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摘要在社会急速变迁、法律本身的表现力极为有限而法律条文又可能相对滞后的今天,最高人民法院适时地提出了司法为民的理念,强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性,及时解决纠纷,保障经济建设的顺利、平稳进行。司法能动性这一理念的提出,在理论界和司法界引起了不小的争议。本文试从价值论角度来探讨司法能动性在我国的可行性及其存在的问题,力求探寻一条适合中国国情的司法改革的模式和路径。
关键词司法能动 司法为民 司法改革
中图分类号:D926 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-119-03
一、司法能动的含义及价值
(一)司法能动性的含义
司法能动性(Judicial activism,又译司法能动主义)对中国法学界来说是个“舶来品”,但其使用在中国近年来的司法实践和司法理论研究中已呈流行之势。什么是司法能动呢?《布莱克法律词典》的界定是:“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为:“司法能动主义的基本宗旨是,法官应当审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”
从上述概念界定中,我们可以看出,司法能动性主要是指法官在司法过程中,积极应对社会现实需要,遵循一定的程序和规则,创造性地理解和适用法律,对案件做出理性判断并能动地服务社会,从而推动社会政治、经济、法律、文化等不断向前变革和发展。既包括法官针对个案正确运用自由裁量权的行为,又包括最高法院对具体案件作出司法解释的行为,还应包括法院在社会转型变革时期为构建和谐社会所作的能动反应,即法官和法院的其他社会功能。
(二)司法能动的价值
首先,填补立法的不足,维护社会秩序。法律的目的之一在于维护秩序,但法律一般性、滞后性和抽象性的特点,导致进入法院的新型案件在立法上可能没有规定,这时法院如果以法律没有规定而拒绝审理,就可能导致当事人寻找最后救济的合法途径被堵截。此时的司法能动主义,作为法律规则服从前提的必要补充,在宪法的框架内通过创设新的法律规范、填补法律漏洞并补充立法的不足,来对公民新出现的权利损害进行救济,正是维护社会稳定、和谐、有序而进行的必然性选择。正如柏拉图所言:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓正确的规定。人类个性的差异,人们行为的多样性,所有人类事务无休止的变化,使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”
其次,稳定、发展相互协调的社会需求,是司法能动的社会基础。当前,我国正处于社会转型期,社会的分化与重组远未完成,法律与社会关系以及主体行为之间的对应关系之建立殊为困难,法律规范的僵硬性和现实生活的流动性之间的不和谐现象相对突出。这种状况的延续,反映在司法实践中,必然会出现大量的因法律未予规定、规定冲突、规定不明确导致的疑难、复杂案件,从而使法官在适法上产生困惑。正如萨维尼所指出的那样:“法律自制定公布之日起,即逐渐与时代脱节”,而能动的司法则能很好地补充成文法的这一缺陷。因此,为了更客观、公正的审理案件,处理好稳定与发展的关系,唯有通过法官的能动司法,才可以有效、及时地解决纠纷,化解社会冲突,最大程度上地实现司法的公正价值,达到良好的司法的社会效果,为改革的平稳推进创造一个良好的法律环境。
再次,司法能动性有利于最大限度地实现个案正义。“从我国传统文化所体现的价值观和思维方式来看,社会和民众难以接受刚性的规则主义,倾向于实质正义而不是程序正义或形式理性,司法的程序价值在现实利益面前往往被忽略不计。”而法律的至上宗旨是社会正义,背离了社会正义,法律具体规则就成了空洞的教条。然而,社会正义又是各种正义的总和,司法的公平正义实现又仰赖于形形色色、大大小小的个案正义的实现。由于社会的复杂与制定法的缺陷,最大限度地实现个案正义的使命,就毫无疑问地落到了善于发挥司法能动性的法官身上。笔者认为,法官的使命就是实现公正,这种公正不是停留在纸上的抽象的抽象的公正,而是体现在具体案件中使当事人得以实现的具体的公正,否侧便会陷入机械唯物主义的泥潭。
最后,司法能动性有助于立法经验的积累。理论来源于实践,立法是对过去经验的总结,立法活动讲究普遍性和确定性的特点,注定它并不能在实质上一步到位地实现法治的价值目标。司法能动主义是在并不完善的法律之外,在宪法的框架内,寻找制定法之外的法源,并将社会的正义、公平的观念和价值导入司法程序之中,对立法来说,一方面能动主义法官审理案件的方法和审判达到的社会效果等是自己行为的实验性考量;另一方面能动主义法官所造之法又成为成文法立法的理论和实践的源泉。
二、司法能动在中国的开展及其存在的问题
(一)司法能动在中国的实践和探索
尽管司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁,即使在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。而“司法能动”这一语词传入中国,也仅仅是近几年的事情。但笔者通过对我国司法实践的仔细研究发现,实际上在司法能动这一概念被引入中国以前,法官们早已经实质上开始能动地司法了。司法能动主义在我国1979年《刑法》第五十九条中就有规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就将刑事司法能动主义法律化了。(1997年《刑法》将其取消了。)
改革开放三十年来,在司法“中立”、“被动”的语词掩盖下,在司法理论和司法实践中,实际上存在着大量的司法能动,其主要表现在两个层次:在宏观上,最高人民法院在具体应用法律过程中,能动地发挥司法解释的功能,如通过一些个案批复,对社会生活产生积极的深刻的影响。可以说,近年来最高人民法院的司法解释,在一定意义上弥补了法律的空白,成为立法的重要补充和发展。如2001年6月28日最高人民法院审判委员会通过的法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,明确了保护公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”等等。类似的司法解释无不闪烁着司法能动性的光芒;在微观上,法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据,正确地认定事实,能动地适用法律。如2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权,从一定程度上彰显了司法的能动性特征。
最近最高人民法院又提出了司法为民的理念,强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性,及时解决纠纷,保障经济建设的顺利、平稳进行。我们不难看出一场上至中央下至基层的司法能动主义革命已经轰轰烈烈展开了。然而作为一个“舶来品”,司法能动主义在我国还缺乏理论上的支持,目前还处于摸着石头过河的阶段,因此在实践中还存在不少有待解决的问题。
(二)存在的问题
1.法律解释呈现出一种混乱的局面。自1981年6月10日中国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后,近25年以来,最高人民法院发布了数千个司法解释,司法解释的规模已超越法律的规模。其中既有最高人民法院和最高人民检察院各自作为单一主体发布的,也有最高法院和最高检察院作为共同主体一起发布的,还有混合主体即司法机关和行政机关乃至立法机关的工作机构联合发布的;既有以独立主体名义如“最高人民法院”发布的,也有以非独立主体名义如“最高人民法院某某审判庭”、“最高人民法院研究室”发布的;既有上述中央主体发布的,也有地方主体如“省高级人民法院”发布的,甚至有的中级人民法院也发布类似的规范性文件。在这种法律解释权的配置体制下,法律解释呈现出一种混乱的局面,既有法的解释的外部矛盾如立法解释与司法解释、行政解释的矛盾,也有法的解释内部的矛盾如法院解释与检察解释的矛盾。
2.从司法权行使的外部环境来看,司法跟行政设置相吻合,法院的人员、财政与地方相挂钩,法官们基于自身利益的考虑难免成为地方利益的保护者。此外,在机构设置上我国还有一个特殊的现象,那就是在公检法之外还设置了一个政法委,且政法委书记常常在个案上对检察长、院长进行指示。在这种体制之下,让法官撇开各种因素的影响发挥司法的能动性似乎是不现实的。
3.从司法机构自身来看,由于我国审判上实行二审终审制,大量的案件都由基层法院来承担,而目前我国法官队伍的整体素质(尤其是基层法官的素质)还不够高,还缺乏必要的法律方法训练。因此,在面对许多疑难案件的时候,有的法官还显得力不从心。在此背景下,司法能动如果没有一个合理的评判标准和制约机制,则只会陷入混乱。而失去了司法能动的具体操作标准和适用前提,司法只能陷入混乱和无序。那么,如何保证审判人员的公正性和廉洁性就是一个亟需解决的问题。
三、司法能动性的法律规范
(一)严格法律解释权的归属
如上所述,中国目前的司法解释主体,除了最高人民法院外,还有最高人民检察院、行政部门,通过对世界各国的司法制度进行考察,可以发现,绝大多数国家只赋予法院和法官司法解释权,因为公诉机关作为刑事诉讼中的一方当事人,如果由其来解释法律不可能保障司法公正。同样地,行政机关所行使的行政权本身具有单方意志性与效力先定性,如果由其解释法律,只会导致行政权的专横和人民利益受损。而“确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择,是历史规律发展的趋势,这是诉讼的规律使然,是不依人的意志为转移的”。因此,由最高人民法院及个案审理的法官享有司法解释权也是司法最终解决原则的体现。
因而赋予和强化我国的法官司法解释权是时代的趋势,但根据我国的司法体制实际情况考虑,目前我国只能赋予最高人民法院的司法解释权,其他地方基层的法院素质良莠不齐,恐难以胜任,另外也不利于司法适用的统一和保持逻辑上的一致。但其解释效力应低于人大常委会的法律解释的效力,并必须在人大常委会备案,受人大及人大常委会的监督。
(二)保障审判独立
独立审判作为一项法治原则,是实现司法公正和维护人权的重要保障,其重要性毋需置疑。并且,实现司法独立已受到党和国家的高度重视,江泽民同志在十五大报告中明确提出要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权”。然而,在实践中,司法机关行使职权往往受到来自各方的干扰,这些干扰严重妨害了司法独立在我国的实现。由此,去除司法的行政化、地方化是当前应当着力研究和改革的对象,在继续提升法官专业能力的同时更注重其伦理和道德素质,而党和政府对国家的治理应更侧重在规则形成中施加影响。
(三)规范法官自由裁量权
自由裁量权是司法能动之核心这是毫无争议的,但是自由裁量权作为权力的一种,基于权力自身的恶性和人性固有的弱点,如果任由法官在个案审理中自由解释法律,其后(下转第128页)(上接第120页)果是不堪设想的。因此,必须对法官的自由裁量权加以限制。
1.遵守宪法原则——有限的自由。“宪法所确立的目的在法律解释中应被放置到突出位置,解释法律应避免使宪法条款无效或失效,应尊重权威专业机构的意见来达到维护法治的目的。”博登海默也认为:“一部成文宪法总是不完善的。然而我们却必须坚持认为,法院须给予宪法的实在规则以极高的优先权,并且只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候,人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则。”因而,法官只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救,以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救。当宪法和法律可以解决实际问题时,必须忠实或服从规则,只有当法官发现现有法律无法适用,或一旦适用,裁决将显失公正时,法官才可以创造新的规则。因而,法官造法的前提是有严格限定的,它绝不能超越宪法的原则,不能超越司法解释。
2.引入判例制度,限制法官的自由裁量权。成文法法条内容本身的抽象性、原则性和宽泛性,给法官在法条的理解、适用及对案件的具体处理上留下了宽阔、自由的空间。正是由于这些自由“空间”的存在,加上法官自身素质和理论水平的差异,导致法官自由裁量权的滥用,势必造成多样化的判决,执法尺度难以统一。而判例法以遵循先例为原则,使法官在断案的过程中有统一的思维方式和衡量标准。法官断案,不但要考虑到先例,而且还要受到已有判例的拘束,接受先例所确定的原则或规则,这就有效避免相同或相似事实不同裁判结果情况的出现,保证裁判结果的一致性。
3.加强法官职业道德建设,建立违法责任追究制度。美国能动司法的经验告诉我们,能动司法需要以法官良好的法律素养、人文知识、丰富阅历、对社会正义使命感等为基础。因此,为了确保法官素质,应从法官任职资格、法官薪酬、法官管理、法官培训等制度进行改革以控制法官自由裁量权,保证案件的处理质量;通过建立和完善绩效考核制度,加大在审判流程管理、公开审判、案件质量评查和责任追究等方面的管理力度,实行奖惩并重、优胜劣汰的管理体制,大力培养和使用专家型、复合型的法官人才。同时,加强纪检监察工作,对查处的严重违法违纪、道德低下的人员,坚决处理,确保法官形成正确职业道德信念。目前,我国法官培训制度已逐步建立,但在培训方式,培训内容等方面仍有继续健全完善的余地。
参考文献:
[1]BlackpsLawDictionary(eighthedition)1St1Paul:West,aThomsonBusiness,2004。
[2][美]克里斯托弗·沃尔夫著.黄金荣译.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁.北京:中国政法大学出版社.2004.
[3][古希腊]柏拉图.法律篇.西方法律思想史资料选遍.北京:北京大学出版社.1983.
[4]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服.北京:中国政法大学出版社.1996.
[5]昃晶雯.司法裁判:在价值博弈中寻求协调与平衡.司法能力建设与司法体制改革问题研究——裁判方法与法律适用(下).北京:人民法院出版社.2005年版.
[6]贺日开。司法解释权能的复位与宪法的实施.中国法学.2004(3).
[7]陈卫东.我国检察权的反思与重构.法学研究.2002(2).
[8]陈金钊.目的解释方法及其意义.法律科学.2004(5).
[9][美]E·博登海默著.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法.北京:中国政法大学出版社.1999年版.
关键词司法能动 司法为民 司法改革
中图分类号:D926 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-119-03
一、司法能动的含义及价值
(一)司法能动性的含义
司法能动性(Judicial activism,又译司法能动主义)对中国法学界来说是个“舶来品”,但其使用在中国近年来的司法实践和司法理论研究中已呈流行之势。什么是司法能动呢?《布莱克法律词典》的界定是:“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”美国学者克里斯托弗·沃尔夫认为:“司法能动主义的基本宗旨是,法官应当审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”
从上述概念界定中,我们可以看出,司法能动性主要是指法官在司法过程中,积极应对社会现实需要,遵循一定的程序和规则,创造性地理解和适用法律,对案件做出理性判断并能动地服务社会,从而推动社会政治、经济、法律、文化等不断向前变革和发展。既包括法官针对个案正确运用自由裁量权的行为,又包括最高法院对具体案件作出司法解释的行为,还应包括法院在社会转型变革时期为构建和谐社会所作的能动反应,即法官和法院的其他社会功能。
(二)司法能动的价值
首先,填补立法的不足,维护社会秩序。法律的目的之一在于维护秩序,但法律一般性、滞后性和抽象性的特点,导致进入法院的新型案件在立法上可能没有规定,这时法院如果以法律没有规定而拒绝审理,就可能导致当事人寻找最后救济的合法途径被堵截。此时的司法能动主义,作为法律规则服从前提的必要补充,在宪法的框架内通过创设新的法律规范、填补法律漏洞并补充立法的不足,来对公民新出现的权利损害进行救济,正是维护社会稳定、和谐、有序而进行的必然性选择。正如柏拉图所言:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓正确的规定。人类个性的差异,人们行为的多样性,所有人类事务无休止的变化,使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”
其次,稳定、发展相互协调的社会需求,是司法能动的社会基础。当前,我国正处于社会转型期,社会的分化与重组远未完成,法律与社会关系以及主体行为之间的对应关系之建立殊为困难,法律规范的僵硬性和现实生活的流动性之间的不和谐现象相对突出。这种状况的延续,反映在司法实践中,必然会出现大量的因法律未予规定、规定冲突、规定不明确导致的疑难、复杂案件,从而使法官在适法上产生困惑。正如萨维尼所指出的那样:“法律自制定公布之日起,即逐渐与时代脱节”,而能动的司法则能很好地补充成文法的这一缺陷。因此,为了更客观、公正的审理案件,处理好稳定与发展的关系,唯有通过法官的能动司法,才可以有效、及时地解决纠纷,化解社会冲突,最大程度上地实现司法的公正价值,达到良好的司法的社会效果,为改革的平稳推进创造一个良好的法律环境。
再次,司法能动性有利于最大限度地实现个案正义。“从我国传统文化所体现的价值观和思维方式来看,社会和民众难以接受刚性的规则主义,倾向于实质正义而不是程序正义或形式理性,司法的程序价值在现实利益面前往往被忽略不计。”而法律的至上宗旨是社会正义,背离了社会正义,法律具体规则就成了空洞的教条。然而,社会正义又是各种正义的总和,司法的公平正义实现又仰赖于形形色色、大大小小的个案正义的实现。由于社会的复杂与制定法的缺陷,最大限度地实现个案正义的使命,就毫无疑问地落到了善于发挥司法能动性的法官身上。笔者认为,法官的使命就是实现公正,这种公正不是停留在纸上的抽象的抽象的公正,而是体现在具体案件中使当事人得以实现的具体的公正,否侧便会陷入机械唯物主义的泥潭。
最后,司法能动性有助于立法经验的积累。理论来源于实践,立法是对过去经验的总结,立法活动讲究普遍性和确定性的特点,注定它并不能在实质上一步到位地实现法治的价值目标。司法能动主义是在并不完善的法律之外,在宪法的框架内,寻找制定法之外的法源,并将社会的正义、公平的观念和价值导入司法程序之中,对立法来说,一方面能动主义法官审理案件的方法和审判达到的社会效果等是自己行为的实验性考量;另一方面能动主义法官所造之法又成为成文法立法的理论和实践的源泉。
二、司法能动在中国的开展及其存在的问题
(一)司法能动在中国的实践和探索
尽管司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁,即使在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。而“司法能动”这一语词传入中国,也仅仅是近几年的事情。但笔者通过对我国司法实践的仔细研究发现,实际上在司法能动这一概念被引入中国以前,法官们早已经实质上开始能动地司法了。司法能动主义在我国1979年《刑法》第五十九条中就有规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这就将刑事司法能动主义法律化了。(1997年《刑法》将其取消了。)
改革开放三十年来,在司法“中立”、“被动”的语词掩盖下,在司法理论和司法实践中,实际上存在着大量的司法能动,其主要表现在两个层次:在宏观上,最高人民法院在具体应用法律过程中,能动地发挥司法解释的功能,如通过一些个案批复,对社会生活产生积极的深刻的影响。可以说,近年来最高人民法院的司法解释,在一定意义上弥补了法律的空白,成为立法的重要补充和发展。如2001年6月28日最高人民法院审判委员会通过的法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,明确了保护公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”等等。类似的司法解释无不闪烁着司法能动性的光芒;在微观上,法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据,正确地认定事实,能动地适用法律。如2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权,从一定程度上彰显了司法的能动性特征。
最近最高人民法院又提出了司法为民的理念,强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性,及时解决纠纷,保障经济建设的顺利、平稳进行。我们不难看出一场上至中央下至基层的司法能动主义革命已经轰轰烈烈展开了。然而作为一个“舶来品”,司法能动主义在我国还缺乏理论上的支持,目前还处于摸着石头过河的阶段,因此在实践中还存在不少有待解决的问题。
(二)存在的问题
1.法律解释呈现出一种混乱的局面。自1981年6月10日中国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后,近25年以来,最高人民法院发布了数千个司法解释,司法解释的规模已超越法律的规模。其中既有最高人民法院和最高人民检察院各自作为单一主体发布的,也有最高法院和最高检察院作为共同主体一起发布的,还有混合主体即司法机关和行政机关乃至立法机关的工作机构联合发布的;既有以独立主体名义如“最高人民法院”发布的,也有以非独立主体名义如“最高人民法院某某审判庭”、“最高人民法院研究室”发布的;既有上述中央主体发布的,也有地方主体如“省高级人民法院”发布的,甚至有的中级人民法院也发布类似的规范性文件。在这种法律解释权的配置体制下,法律解释呈现出一种混乱的局面,既有法的解释的外部矛盾如立法解释与司法解释、行政解释的矛盾,也有法的解释内部的矛盾如法院解释与检察解释的矛盾。
2.从司法权行使的外部环境来看,司法跟行政设置相吻合,法院的人员、财政与地方相挂钩,法官们基于自身利益的考虑难免成为地方利益的保护者。此外,在机构设置上我国还有一个特殊的现象,那就是在公检法之外还设置了一个政法委,且政法委书记常常在个案上对检察长、院长进行指示。在这种体制之下,让法官撇开各种因素的影响发挥司法的能动性似乎是不现实的。
3.从司法机构自身来看,由于我国审判上实行二审终审制,大量的案件都由基层法院来承担,而目前我国法官队伍的整体素质(尤其是基层法官的素质)还不够高,还缺乏必要的法律方法训练。因此,在面对许多疑难案件的时候,有的法官还显得力不从心。在此背景下,司法能动如果没有一个合理的评判标准和制约机制,则只会陷入混乱。而失去了司法能动的具体操作标准和适用前提,司法只能陷入混乱和无序。那么,如何保证审判人员的公正性和廉洁性就是一个亟需解决的问题。
三、司法能动性的法律规范
(一)严格法律解释权的归属
如上所述,中国目前的司法解释主体,除了最高人民法院外,还有最高人民检察院、行政部门,通过对世界各国的司法制度进行考察,可以发现,绝大多数国家只赋予法院和法官司法解释权,因为公诉机关作为刑事诉讼中的一方当事人,如果由其来解释法律不可能保障司法公正。同样地,行政机关所行使的行政权本身具有单方意志性与效力先定性,如果由其解释法律,只会导致行政权的专横和人民利益受损。而“确立审判的中心地位是建设法治国家的必然选择,是历史规律发展的趋势,这是诉讼的规律使然,是不依人的意志为转移的”。因此,由最高人民法院及个案审理的法官享有司法解释权也是司法最终解决原则的体现。
因而赋予和强化我国的法官司法解释权是时代的趋势,但根据我国的司法体制实际情况考虑,目前我国只能赋予最高人民法院的司法解释权,其他地方基层的法院素质良莠不齐,恐难以胜任,另外也不利于司法适用的统一和保持逻辑上的一致。但其解释效力应低于人大常委会的法律解释的效力,并必须在人大常委会备案,受人大及人大常委会的监督。
(二)保障审判独立
独立审判作为一项法治原则,是实现司法公正和维护人权的重要保障,其重要性毋需置疑。并且,实现司法独立已受到党和国家的高度重视,江泽民同志在十五大报告中明确提出要“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权”。然而,在实践中,司法机关行使职权往往受到来自各方的干扰,这些干扰严重妨害了司法独立在我国的实现。由此,去除司法的行政化、地方化是当前应当着力研究和改革的对象,在继续提升法官专业能力的同时更注重其伦理和道德素质,而党和政府对国家的治理应更侧重在规则形成中施加影响。
(三)规范法官自由裁量权
自由裁量权是司法能动之核心这是毫无争议的,但是自由裁量权作为权力的一种,基于权力自身的恶性和人性固有的弱点,如果任由法官在个案审理中自由解释法律,其后(下转第128页)(上接第120页)果是不堪设想的。因此,必须对法官的自由裁量权加以限制。
1.遵守宪法原则——有限的自由。“宪法所确立的目的在法律解释中应被放置到突出位置,解释法律应避免使宪法条款无效或失效,应尊重权威专业机构的意见来达到维护法治的目的。”博登海默也认为:“一部成文宪法总是不完善的。然而我们却必须坚持认为,法院须给予宪法的实在规则以极高的优先权,并且只有当那种在特定场合下呼吁承认某个未明确规定的原则的要求已具有极为强大的力量的时候,人们才可以认为宪法的实在规则应让位于某一非成文原则。”因而,法官只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救,以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救。当宪法和法律可以解决实际问题时,必须忠实或服从规则,只有当法官发现现有法律无法适用,或一旦适用,裁决将显失公正时,法官才可以创造新的规则。因而,法官造法的前提是有严格限定的,它绝不能超越宪法的原则,不能超越司法解释。
2.引入判例制度,限制法官的自由裁量权。成文法法条内容本身的抽象性、原则性和宽泛性,给法官在法条的理解、适用及对案件的具体处理上留下了宽阔、自由的空间。正是由于这些自由“空间”的存在,加上法官自身素质和理论水平的差异,导致法官自由裁量权的滥用,势必造成多样化的判决,执法尺度难以统一。而判例法以遵循先例为原则,使法官在断案的过程中有统一的思维方式和衡量标准。法官断案,不但要考虑到先例,而且还要受到已有判例的拘束,接受先例所确定的原则或规则,这就有效避免相同或相似事实不同裁判结果情况的出现,保证裁判结果的一致性。
3.加强法官职业道德建设,建立违法责任追究制度。美国能动司法的经验告诉我们,能动司法需要以法官良好的法律素养、人文知识、丰富阅历、对社会正义使命感等为基础。因此,为了确保法官素质,应从法官任职资格、法官薪酬、法官管理、法官培训等制度进行改革以控制法官自由裁量权,保证案件的处理质量;通过建立和完善绩效考核制度,加大在审判流程管理、公开审判、案件质量评查和责任追究等方面的管理力度,实行奖惩并重、优胜劣汰的管理体制,大力培养和使用专家型、复合型的法官人才。同时,加强纪检监察工作,对查处的严重违法违纪、道德低下的人员,坚决处理,确保法官形成正确职业道德信念。目前,我国法官培训制度已逐步建立,但在培训方式,培训内容等方面仍有继续健全完善的余地。
参考文献:
[1]BlackpsLawDictionary(eighthedition)1St1Paul:West,aThomsonBusiness,2004。
[2][美]克里斯托弗·沃尔夫著.黄金荣译.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁.北京:中国政法大学出版社.2004.
[3][古希腊]柏拉图.法律篇.西方法律思想史资料选遍.北京:北京大学出版社.1983.
[4]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服.北京:中国政法大学出版社.1996.
[5]昃晶雯.司法裁判:在价值博弈中寻求协调与平衡.司法能力建设与司法体制改革问题研究——裁判方法与法律适用(下).北京:人民法院出版社.2005年版.
[6]贺日开。司法解释权能的复位与宪法的实施.中国法学.2004(3).
[7]陈卫东.我国检察权的反思与重构.法学研究.2002(2).
[8]陈金钊.目的解释方法及其意义.法律科学.2004(5).
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