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摘 要 根据解雇保护制度的理论和法律现状，结合现今劳动市场情况，目前我国的解雇保护机制及其两大救济措施——复职和赔偿还面临着没有对歧视性解雇的保护、复职执行困难以及赔偿存在缺陷等问题，本文认为应当增加对社会因素和现实情形的考量，注重劳资双方法律意识的增强，明确不支付劳动报酬罪的具体标准。
关键词 解雇保护 不当解雇 复职 赔偿
基金项目：浙江省高等学校访问学者专业发展项目阶段性成果，（ 项目编号：FX2014036）。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.016
一、解雇保护制度概述
（一）解雇保护制度的特征
解雇在西方的概念是：作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳动关系的行为。在我国劳动法规里，没有“解雇”这一概念，说法为解除劳动合同。解雇保护制度作为基于此的一项权益保护机制，由国家采取法律强制措施，对雇主提出解雇要求限制，维护劳动者的合法权益。该制度具有以下特征：
1. 权益保护的倾斜性。不同于民法关系建立于平等双方之间的概念，虽契约自由建立与两个平等主体之间，但劳动关系自形成即出现不可避免的不平等性，大部分劳动者在经济、文化以及社会地位三方面均处于劣势，因而需要倾斜保护，促进劳资双方的天秤平衡。
2. 法律与经济效益因素的融合。雇主以经济效益为衡量其行为的标准，解雇所支出的费用以及重新录用新人产生的收益都会对雇主的决定产生影响。假设解雇所支出的费用为A，重新录用新人产生的收益为B。当A≥B时，雇主会本着优先考虑效益的原则怠于解雇或继续雇佣，若劳动者出现重大违纪过错，法律规范成为雇主解雇行为的推动力，即解雇符合《劳动合同法》第39条规定的情形且无需承担经济补偿金，这是法律赋予雇主的解雇权；当A （二）解雇保护制度的理论基础
该制度的理论基础有两种学说：
1.限制解雇权滥用说，指雇主对雇员行使解雇权时，必须存在法律和约定的事由。在市场经济条件下，解雇权是雇主自主用工权的重要组成部分，但是对解雇权不加限制的恣意行使，必然导致解雇权滥用。
2.正当事由说，是对解雇自由以某种程度的否定，认为用人单位非有正当事由不得解雇劳动者。所谓正当事由，即在社会的一般理念中，劳动者本人或其行为严重扰乱用人单位经营秩序或严重损害用人单位的利益，或者继续雇用劳动者与用人单位的利益需要相对立。
对此，笔者支持正当事由说，限制解雇权滥用说从权利的限制出发，限制条件只有法律规定与合同约定。正当事由说涉及劳动者和用人单位的具体利益，加之法定正当事由的规定，更具合法性和符合事实需求。
二、我国解雇保护制度的困境
（一）我国解雇保护制度的实施现状
在目前劳动市场状况下，我国解雇保护制度在实施中存在以下问题：
1. 存在着“資强劳弱”的问题，劳方没有足够的话语权和主动权，面对解雇纠纷处于劣势。
2.劳方法律素质薄弱。在实践中，部分资方与劳动者建立了劳动关系，但未订立劳动合同，关于劳动报酬的具体事项，包括金额、给付与给付方式等，仅作口头约定或者约定不明确，在发生劳动纠纷时，对于争执的数额等，往往无据可查。
3.歧视性解雇、不公平解雇的存在，制度和法律规定不完善。在雇佣过程中就存在关于各色歧视问题，例如对女性的歧视、对残疾人的歧视等。以对女性职工的解雇为例，虽然在《劳动合同法》中第43条提及对女职工在孕期、产期、哺乳期的解雇保护规定，但是并没有对女性歧视性解雇的明文规定，部分企业仍受社会陈旧思想影响，对女性职员存在歧视，导致一旦出现女性职员在孕、产期抑或是即使没有身孕状态，工作上的小偏颇都会成为解雇的扩大理由。
（二）我国解雇保护制度救济途径上的困境
1.劳动者选择“继续履行劳动合同”后，没有对后续可能发生的情况进行规定，包括雇主不履行判决规定的义务，判决形同虚设带来的劳动者正当利益的受损，以及对于赔偿的后续，拒不支付劳动报酬罪的具体标准都未明确，在实施中还存在不确定性。
2.赔偿作为主要救济措施。虽然复职对于解雇的雇员而来是权益保护最佳方式，但是由于面临的执行困难的困境，使得赔偿这一措施的采取执行率是最高的，在雇员雇主信任缺失的情况下，雇主通常偏向采用赔偿来结局问题。赔偿代表法律承认雇主的解雇行为，大力使用赔偿这一方式，会形成雇主可以出于自身意愿自由解雇雇员，然后进行补偿即可的市场经济秩序风气。劳动关系从本质上属于经济利益范畴，雇主对雇员的解雇行为通常从商业利益出发，并且在追求利益最大化的驱使下出现了不当解雇的情形，法律在这一方面更要均衡两者关系，否则会使社会经济和劳资关系陷入混乱。
3.复职执行困难是解雇保护制度在判决后面临的一大主要难题。复职执行受当事人的主观因素影响大，使得法律判定处于被动的位置。由于复职对于雇主来说，不仅要补偿被解雇雇员在失去工作时所导致的损失，还要打破解雇雇员再次形成的新经济秩序，恢复被解雇者的职位。雇主根据自身意愿进行不当解雇，从主观就缺乏了复职的积极性，一般而言，雇主从商业利益和自身意愿的角度出发，都更加接受赔偿损失。一旦雇主拒绝履行雇员复职的规定义务，就会面临复职执行困难的困境。
复职困难还可能体现在勉强复职后面临的困境：即使雇主履行了判决规定的义务，让雇员回归到自身的岗位，但从主观方面出发，两者已经存在隔阂，雇主对雇员存在信任缺失的情况，部分雇主会采取放空权力和工作，排斥复职的雇员，使雇员无法顺利地履行劳动合同以及约定的提供劳务的义务，导致了社会资源的浪费。据社会统计调查，雇员复职后在3年内通常会自行离开公司，正常继续任职的情况少之又少。 三、解雇保护制度困境之原因分析
（一） 资强劳弱，经济地位不对称
劳动关系的人格从属性和经济从属性决定其自身带有此类问题，在我国目前情形下尤为突出。我国人口众多、劳资供需失衡，导致了主动权落在了强势的资方手中，且在司法实务中，部分资方为了达到既解除了劳动合同又不支付经济补偿金的目的，往往采用恶化劳动条件、逐步降薪的手段逼走劳动者，同时因部分地方政府追捧GDP，资方地位过高，往往出现打压和压榨劳动者的情形，权益失衡的情形更加严重。
（二） 双方法律素养缺乏
我国劳动力总体素质较低且多为廉价劳动力，技术输出以及高素养劳动力的比例较小，大部分劳动者对相关法律的认知程度低，小部分甚至完全不了解，在面对解雇纠纷时，资方通常有能力委派熟识法律的人员，劳方的劣势愈发突出。同时，部分雇主都将关于法律方面的纠纷全权托付给招聘来的法律專业者，自身对法律关注力不高。
（三） 社会公平、诚信观念缺失
我国诚信业从19世纪80年代后期起步，参与者多为银行，企业等参与程度较低，且仍处于起步阶段，诚信法律法规不完善，对道德性违法违规惩处力度低，震慑力不足。同时，一定社会的思想道德文化，是由一定社会经济基础决定的。建立在经济基础之上的社会主义思想道德文化，在经济多元化的影响下，使得部分人三观发生扭曲，道德思想发生变化，导致社会公平的失衡，诚信观念的缺失。
（四） 违法成本过低
资本自身具有逐利本性，因而资方的核心在于违法带来的损失和效益。违法者在考虑违法成本时着重考虑的是实施违法行为后是否在短时间内受到惩处，若违法不受惩处或者程度不足以抵消该行为带来的收益，那么对于违法者来说这一行为是有利无害的。
四、解雇保护制度的完善构想
在商业经济高速向前的时代下，解雇作为常见的现象不断出现。若要注重解雇保护制度对弱势群体的倾斜保护，调节劳资矛盾，均衡利益，则需要完善解雇保护制度，采取明确复职执行明文规定以及歧视性规定等法规来加强解雇保护的力度，打击不当解雇，贯彻宽严并济、双管齐下的理念。
（一）对雇主实际与社会因素的考量
现实中面临着这样的状况：法院判决复职，但是雇主不履行规定义务进行雇员复职，同时法院无法采取强制措施责令雇主履行，导致雇员的正当权益受到侵害。对此，我们可以将雇主解雇带来的商业利益与解雇所花费的支出，以及双方是否还存在信任依赖关系，纳入考量范围中。在雇主不当解雇的情形下，法院可以向雇主和雇员提出恢复职位补偿损失的建议，如果有其中一方不同意，那么雇员就可以获得一次性的经济赔偿，经济赔偿额度依照《劳动合同法》中第47条的具体规定来发放，同时参考雇员实际的损失。
（二）话语权的“交付”与“转移”
若法院认为在某案件中雇主不应拒绝复职判决，则需雇主详细地提出雇员和雇主之间存在合作且带来利益的不可能性，证明双方确实需要断绝劳动关系，需要将复职转化成赔偿。由雇主一方举证，减少法院的执行压力以及分发给资方一定的话语权，让资方承担不当解雇后带来的责任，若是资方不进行举证，可对资方采取一定的“强制举证”、“责令举证”等措施抑或是适度加大对雇员进行的赔偿。
（三）拒不支付劳动报酬罪的明确和落实
《刑法》第276条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大……处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”构成该罪的标准包括“数额较大”和“造成严重后果”，对此，2013年新出台的《关于拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》虽明确了“数额较大”的认定标准，确定了一个弹性范围，但未明确相关“造成严重后果”等个别细节的细化标准，个别释义缺乏弹性，如“经政府有关部门责令支付仍不支付的”。若责令形式不是文书，而是其他口头责令等，那么可能因该责令形式无效而不能追究恶意欠薪者的法律责任。
（四）加强不公平、歧视性解雇保护制度建设
《劳动合同法》第42条只规定了用人单位解除劳动合同的限制条件，并未提及对不公平解雇和歧视性解雇的明文规定。另外，例如《工会法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等法律中均未提及对此相关的保护规定。因此需要提高对不公平解雇的重视并创设相关保护机制，将此类解雇行为纳入不当解雇的考量范围，并委以复职和赔偿等救济措施来保障雇员的正当权益，赔偿额度同样参考《劳动合同法》第47条的相关规定。
参考文献：
[1]黄卉.德国劳动法中的解雇保护制度.中外法学.2007（1）.
[2]王解静.解雇权滥用探析.重庆工商大学学报（社会科学版）.2007（2）.
[3]王胜华.拒不支付劳动报酬罪司法解释介评.四川理工学院学报（社会科学版）.2013（4）.
[4]熊晖.严格与宽松——我国解雇保护模式之选择.广东社会科学.2013（5）.
[5]李娟.产业转型升级、贸易开放与中国劳动市场波动.中国人口·资源与环境.2014（1）.
关键词 解雇保护 不当解雇 复职 赔偿
基金项目：浙江省高等学校访问学者专业发展项目阶段性成果，（ 项目编号：FX2014036）。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.016
一、解雇保护制度概述
（一）解雇保护制度的特征
解雇在西方的概念是：作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳动关系的行为。在我国劳动法规里，没有“解雇”这一概念，说法为解除劳动合同。解雇保护制度作为基于此的一项权益保护机制，由国家采取法律强制措施，对雇主提出解雇要求限制，维护劳动者的合法权益。该制度具有以下特征：
1. 权益保护的倾斜性。不同于民法关系建立于平等双方之间的概念，虽契约自由建立与两个平等主体之间，但劳动关系自形成即出现不可避免的不平等性，大部分劳动者在经济、文化以及社会地位三方面均处于劣势，因而需要倾斜保护，促进劳资双方的天秤平衡。
2. 法律与经济效益因素的融合。雇主以经济效益为衡量其行为的标准，解雇所支出的费用以及重新录用新人产生的收益都会对雇主的决定产生影响。假设解雇所支出的费用为A，重新录用新人产生的收益为B。当A≥B时，雇主会本着优先考虑效益的原则怠于解雇或继续雇佣，若劳动者出现重大违纪过错，法律规范成为雇主解雇行为的推动力，即解雇符合《劳动合同法》第39条规定的情形且无需承担经济补偿金，这是法律赋予雇主的解雇权；当A
该制度的理论基础有两种学说：
1.限制解雇权滥用说，指雇主对雇员行使解雇权时，必须存在法律和约定的事由。在市场经济条件下，解雇权是雇主自主用工权的重要组成部分，但是对解雇权不加限制的恣意行使，必然导致解雇权滥用。
2.正当事由说，是对解雇自由以某种程度的否定，认为用人单位非有正当事由不得解雇劳动者。所谓正当事由，即在社会的一般理念中，劳动者本人或其行为严重扰乱用人单位经营秩序或严重损害用人单位的利益，或者继续雇用劳动者与用人单位的利益需要相对立。
对此，笔者支持正当事由说，限制解雇权滥用说从权利的限制出发，限制条件只有法律规定与合同约定。正当事由说涉及劳动者和用人单位的具体利益，加之法定正当事由的规定，更具合法性和符合事实需求。
二、我国解雇保护制度的困境
（一）我国解雇保护制度的实施现状
在目前劳动市场状况下，我国解雇保护制度在实施中存在以下问题：
1. 存在着“資强劳弱”的问题，劳方没有足够的话语权和主动权，面对解雇纠纷处于劣势。
2.劳方法律素质薄弱。在实践中，部分资方与劳动者建立了劳动关系，但未订立劳动合同，关于劳动报酬的具体事项，包括金额、给付与给付方式等，仅作口头约定或者约定不明确，在发生劳动纠纷时，对于争执的数额等，往往无据可查。
3.歧视性解雇、不公平解雇的存在，制度和法律规定不完善。在雇佣过程中就存在关于各色歧视问题，例如对女性的歧视、对残疾人的歧视等。以对女性职工的解雇为例，虽然在《劳动合同法》中第43条提及对女职工在孕期、产期、哺乳期的解雇保护规定，但是并没有对女性歧视性解雇的明文规定，部分企业仍受社会陈旧思想影响，对女性职员存在歧视，导致一旦出现女性职员在孕、产期抑或是即使没有身孕状态，工作上的小偏颇都会成为解雇的扩大理由。
（二）我国解雇保护制度救济途径上的困境
1.劳动者选择“继续履行劳动合同”后，没有对后续可能发生的情况进行规定，包括雇主不履行判决规定的义务，判决形同虚设带来的劳动者正当利益的受损，以及对于赔偿的后续，拒不支付劳动报酬罪的具体标准都未明确，在实施中还存在不确定性。
2.赔偿作为主要救济措施。虽然复职对于解雇的雇员而来是权益保护最佳方式，但是由于面临的执行困难的困境，使得赔偿这一措施的采取执行率是最高的，在雇员雇主信任缺失的情况下，雇主通常偏向采用赔偿来结局问题。赔偿代表法律承认雇主的解雇行为，大力使用赔偿这一方式，会形成雇主可以出于自身意愿自由解雇雇员，然后进行补偿即可的市场经济秩序风气。劳动关系从本质上属于经济利益范畴，雇主对雇员的解雇行为通常从商业利益出发，并且在追求利益最大化的驱使下出现了不当解雇的情形，法律在这一方面更要均衡两者关系，否则会使社会经济和劳资关系陷入混乱。
3.复职执行困难是解雇保护制度在判决后面临的一大主要难题。复职执行受当事人的主观因素影响大，使得法律判定处于被动的位置。由于复职对于雇主来说，不仅要补偿被解雇雇员在失去工作时所导致的损失，还要打破解雇雇员再次形成的新经济秩序，恢复被解雇者的职位。雇主根据自身意愿进行不当解雇，从主观就缺乏了复职的积极性，一般而言，雇主从商业利益和自身意愿的角度出发，都更加接受赔偿损失。一旦雇主拒绝履行雇员复职的规定义务，就会面临复职执行困难的困境。
复职困难还可能体现在勉强复职后面临的困境：即使雇主履行了判决规定的义务，让雇员回归到自身的岗位，但从主观方面出发，两者已经存在隔阂，雇主对雇员存在信任缺失的情况，部分雇主会采取放空权力和工作，排斥复职的雇员，使雇员无法顺利地履行劳动合同以及约定的提供劳务的义务，导致了社会资源的浪费。据社会统计调查，雇员复职后在3年内通常会自行离开公司，正常继续任职的情况少之又少。 三、解雇保护制度困境之原因分析
（一） 资强劳弱，经济地位不对称
劳动关系的人格从属性和经济从属性决定其自身带有此类问题，在我国目前情形下尤为突出。我国人口众多、劳资供需失衡，导致了主动权落在了强势的资方手中，且在司法实务中，部分资方为了达到既解除了劳动合同又不支付经济补偿金的目的，往往采用恶化劳动条件、逐步降薪的手段逼走劳动者，同时因部分地方政府追捧GDP，资方地位过高，往往出现打压和压榨劳动者的情形，权益失衡的情形更加严重。
（二） 双方法律素养缺乏
我国劳动力总体素质较低且多为廉价劳动力，技术输出以及高素养劳动力的比例较小，大部分劳动者对相关法律的认知程度低，小部分甚至完全不了解，在面对解雇纠纷时，资方通常有能力委派熟识法律的人员，劳方的劣势愈发突出。同时，部分雇主都将关于法律方面的纠纷全权托付给招聘来的法律專业者，自身对法律关注力不高。
（三） 社会公平、诚信观念缺失
我国诚信业从19世纪80年代后期起步，参与者多为银行，企业等参与程度较低，且仍处于起步阶段，诚信法律法规不完善，对道德性违法违规惩处力度低，震慑力不足。同时，一定社会的思想道德文化，是由一定社会经济基础决定的。建立在经济基础之上的社会主义思想道德文化，在经济多元化的影响下，使得部分人三观发生扭曲，道德思想发生变化，导致社会公平的失衡，诚信观念的缺失。
（四） 违法成本过低
资本自身具有逐利本性，因而资方的核心在于违法带来的损失和效益。违法者在考虑违法成本时着重考虑的是实施违法行为后是否在短时间内受到惩处，若违法不受惩处或者程度不足以抵消该行为带来的收益，那么对于违法者来说这一行为是有利无害的。
四、解雇保护制度的完善构想
在商业经济高速向前的时代下，解雇作为常见的现象不断出现。若要注重解雇保护制度对弱势群体的倾斜保护，调节劳资矛盾，均衡利益，则需要完善解雇保护制度，采取明确复职执行明文规定以及歧视性规定等法规来加强解雇保护的力度，打击不当解雇，贯彻宽严并济、双管齐下的理念。
（一）对雇主实际与社会因素的考量
现实中面临着这样的状况：法院判决复职，但是雇主不履行规定义务进行雇员复职，同时法院无法采取强制措施责令雇主履行，导致雇员的正当权益受到侵害。对此，我们可以将雇主解雇带来的商业利益与解雇所花费的支出，以及双方是否还存在信任依赖关系，纳入考量范围中。在雇主不当解雇的情形下，法院可以向雇主和雇员提出恢复职位补偿损失的建议，如果有其中一方不同意，那么雇员就可以获得一次性的经济赔偿，经济赔偿额度依照《劳动合同法》中第47条的具体规定来发放，同时参考雇员实际的损失。
（二）话语权的“交付”与“转移”
若法院认为在某案件中雇主不应拒绝复职判决，则需雇主详细地提出雇员和雇主之间存在合作且带来利益的不可能性，证明双方确实需要断绝劳动关系，需要将复职转化成赔偿。由雇主一方举证，减少法院的执行压力以及分发给资方一定的话语权，让资方承担不当解雇后带来的责任，若是资方不进行举证，可对资方采取一定的“强制举证”、“责令举证”等措施抑或是适度加大对雇员进行的赔偿。
（三）拒不支付劳动报酬罪的明确和落实
《刑法》第276条规定：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大……处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”构成该罪的标准包括“数额较大”和“造成严重后果”，对此，2013年新出台的《关于拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》虽明确了“数额较大”的认定标准，确定了一个弹性范围，但未明确相关“造成严重后果”等个别细节的细化标准，个别释义缺乏弹性，如“经政府有关部门责令支付仍不支付的”。若责令形式不是文书，而是其他口头责令等，那么可能因该责令形式无效而不能追究恶意欠薪者的法律责任。
（四）加强不公平、歧视性解雇保护制度建设
《劳动合同法》第42条只规定了用人单位解除劳动合同的限制条件，并未提及对不公平解雇和歧视性解雇的明文规定。另外，例如《工会法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》等法律中均未提及对此相关的保护规定。因此需要提高对不公平解雇的重视并创设相关保护机制，将此类解雇行为纳入不当解雇的考量范围，并委以复职和赔偿等救济措施来保障雇员的正当权益，赔偿额度同样参考《劳动合同法》第47条的相关规定。
参考文献：
[1]黄卉.德国劳动法中的解雇保护制度.中外法学.2007（1）.
[2]王解静.解雇权滥用探析.重庆工商大学学报（社会科学版）.2007（2）.
[3]王胜华.拒不支付劳动报酬罪司法解释介评.四川理工学院学报（社会科学版）.2013（4）.
[4]熊晖.严格与宽松——我国解雇保护模式之选择.广东社会科学.2013（5）.
[5]李娟.产业转型升级、贸易开放与中国劳动市场波动.中国人口·资源与环境.2014（1）.