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引子
3月23日，上海市松江区人民法院对本市首例疫情期间哄抬口罩价格的非法经营罪案件进行了宣判。
“今年1月初，被告人谢某某在经营A公司过程中，以5.125元/盒的价格购入了一批一次性使用无纺布口罩，并在公司经营的网络店铺销售。”上海市松江区人民检察院第三检察部的应亦然检察官是本案的承办人，她告诉记者，国家卫生健康委员会于1月20日发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取了甲类传染病的预防及控制措施。谢某某在明知疫情期间口罩属于防疫急需物资的情形下，依旧于1月23日至1月29日期间不断抬高售卖价格，原本售价7元/盒的口罩，从21元/盒持续上涨，最高涨至198元/盒，足足翻了28倍之多。“事后经审查，谢某某累计销售了1900盒口罩，违法所得高达16万余元。”
应亦然检察官告诉记者，A公司在新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬疫情防控急需的口罩价格，牟取暴利，违法所得高达16万余元，严重扰乱市场经济秩序，其行为已构成非法经营罪。同时，被告人谢某某作为公司主管人员，也应当以非法经营罪追究刑事责任。因此，法院最终以非法经营罪判处A公司罚金人民币20万元，以非法经营罪判处谢某某有期徒刑8个月，并处罚金人民币18万元;同时，法院还判决追缴在案的违法所得10万余元，作案工具电脑主机予以没收。
价格的管制
哄抬物价是严重扰乱市场秩序的行为，也是损害公众利益的行为，具有社会危害性，应当予以追究法律责任。然而，究竟什么才是哄抬物价，其与正常的物价波动应该如何区分，法律又该如何准确地处罚这种行为，也是长久以来理论界关注和讨论的焦点。关于这些问题，记者于日前连线采访了上海市奉贤区人民检察院第六检察部副主任、法学博士、检察官樊华中，他告诉记者，哄抬物价是一个具有否定意义的规范用语。“在部门法体系解释范围内，哄抬物价与政府对于特定商品或服务的价格管制有密切关系。在理想的市场经济对资源起决定配置作用的环境下，政府是不会对商品或服务的价格进行管制的。但是现代经济学理论和各国政府对抗经济危机或者自然灾害时所采取的治理实践已经表明，在特定时期政府不会采取自由放任的市场定价原则。”
樊华中认为，最典型的表现就是美国政府在战争时期对于物价的全国管制。在20世纪70年代经济危机爆发的时期，美国也对全国的物价进行了冻结管制。“政府对于特定商品或服务的价格管制，最主要的手段就是通过相关行政管理机构对被管制的商品或者服务进行价格执法，情节严重者，根据相关法律规定从严惩处。”
根据相关的经济法中的国家调控理论，政府对特定商品或者服务的价格管制有几个基本原则：第一，商品或者服务具有公共性。第二，商品或者服务具有公益性。第三，价格管制时间具有阶段性。第四，价格管制对象具有特定性。第五，具有公共性、公益性的特定商品或者服务在特定的时间段内具有稀缺性。
物价的波动
根据一般理论，价格是供给与需求之间的相互影响、平衡产生的。换言之，需求与供给量的变动是价格变动的影响因素，也是价格形成的基础。而在特殊时期，比如疫情期间受到一系列因素的影响，物价出现波动在所难免，是为物以稀为贵。那么，究竟应该如何区分正常的物价上涨和哄抬物价之间的区别呢？樊华中对记者表示，对两者的区分主要表现在两个方面：首先，特定的商品或者服务是否被纳入到价格管制的范围内。亦即，如果没有被纳入到价格管制的范围内，在特殊时期，无论是正常涨价还是非正常涨价都不会与哄抬物价有所关联。“比如，在第一届及第二届进口博览会期间，上海市政府都对具有特种行业许可证（旅馆业）酒店旅馆及客房销售企业进行了价格干预。同时，还对本市所有的网约车进行了价格管制。”
其次，特定商品或者服务被纳入到管制范围内的，其正常涨价的标准在于政府所给予的限定价格。湖北省市场监督管理局所发布的新型冠状病毒感染的肺炎防控公共卫生Ⅰ级、Ⅱ级应急响应期间有关价格违法行为的认定与处理意见，就从三个方面对何为哄抬物价给出了明确的界定，即以2020年1月21日前商品销售价格或者提供服务的价格为原价，在1月22日后超出原价销售或者提供服务的;商品进货成本发生变化，购销差额未与1月21日前保持一致并扩大的;所售商品无参照原价，购销差价额超过15%的。樊华中依然以进口博览会为例，“在首届进博会期间，全市所有酒店旅馆销售的临时价格干预措施要求不得高于去年大致相同时间段内该酒店的同等房型同等服务条件客房的最高交易价格。换言之，全市酒店在进博会举办期间可以涨价，但是涨价的最高幅度就是上一年度同等商品或者服务的最高价格。一旦超过这个价格就涉嫌非正常涨价，涉嫌非法经营要受到行政处罚或者是刑事处罚。”
溢价的门票
此处有个颇为有意思的现象值得讨论。众所周知，体育赛事、演唱会以及其他一些诸如话剧之类演出的票价在售卖时会有一定程度的溢价。对于这种现象，又該如何理解？是否也可以认为是哄抬物价？对此，樊华中给出的答案是，这种溢价未必就与哄抬物价有关。
一般而言，国家不会对体育赛事或者演出进行价格干预或者管制，究其原因，不论是体育赛事也好，演出也罢，绝大部分都不具有公益性或者稀缺性。“对于特定群体而言，一些赛事和演出门票的溢价依然在可接受范围内，即便出现天价门票，也不排除有观众为此掏钱。因此国家并没有管制的必要性，毕竟这些人说到底也只是少数群体。但是在疫情期间，口罩作为日常的防护用品则另当别论，其不但具有公共性、公益性，而且具有相当的稀缺性，所以国家对此进行价格管制和干预就显得非常重要。” 那么，体育赛事及演出门票价格即便出现漫天飞涨也不应受到限制吗？答案显然也是否定的。对于特殊的赛事活动，比如由国家举办的，代表国家形象的，甚至代表国家治理能力的奥运会体育赛事就会实施一定的价格管制。比如2008年举行的北京奥运会，为了禁止倒卖奥运会门票，相关部门在对外发售门票的同时也采取了一系列措施：限制个人购票数量，开幕式、闭幕式实行实名制购票，开幕式、闭幕式门票的转让要通过北京奥组委票务中心登记审核后才能完成，并且只能在原票价上转让一次等。我们的近邻日本，也曾通过立法禁止高价转卖奥运会门票。去年6月14日，该国正式实施《入场券不正当转卖禁止法》，以禁止先前法律未能覆盖的高价转卖体育赛事以及演唱会门票的现象。该法禁止的行为包括为获利以高于原价的金额转卖门票和以非法转卖为目的的转让等。另一方面，违法者将被处以1年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或者两者并罚。“可以这么说，奥运会开幕或者闭幕期间，由于特定人员的出席使得这些门票在销售对象上又有其他隐性或者明示的要求，而且数量根据场馆座位数定，门票就具有明显的稀缺性。”
因此，对于政府没有进行价格干预管制的体育赛事、演唱会的门票，即使售价再高，其本身也不属于法律意义上的哄抬物价。而一旦其被纳入到价格管制的范畴内，这些体育赛事、演唱会门票的价格，溢价超出政府干预的上限，就属于哄抬物价的范畴了。
完善的空间
相关司法解释已经规定，对于哄抬物价的行为，以非法经营罪论处。然而仔细观察不难发现，我国刑法第225条关于非法经营罪的规定一共有四种情形，对于哄抬物价的行为，适用的是第4款所规定的“其他严重擾乱市场秩序的非法经营行为”。问题在于，第4款恰恰是一个兜底条款，因此是否有必要对哄抬物价的行为予以进一步明确的刑事立法？
对于这个问题，樊华中认为没有必要。“一旦某个商品或者某项服务被政府纳入价格管制的范围，那就有可能会受到政府的行政规章、地方性法规的约束。比如交通运输、电信邮政、教育、医疗卫生等领域商品都有相应的价格管制，并且有相应的价格执法部门，对于哄抬物价的行为确实具有处罚的必要。”
但是，是否一概都具有刑事处罚必要，则既要看刑事处罚的必要性，也要看国家行政法与刑法的相关衔接。“刑事处罚的必要性首先是看国家对于特定商品和物品在特定时段内的公共性公益性稀缺性等价值认定，尤其看是否涉及民生。如果上述条件都具备的话，还必须考察现有行政法规是否明确规定情节严重的予以刑事处罚。如果有的话，再看刑法中是否有特殊罪名。”
目前，关于非法经营罪，在实践及理论当中都具有一定的争议，有部分学者认为这是兜底罪名，有口袋罪扩大适用的嫌疑。但是另一方面，我们也应当看到，这种兜底罪名有其相应的灵活性，尤其是国家对于特定行业实施准入禁止制度，对特定物品流通实行禁令制度，对特定时期的物品销售有价格管制干预制度。刑法不可能将这些特定行业特定物品都罗列出来。比如名目繁多的行政法规，但是如果将这些行政法规涉及的特定对象物品都单独设立一个罪名并在刑法中规定的话，那么刑法的逻辑性、严谨性甚至是简洁性就会受到严重的挑战。