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摘 要 未成年人是社会主义事业的建设者和接班人，对未成年人的保护关系着我们国家的未来和社会主义事业是否后继有人，是国家的一项重大任务。我国对未成年人的权益保护已经取得了很大进步，但是当前我国对未成年人的刑罚保护仍然存在自身的缺陷，通过指出对未成年人刑罚保护的缺陷之处，提出相应的立法建议，力求为完善我国未成年人刑罚保护贡献自己的微薄之力。
关键词 未成年人 刑罚保护 立法建议
作者简介：谭伟，湘潭市中级人民法院刑庭庭长；李谦，湘潭大学法学院2010级刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-290-02
未成年人是祖国的未来，是中国特色社会主义事业的接班人，党和国家一直将未成年人保护问题放在重要地位。胡锦涛总书记指出，关心未成年人的成长，为他们身心健康发展创造良好的条件和社会环境，是党和国家义不容辞的职责，是开创国家和民族更加美好未来的战略工程，也是实现亿万家庭最大希望和切身利益的民心工程。 随着社会的进步和法制的完善，国家也在不断加大对未成年人的保护力度，通过制定相应的法律法规来实现对未成年人的权益保护，《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑法修正案（八）》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《劳动教养条例》和《治安管理处罚条例》等法律法规都对未成年人保护问题作出了相应的规定。但是，我国未成年人法律制度的发展尚处于初级阶段，法律规定较分散，立法体系不完善，没有形成统一的未成年人法律保护体系，不同法律之间存在不相协调之处，尤其是关于未成年人刑罚保护的规定还存在诸多缺陷。在此，笔者以未成年人刑罚保护问题为主要研究对象，通过分析存在的缺陷，从而提出完善的建议，力求能够对未成年人刑罚保护问题有更深入的理解并对未成年人刑罚保护的立法完善贡献自己的微薄之力。
一、对未成年人刑罚保护的缺陷
对未成年人的刑事处罚应区别于成年人，这是国际司法的惯例，但是我国刑法除了对未成年人的部分特殊规定以外，都同成年人犯罪一样适用中国刑法，这难免存在不合理之处。
（一）定罪上的不足
主要表现在以下两个方面：
1．自由刑：无期徒刑
未成年人心智不成熟，对于未成年人犯罪案件，应实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。虽然《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对未成年人适用无期徒刑作出了限制性规定，即第十三条规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”但是此种限制仍然肯定了未成年人适用无期徒刑的合法性和合理性，我们在对未成人适用刑罚时应当充分考虑是否有利于未成年人罪犯的教育和矫正，如果还允许对未成人判处无期徒刑，又何谈挽救呢？
2．附加刑：剥夺政治权利、罚金、没收财产
依据《人民代表大会选举法》第三条的相关规定，年满十八周岁的公民才具有选举权和被选举权，并且我们在确定是否适用剥夺资格刑的时候，应该考虑两个方面的因素：一是犯罪是否与滥用资格有关；二是犯罪人是否可能利用资格继续犯罪。 对于未成年人来说，资格犯罪的情况比较少，虽然《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条对未成年人资格刑的适用作出了限制性规定，但还是存在对未成年人适用资格刑的可能，笔者认为对未成年人适用资格刑作用不大。对于财产刑，要考虑犯罪人的犯罪情节、人身危险性和经济状况等因素，对于罚金刑来说，犯罪人的经济状况如何，直接关系到犯罪人是否具有罚金的缴纳能力。如果犯罪人不具有缴纳能力，即使判处罚金，也无法执行，使刑罚虚置。甚至在个别情况下会逼使犯罪人铤而走险，重新犯罪，以犯罪所得缴纳罚金。对此，就不宜选科罚金或者根据犯罪人的经济状况在其承受的范围内确定罚金数额。 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条对未成年人适用财产刑作出了规定，对于可以并处财产刑的，一般不予判处，对于应当判处财产刑的，也予以从轻或者减轻处罚，同时规定监护人或者他人原意为其垫付的，人民法院应当允许。未成年人是未满十八周岁的自然人，一般情况下都没有独立生活的能力，很少有收入来源，既然允许别人垫付，而且實践中一般都是别人垫付，所以这种对未成年人不痛不痒的惩戒起不到太大作用。对未成年人判处剥夺政治权利、罚金、没收财产意义不大，还不如对未成年犯取消这样的刑事惩罚，转而给予其违法性评价，适用治安处罚措施。
（二）量刑上的不足
主要表现在以下两个方面：
1．对未成年人保护力度不够
《刑法修正案（八）》第三十七条第一款规定：“在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”我国刑法对于侵害未成年人的犯罪行为是作为法定从重情节的，而此处摘取不满十八周岁的人的器官，却没有从重情节，笔者认为不妥。
2．针对未成年人的缓刑适用刑期标准太低
《刑法修正案（八）》规定对于未成年人犯罪，只要符合缓刑条件的，应予以缓刑。前提条件是符合缓刑条件，即适用对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年犯罪分子。与成年人犯罪的不同在于，一个是必缓，一个是可缓。对于被判处三年以上有期徒刑的未成年犯则必须去服刑，有些初犯经过一段时间的关押，不仅人身危险性没有消除，而且可能增大。尤其是一些青少年犯罪人，易感性强，在监狱里进一步堕落的可能性大。在这种情况下，自由刑的矫正效果就无从实现，甚至强化犯罪倾向，导致罪犯率的上升。 所以监狱中的交叉感染，会导致未成年人学会更多的犯罪方法，不利于未成年犯的改造。
（三）行刑上的不足
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。”此规定是未成年犯在减刑、假释的适用幅度上的相对扩大，但是此条只规定适度放宽，具体放宽多少没有一个标准，内容规定不细致，缺乏可操作性，同时刑法对非刑罚处罚方法的适用没有更好的适用于未成年人犯罪，因此并不能很好的贯彻对未成年人从宽处理的立法精神。
（四）免除前科报告义务规定的不足
我国《刑法》第一百条规定:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”这就是通常所说的“前科报告义务”。针对《刑法修正案（八）》规定的对于未成年人犯罪，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，笔者认为免除前科报告义务的刑期标准太低，并不能完全保护未成年人的权益，不能彻底的避免有前科的未成年人受到社会的歧视，保护力度不够。同时，仅仅免除未成年人前科报告义务还不够,应该像德国、瑞士那样,在刑法典中明确规定未成年人的前科消灭制度,将未成年人的犯罪档案销毁。
二、立法建议
针对未成年人刑罚保护存在的问题，笔者建议：
（一）定罪、量刑、行刑要加大对未成年人的刑罚保护力度
针对未成年人刑罚规定不完善的问题，笔者认为应该在定罪、量刑、行刑上加大对未成年人的刑罚保护力度。既然对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。那么，刑法就应该秉承这一原则性规定，在定罪、量刑、行刑上都应进一步完善对未成年人的刑事保护。
第一，在定罪上，一方面取消无期徒刑对未成年人的适用，另一方面取消对未成年人剥夺政治权利、罚金和没收财产，转而对其进行违法性评价，适用治安处罚措施。
第二，在量刑上，针对侵害未成年人的犯罪要坚决给予法定从重处罚，放宽对未成年人缓刑的条件限制，坚持现行规定的三年以下有期徒刑、拘役的未成年犯法定必缓条件的同时，针对十年以下有期徒刑的未成年犯，法官可根据具体情况，考虑其犯罪情节和人身危险性等因素，充分发挥自由裁量权，酌定予以缓刑或者在执行一定刑期之后依据其悔改程度和狱中表现予以缓刑。
第三，在行刑上，加大假释和减刑对未成年犯的适用，明确比照成年犯适度放宽的标准，并扩大非刑罚处罚方法的适用范围。
（二）只要未满十八周岁就免除其前科报告义务
针对《刑法修正案（八）》规定的未成年人前科报告义务的问题，笔者建议对于未成年人犯罪，只要其未满十八周岁，就要免除其前科报告义务，而不是被限制在具备判处五年有期徒刑以下刑罚的条件时才免除其前科报告义务。因为被解除羁押或者被判处五年有期徒刑服刑期满之后，由于假释、减刑等因素，有可能还是未满十八周岁的未成年人，这个时候的免除前科报告义务的保护措施已经被解除，未成年人的复学、升学、就业会受到来自多方的歧视，对未成年人的成长非常不利。
（三）在刑罚的预防功能上突出对未成年人的预防
针对现行《刑法》没有突出对未成年人的犯罪预防的问题，笔者认为，应该在刑罚的预防功能上突出对未成年人的预防。对未成年人严重不良行为的矫治与犯罪行为的预防，严格依照《预防未成年人犯罪法》和《刑法》的规定执行，这样不论对未成年犯罪人本人还是其他未成年人的威慑力都达到最大化，更好的预防未成年人犯罪。
三、结语
我国司法机关对违法犯罪的未成年人，一直实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，对违法犯罪的未成年人，依法从轻、减轻或者免除处罚。我国对未成年人的权益保护已经取得了很大进步，尤其是零六年实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、零六年新修订的《未成年人保护法》和新修正的《刑法修正案（八）》更是进一步完善了未成年人权益保护立法。但是，关于未成年人的法律保护尤其是刑罚保护在定罪、量刑、行刑等方面都还存在着缺陷，为了更好的保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人的全面发展，培养优秀的社会主义建设者和接班人，我们必须本着对未成年人高度负责的态度，为他们提供良好的法律环境，弥补法律不合理之处，不遗余力的保护他们的切身利益，使其能夠健康茁壮的成长。
注释：
中国共产党新闻网．谁来提高儿童的素质教育．http//cpc.people.com.cn/GB/64093/64 103/77901/5812115.html．
陈兴良．本体刑法学．商务印书馆．2001年版．第766页，第765页，第696页．
关键词 未成年人 刑罚保护 立法建议
作者简介：谭伟，湘潭市中级人民法院刑庭庭长；李谦，湘潭大学法学院2010级刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-290-02
未成年人是祖国的未来，是中国特色社会主义事业的接班人，党和国家一直将未成年人保护问题放在重要地位。胡锦涛总书记指出，关心未成年人的成长，为他们身心健康发展创造良好的条件和社会环境，是党和国家义不容辞的职责，是开创国家和民族更加美好未来的战略工程，也是实现亿万家庭最大希望和切身利益的民心工程。 随着社会的进步和法制的完善，国家也在不断加大对未成年人的保护力度，通过制定相应的法律法规来实现对未成年人的权益保护，《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑法修正案（八）》、《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《劳动教养条例》和《治安管理处罚条例》等法律法规都对未成年人保护问题作出了相应的规定。但是，我国未成年人法律制度的发展尚处于初级阶段，法律规定较分散，立法体系不完善，没有形成统一的未成年人法律保护体系，不同法律之间存在不相协调之处，尤其是关于未成年人刑罚保护的规定还存在诸多缺陷。在此，笔者以未成年人刑罚保护问题为主要研究对象，通过分析存在的缺陷，从而提出完善的建议，力求能够对未成年人刑罚保护问题有更深入的理解并对未成年人刑罚保护的立法完善贡献自己的微薄之力。
一、对未成年人刑罚保护的缺陷
对未成年人的刑事处罚应区别于成年人，这是国际司法的惯例，但是我国刑法除了对未成年人的部分特殊规定以外，都同成年人犯罪一样适用中国刑法，这难免存在不合理之处。
（一）定罪上的不足
主要表现在以下两个方面：
1．自由刑：无期徒刑
未成年人心智不成熟，对于未成年人犯罪案件，应实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。虽然《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对未成年人适用无期徒刑作出了限制性规定，即第十三条规定：“未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。”但是此种限制仍然肯定了未成年人适用无期徒刑的合法性和合理性，我们在对未成人适用刑罚时应当充分考虑是否有利于未成年人罪犯的教育和矫正，如果还允许对未成人判处无期徒刑，又何谈挽救呢？
2．附加刑：剥夺政治权利、罚金、没收财产
依据《人民代表大会选举法》第三条的相关规定，年满十八周岁的公民才具有选举权和被选举权，并且我们在确定是否适用剥夺资格刑的时候，应该考虑两个方面的因素：一是犯罪是否与滥用资格有关；二是犯罪人是否可能利用资格继续犯罪。 对于未成年人来说，资格犯罪的情况比较少，虽然《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条对未成年人资格刑的适用作出了限制性规定，但还是存在对未成年人适用资格刑的可能，笔者认为对未成年人适用资格刑作用不大。对于财产刑，要考虑犯罪人的犯罪情节、人身危险性和经济状况等因素，对于罚金刑来说，犯罪人的经济状况如何，直接关系到犯罪人是否具有罚金的缴纳能力。如果犯罪人不具有缴纳能力，即使判处罚金，也无法执行，使刑罚虚置。甚至在个别情况下会逼使犯罪人铤而走险，重新犯罪，以犯罪所得缴纳罚金。对此，就不宜选科罚金或者根据犯罪人的经济状况在其承受的范围内确定罚金数额。 《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条对未成年人适用财产刑作出了规定，对于可以并处财产刑的，一般不予判处，对于应当判处财产刑的，也予以从轻或者减轻处罚，同时规定监护人或者他人原意为其垫付的，人民法院应当允许。未成年人是未满十八周岁的自然人，一般情况下都没有独立生活的能力，很少有收入来源，既然允许别人垫付，而且實践中一般都是别人垫付，所以这种对未成年人不痛不痒的惩戒起不到太大作用。对未成年人判处剥夺政治权利、罚金、没收财产意义不大，还不如对未成年犯取消这样的刑事惩罚，转而给予其违法性评价，适用治安处罚措施。
（二）量刑上的不足
主要表现在以下两个方面：
1．对未成年人保护力度不够
《刑法修正案（八）》第三十七条第一款规定：“在刑法第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”我国刑法对于侵害未成年人的犯罪行为是作为法定从重情节的，而此处摘取不满十八周岁的人的器官，却没有从重情节，笔者认为不妥。
2．针对未成年人的缓刑适用刑期标准太低
《刑法修正案（八）》规定对于未成年人犯罪，只要符合缓刑条件的，应予以缓刑。前提条件是符合缓刑条件，即适用对象是被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年犯罪分子。与成年人犯罪的不同在于，一个是必缓，一个是可缓。对于被判处三年以上有期徒刑的未成年犯则必须去服刑，有些初犯经过一段时间的关押，不仅人身危险性没有消除，而且可能增大。尤其是一些青少年犯罪人，易感性强，在监狱里进一步堕落的可能性大。在这种情况下，自由刑的矫正效果就无从实现，甚至强化犯罪倾向，导致罪犯率的上升。 所以监狱中的交叉感染，会导致未成年人学会更多的犯罪方法，不利于未成年犯的改造。
（三）行刑上的不足
《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。”此规定是未成年犯在减刑、假释的适用幅度上的相对扩大，但是此条只规定适度放宽，具体放宽多少没有一个标准，内容规定不细致，缺乏可操作性，同时刑法对非刑罚处罚方法的适用没有更好的适用于未成年人犯罪，因此并不能很好的贯彻对未成年人从宽处理的立法精神。
（四）免除前科报告义务规定的不足
我国《刑法》第一百条规定:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”这就是通常所说的“前科报告义务”。针对《刑法修正案（八）》规定的对于未成年人犯罪，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务，笔者认为免除前科报告义务的刑期标准太低，并不能完全保护未成年人的权益，不能彻底的避免有前科的未成年人受到社会的歧视，保护力度不够。同时，仅仅免除未成年人前科报告义务还不够,应该像德国、瑞士那样,在刑法典中明确规定未成年人的前科消灭制度,将未成年人的犯罪档案销毁。
二、立法建议
针对未成年人刑罚保护存在的问题，笔者建议：
（一）定罪、量刑、行刑要加大对未成年人的刑罚保护力度
针对未成年人刑罚规定不完善的问题，笔者认为应该在定罪、量刑、行刑上加大对未成年人的刑罚保护力度。既然对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。那么，刑法就应该秉承这一原则性规定，在定罪、量刑、行刑上都应进一步完善对未成年人的刑事保护。
第一，在定罪上，一方面取消无期徒刑对未成年人的适用，另一方面取消对未成年人剥夺政治权利、罚金和没收财产，转而对其进行违法性评价，适用治安处罚措施。
第二，在量刑上，针对侵害未成年人的犯罪要坚决给予法定从重处罚，放宽对未成年人缓刑的条件限制，坚持现行规定的三年以下有期徒刑、拘役的未成年犯法定必缓条件的同时，针对十年以下有期徒刑的未成年犯，法官可根据具体情况，考虑其犯罪情节和人身危险性等因素，充分发挥自由裁量权，酌定予以缓刑或者在执行一定刑期之后依据其悔改程度和狱中表现予以缓刑。
第三，在行刑上，加大假释和减刑对未成年犯的适用，明确比照成年犯适度放宽的标准，并扩大非刑罚处罚方法的适用范围。
（二）只要未满十八周岁就免除其前科报告义务
针对《刑法修正案（八）》规定的未成年人前科报告义务的问题，笔者建议对于未成年人犯罪，只要其未满十八周岁，就要免除其前科报告义务，而不是被限制在具备判处五年有期徒刑以下刑罚的条件时才免除其前科报告义务。因为被解除羁押或者被判处五年有期徒刑服刑期满之后，由于假释、减刑等因素，有可能还是未满十八周岁的未成年人，这个时候的免除前科报告义务的保护措施已经被解除，未成年人的复学、升学、就业会受到来自多方的歧视，对未成年人的成长非常不利。
（三）在刑罚的预防功能上突出对未成年人的预防
针对现行《刑法》没有突出对未成年人的犯罪预防的问题，笔者认为，应该在刑罚的预防功能上突出对未成年人的预防。对未成年人严重不良行为的矫治与犯罪行为的预防，严格依照《预防未成年人犯罪法》和《刑法》的规定执行，这样不论对未成年犯罪人本人还是其他未成年人的威慑力都达到最大化，更好的预防未成年人犯罪。
三、结语
我国司法机关对违法犯罪的未成年人，一直实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，对违法犯罪的未成年人，依法从轻、减轻或者免除处罚。我国对未成年人的权益保护已经取得了很大进步，尤其是零六年实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、零六年新修订的《未成年人保护法》和新修正的《刑法修正案（八）》更是进一步完善了未成年人权益保护立法。但是，关于未成年人的法律保护尤其是刑罚保护在定罪、量刑、行刑等方面都还存在着缺陷，为了更好的保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人的全面发展，培养优秀的社会主义建设者和接班人，我们必须本着对未成年人高度负责的态度，为他们提供良好的法律环境，弥补法律不合理之处，不遗余力的保护他们的切身利益，使其能夠健康茁壮的成长。
注释：
中国共产党新闻网．谁来提高儿童的素质教育．http//cpc.people.com.cn/GB/64093/64 103/77901/5812115.html．
陈兴良．本体刑法学．商务印书馆．2001年版．第766页，第765页，第696页．