售者承担责任。
2.不当告知及说明的法律责任
（1）不当告知的法律责任。消费者享有知情权，银行作为经营者有义务保障消费者知情权的实现。根据合同法的规定，银行在签订合同的过程中故意或过失隐瞒理财产品的风险以及相关信息披露不充分的，违反了银行的先合同义务，具体又可分为两种情形，一是银行过失违反告知义务，则需要对消费者的损失承担赔偿责任。二是如果销售人员故意隐瞒风险、夸大收益从而使消费者陷入错误的，则符合民法上“欺诈”的构成要件，根据消费者权益保护法第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，此时，银行就有可能需要对消费者承担“退一赔三”的惩罚性赔偿责任。
（2）违反说明义务的法律责任。依合同法及保险法的基本原理，格式条款提供方负有对格式条款的内容进行明确说明的义务。说明义务的履行方式有两种，一是主动说明，二是询问说明，说明义务的完成采主观标准，即应以消费者理解的为标准，显然，对于文化程度不高的消费者，银行的说明义务较高，而对于具有一定专业知识的消费者，如多次购买理财产品的消费者，则银行的说明义务要低一些。在所有的说明义务中，最为重要的是对免责条款的说明，银行不仅有义务采取合适的方式提请消费者注意这些免责条款的存在，同时还需向消费者进行明确说明，以确保消费者理解这些免责条款的含义。提示不能代替明确说明，如果理财产品合同文体只是采取了諸如加大加粗字体的方式对消费者进行了提示，但未主动或被动对这些条款进行明确说明的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第九条的规定，消费者可以申请撤销该格式条款，免责条款一旦被撤销，银行就需要承担其本不应承担的法律责任，如在非保本型理财产品中，银行本来通过格式条款与消费者约定对于亏损不承担赔偿责任，但如果这一条款被撤销，则银行就有可能对亏损向消费者承担赔偿责任。
注释：
[1]杨东：《论金融消费者概念的界定》，《法学家》，2014年第5期.
[2]王振栋：《论金融消费者与投资者的识别标准》，《上海金融》，2011年第6期.
[3]于春敏：《金融消费者的法律界定》，《上海财经大学学报》，2010年第4期.
作者简介：施卫忠（1971- ），江苏启东人，南京审计学院法学院副教授，研究方向：诉讼法学。
一、商业银行与个人理财产品投资者之间法律关系的厘定
客户在商业银行购买理财产品时，其法律地位到底是消费者还是投资人？有人认为，可以将储蓄、保险中的个人称为消费者，但应将资本市场上的个人投资者排除在金融消费者的范围之外。[1]个人购买理财产品的目的在于资金增值或资本收益，是典型意义上的投资行为，不属于生活消费，而根据我国消费者权益保护法第二条的规定，只有因“生活消费需要购买、使用商品或接受服务”的才是消费者。我们认为，仅以是否获利来区别消费行为和投资行为的观点过于狭隘。目前学界主要是以行为主体的主观目的来区分消费行为和投资行为，有 “需要目的说”和“非生产交易目的说”两种观点，“需要目的说”认为金融消费者是指为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的个体社会成员。 “以非生产交易为目的 ”的观点则认为 ，金融消费者系因非生产、交易目的而购买、使用金融机构提供的商品或者接受金融机构提供服务的个体自然人。[2]两种观点虽在表述上有差异，强调的侧重点各有不同，但核心内容是一致的，即金融消费者事实上是指非以生产经营为目的，在日常生活中购买金融产品或接受金融服务的自然人。
事实上，在现代社会，消费行为和投资行为不再似传统社会那样泾渭分明，伴随金融市场的发展，个人和家庭财产中金融资产的比例一直在稳步上升，很多家庭和个人都拥有证券、基金、保险、理财产品等金融资产，这些相对低风险的金融资产并不属于生产流通领域，只不过是传统家庭财产的一种新形式而已。虽然这些资产不能直接用于家庭生活消费，但从最终目的来看，仍然是主要用于家庭生活消费的，个人或家庭投资于这些金融产品只是延迟了消费的时间而已。同时，从消费者权益保护法的角度来看，消费行为所涉及的商品种类也一直处于不断的发展之中，如从日常消费品拓展到向汽车等高档耐用消费品，从有形商品向无形商品如电信、医疗、教育、金融等。因此，只要公民购买商品和接受服务的目的是为了满足自己的各种需要，并且其购买商品和接受服务后不再以经营为目的将商品或者服务转手，不是为了专门从事商品交易活动，那么就不应当以其需求的基本性或者更高层次的发展性作为判断是否为“生活消费”的依据。[3]也正是基于这样的理由，2014年实施的新消费者权益保护法第二十八条规定了“提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”虽然新消法并没有对消费者的定义作出修改，但已明确将金融服务纳入消法的调整范围，因此，接受金融服务的人，只要不是专业的投资机构，均属于金融消费者。
二、商业银行在销售个人理财产品时的主要法律义务
由于银行等金融机构处于较一般经营者更为优势的地位，为更好地保护消费者的利益，金融机构除了应遵守消费者权益保护法所规定的一般性经营者义务如接受监督、安全保障、尊重消费者等常规义务外，还应在风险评估与提示、信息告知等方面承担较一般经营者更高的义务。由于金融服务和金融产品的种类凡多，对于不同服务和产品，金融机构应遵守的法定义务也有所不同，具体到理财产品的销售而言，银行主要应承担如下两个主要义务：
1.适当推介义务
根据《商业银行理财产品销售管理办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相关规范性文件规定，银行在销售理财产品时，负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务。银行应当应根据金融消费者的交易目的、交易经验、交易知识、风险承受能力等情况，为其提供符合其特征与要求的产品，将合适的理财产品卖给合适的客户是银行的法定义务。金融市场具有高度的专业性与复杂性，消费者面对大量的产品信息与专业信息，很难做出合理的判断与选择，银行的推介对消费者要不要购买理财产品以及购买何种理财产品具有重要的、甚至是决定性的影响。银行的推介必须结合理财产品本身的风险以及消费者承受风险的能力，可以说，基于风险评估义务之上的适当推介责任是银行所要承担的首要义务。
2.风险告知和条款说明义务
消费者的核心权利之一就是知情权，以个人理财业务论，理财产品的合同条款均是格式条款，内容复杂、艰深，非专业人员通常难以全面理解其含义以及了解产品可能面临的政策、市场、利率、汇率等风险。因此，商业银行在销售理财产品的过程中，必须全面地履行理财产品的风险提示和条款说明义务，以满足消费者的知情权。风险提示和条款说明义务是商业银行销售理财产品时最为重要的法律义务，根据消费者权益保护法第二十六条、二十八条以及合同法第四十一条等规定，商业银行应当对理财合同中的格式条款的具体含义向消费者进行解释，并需要使用显著方式提请消费者注意理财产品的种类、价款、费用、期限、民事责任、免责条款等与消费者有重大利害关系的内容，同时，如消费者有要求的，还需按照消费者的要求对这些内容予以明确说明。银监会在颁布的相关规范性文件中对消费者权益保护法和合同法所规定的风险告知和条款说明义务理念是进行了具体化，如《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》、以及《商业银行理财产品销售管理办法》等文件均对风险告知和条款说明义务进行了细致的规定，要求商业银行在销售理财产品时，遵循诚实守信、勤勉尽责、如实告知的原则，真实、准确、完整、及时地向消费者充分告知产品的重要特性，说明产品风险与收益等与产品有关的重要事实，不得对消费者进行误导性销售。 三、不当销售行为的法律责任
所谓不当销售行为就是指商业银行在销售理财产品的过程中，因违反适当推介义务和风险告知与条款说明义务而应承担的法律责任。
1.不当推介的法律责任
《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条要求商业银行在消费者首次购买理财产品时对其进行风险评估，二十九条则要求对超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的消费者进行再次评估。但是在实践中，商业银行在风险评估环节的表现普遍差强人意，风险评估流于形式，评估问卷常由销售人员自己填写，而对于再次评估则更少有人关注。凡是销售人员未认真进行风险评估就直接推介产品的，均违背了商业银行的适当推介义务，由此给消费者导致损失的，均需要承担法律责任：
（1）如果商业银行销售的是本银行自己开发的理财产品的，则商业银行就是理财产品合同的当事人。由于销售人员未尽风险评估的义务，使消费者购买了错误的理财产品，应属于合同法第五十四条所规定的“显失公平”的合同，消费者享有撤销权。虽然我国理财产品的相关法律法规并没有明确规定银行错误推介的民事责任，如果消费者有损失的，这种损失显然是由于银行的过错所导致的，如商业银行不承担赔偿责任实为不妥，但其承担赔偿责任的法理依据何在？我们认为，这种合同应属于显失公平的合同，是由于商业银行利用自己的专业优势与消费者所签订的合同，在合同签订之初，其权利义务即已不平等，所以，消费者理应享有撤销权，而消费者一旦行使撤销权，则合同双方应的权利义务应回复到合同签订之前，消费者有损失的，负有过错的一方当事人即银行自应承担赔偿责任。
（2）如果商业银行是代为销售他人开发的理财产品的，此时，银行并不是理财产品合同的当事人，银行所提供的是金融中介服务，从民事法律关系来看，代理人有过错给第三人即消费者造成损失的，由代理人和委托代理人承担连带责任，消费者自然有权要求银行这一代理人承担责任。此时，银行承担的是侵权责任，类似于产吕质量法中销售者与消费者之间的关系，销售者的过错给消费者造成损失的，应由销售者承担责任。
2.不当告知及说明的法律责任
（1）不当告知的法律责任。消费者享有知情权，银行作为经营者有义务保障消费者知情权的实现。根据合同法的规定，银行在签订合同的过程中故意或过失隐瞒理财产品的风险以及相关信息披露不充分的，违反了银行的先合同义务，具体又可分为两种情形，一是银行过失违反告知义务，则需要对消费者的损失承担赔偿责任。二是如果销售人员故意隐瞒风险、夸大收益从而使消费者陷入错误的，则符合民法上“欺诈”的构成要件，根据消费者权益保护法第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，此时，银行就有可能需要对消费者承担“退一赔三”的惩罚性赔偿责任。
（2）违反说明义务的法律责任。依合同法及保险法的基本原理，格式条款提供方负有对格式条款的内容进行明确说明的义务。说明义务的履行方式有两种，一是主动说明，二是询问说明，说明义务的完成采主观标准，即应以消费者理解的为标准，显然，对于文化程度不高的消费者，银行的说明义务较高，而对于具有一定专业知识的消费者，如多次购买理财产品的消费者，则银行的说明义务要低一些。在所有的说明义务中，最为重要的是对免责条款的说明，银行不仅有义务采取合适的方式提请消费者注意这些免责条款的存在，同时还需向消费者进行明确说明，以确保消费者理解这些免责条款的含义。提示不能代替明确说明，如果理财产品合同文体只是采取了諸如加大加粗字体的方式对消费者进行了提示，但未主动或被动对这些条款进行明确说明的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第九条的规定，消费者可以申请撤销该格式条款，免责条款一旦被撤销，银行就需要承担其本不应承担的法律责任，如在非保本型理财产品中，银行本来通过格式条款与消费者约定对于亏损不承担赔偿责任，但如果这一条款被撤销，则银行就有可能对亏损向消费者承担赔偿责任。
注释：
[1]杨东：《论金融消费者概念的界定》，《法学家》，2014年第5期.
[2]王振栋：《论金融消费者与投资者的识别标准》，《上海金融》，2011年第6期.
[3]于春敏：《金融消费者的法律界定》，《上海财经大学学报》，2010年第4期.
作者简介：施卫忠（1971- ），江苏启东人，南京审计学院法学院副教授，研究方向：诉讼法学。