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摘要2001年，浙江省舟山市罗锋因杀人被判处死刑，罗锋不服提出上诉。罗妻郑雪梨向法院提出通过人工授精为丈夫生育子女的要求。一审法院以无先例为由拒绝了罗妻的请求。之后郑又向浙江高院提出书面申请，法官同样告知：现行法律没有相关规定。豍这个案件引起了社会各界对死刑犯是否享有生育权问题的广泛讨论。公民享有生育的权利，这是法律的规定，但死刑犯是否有生育权在法律上却是空白，法学专家们对此意见也不统一。本文通过对学界否定死刑犯生育权观点的反驳，论证死刑犯应该享有生育权。
关键词生命权 生育权
中图分类号： D924 文献标识码：A
一、 生育权的界定
生育是人类繁衍后代特有的一种社会行为，是人类个体一项与生俱来的自然权利，因而生育权是一种基本人权，是人之所以为人的起码权利。生育权是一种身份权，即个人的人格权和夫妇的身份权，其主要内容包括：生育请求权、决定权、调节权、知情权、安全权和隐私权。然而，生育权也是一种受限制的权利，为了他人、后代和社会的利益，需要对生育权的主体和内容进行必要的限制，但限制并不等于剥夺。
二、 死刑犯应该享有生育权的依据
学界坚持否定死刑犯的生育权的理由，归纳起来主要有以下几点：（1）生命权都没有了，其他权利也就消失了；（2）没有生命权就没有人身自由；（3）法律无明文规定死刑犯有生育权；（4）刑法49条规定：审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；如果承认死刑犯享有生育权，男性不能怀孕，会造成男女不平等；（5）如果死刑犯有生育权，小孩生下来就只剩单亲，这对其以后的身心成长不利，另一方配偶要一个人抚养子女，这会加重个人工作和生活的压力与负担。
笔者认为，上述理由具有其合理性，但不足以成为否定死刑犯的生育权的理由。
第一，生育权是人与生俱来的自然权利，生育子女不但是人类得以延续的前提，而且是一个自然人最基本的精神需求，是人之所以为人的基本权利。生育的权利不需要法律来赋予，法律只是确认并在一定条件下予以适当的引导、规范和限制。所以，在法律剥夺了人的生命权的时候，人的生育权依然存在。此外，死刑犯在死刑实际执行前，生命毕竟还未被剥夺，作为人类社会中的特殊群体，在他们的生命尚在延续的时候，我们必须承认他在法律意义上所享有的一切权利，这是毋庸置疑的。
第二，我国《宪法》规定：公民的婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。《妇女权益保障法》规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。可以认为，合法的婚姻是受国家保护的，那么基于合法婚姻而产生的生育权也理应受保护，所以生育权应是一项宪法保障的权利。我国实行计划生育政策，这说明生育的自由受到一定的限制，但这种限制是对生育数量的限制，生或不生公民仍有选择的自由。
第三，法律无明文规定死刑犯有生育权，但也没有规定死刑犯不享有生育权。 法无禁止即为自由，根据《刑法》的罪刑法定原则，死刑犯依法被剥夺的仅是生命权与人身自由权，要剥夺其生育权，必须由法律明文规定。而被剥夺的政治权利的内容中并没有民事权利。因此，死刑犯只要还没有被执行死刑，就依法享有包括生育权在内的民事权利。
第四，《刑法》第49条的规定不但不会导致男女不平等，恰恰是保障男女平等的体现。 首先，此规定出台时，并没有学者提出这体现了男女不平等。这一规定是因为女死刑犯与男死刑犯生育权实现方式的不同，这种不同源于男女天然的生理差异及由此导致的社会角色不同，是自然界的安排。具体来说，男死刑犯可申请人工授精；女死刑犯不能以怀孕方式而只能通过申请体外授精、代理怀孕的方式实现生育权，由此可能触及到更多传统的社会伦理道德和法律问题，实现途径更复杂。其次，如果不承认死刑犯的生育权，其配偶的生育权也得不到实现。实质上是一种连坐，不符合现代法治国家所遵循的罪责自负的刑法基本原则。
第五，认为承认死刑犯有生育权会不利于未来子女和配偶，首先，这不是对死刑犯生育权的否定，而是在否定死刑。其次，死刑犯生育权的实现冲突是坚持否定死刑犯的生育权的学者们的论据。但权利冲突导致的实现困难不能成为否定权利天赋享有的理由。消极地回避是无益于这一社会问题的根本解决的。要解决这种冲突有待于经济、社会、科技及法律等各方面的全面发展。最后，未来子女的生活质量受到负面影响的期待可能性并不能成为否定其子女享有生命权这种最高位阶权利的理由。这一社会问题的根本解决是一项庞大且复杂的社會系统工程，它有待于人类文明的全面进步和社会福利及其相关制度的不断完善。
三、 结语
19世纪英国刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬说，“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”基于原始朴素的报应心理，社会对于罪犯往往存在着一种歧视，不重视他们的权利。曾经，罪犯被认为是“国家的奴隶”，国家不给予他们权利，他们也没有机会接近法院。豎
现代司法理念认为，报复不是司法的唯一目的。司法正义是一种矫正正义，是社会成员违反法律规范时，通过司法机关强制惩罚来纠正违法的正义，恢复社会关系。刑罚功能从特殊预防扩展到一般预防，加入了人性的思考；《刑法》的谦抑性、人道化和轻刑化改革，也开始进行。罪犯的权利开始不断受到重视，而承认死刑犯享有生育权正是这一趋势的体现。□
（作者单位：湘潭大学法学院09级法学硕士刑法学专业）
注释：
1http://www.wsjk.com.cn/gb/paper8/7/class000800002/hwz190055.htm 2001.12.18.
2转引自：胡敏洁.死刑犯有生育权吗？，浙江大学法律评论.中国检察出版社第2卷.
关键词生命权 生育权
中图分类号： D924 文献标识码：A
一、 生育权的界定
生育是人类繁衍后代特有的一种社会行为，是人类个体一项与生俱来的自然权利，因而生育权是一种基本人权，是人之所以为人的起码权利。生育权是一种身份权，即个人的人格权和夫妇的身份权，其主要内容包括：生育请求权、决定权、调节权、知情权、安全权和隐私权。然而，生育权也是一种受限制的权利，为了他人、后代和社会的利益，需要对生育权的主体和内容进行必要的限制，但限制并不等于剥夺。
二、 死刑犯应该享有生育权的依据
学界坚持否定死刑犯的生育权的理由，归纳起来主要有以下几点：（1）生命权都没有了，其他权利也就消失了；（2）没有生命权就没有人身自由；（3）法律无明文规定死刑犯有生育权；（4）刑法49条规定：审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；如果承认死刑犯享有生育权，男性不能怀孕，会造成男女不平等；（5）如果死刑犯有生育权，小孩生下来就只剩单亲，这对其以后的身心成长不利，另一方配偶要一个人抚养子女，这会加重个人工作和生活的压力与负担。
笔者认为，上述理由具有其合理性，但不足以成为否定死刑犯的生育权的理由。
第一，生育权是人与生俱来的自然权利，生育子女不但是人类得以延续的前提，而且是一个自然人最基本的精神需求，是人之所以为人的基本权利。生育的权利不需要法律来赋予，法律只是确认并在一定条件下予以适当的引导、规范和限制。所以，在法律剥夺了人的生命权的时候，人的生育权依然存在。此外，死刑犯在死刑实际执行前，生命毕竟还未被剥夺，作为人类社会中的特殊群体，在他们的生命尚在延续的时候，我们必须承认他在法律意义上所享有的一切权利，这是毋庸置疑的。
第二，我国《宪法》规定：公民的婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。《妇女权益保障法》规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。可以认为，合法的婚姻是受国家保护的，那么基于合法婚姻而产生的生育权也理应受保护，所以生育权应是一项宪法保障的权利。我国实行计划生育政策，这说明生育的自由受到一定的限制，但这种限制是对生育数量的限制，生或不生公民仍有选择的自由。
第三，法律无明文规定死刑犯有生育权，但也没有规定死刑犯不享有生育权。 法无禁止即为自由，根据《刑法》的罪刑法定原则，死刑犯依法被剥夺的仅是生命权与人身自由权，要剥夺其生育权，必须由法律明文规定。而被剥夺的政治权利的内容中并没有民事权利。因此，死刑犯只要还没有被执行死刑，就依法享有包括生育权在内的民事权利。
第四，《刑法》第49条的规定不但不会导致男女不平等，恰恰是保障男女平等的体现。 首先，此规定出台时，并没有学者提出这体现了男女不平等。这一规定是因为女死刑犯与男死刑犯生育权实现方式的不同，这种不同源于男女天然的生理差异及由此导致的社会角色不同，是自然界的安排。具体来说，男死刑犯可申请人工授精；女死刑犯不能以怀孕方式而只能通过申请体外授精、代理怀孕的方式实现生育权，由此可能触及到更多传统的社会伦理道德和法律问题，实现途径更复杂。其次，如果不承认死刑犯的生育权，其配偶的生育权也得不到实现。实质上是一种连坐，不符合现代法治国家所遵循的罪责自负的刑法基本原则。
第五，认为承认死刑犯有生育权会不利于未来子女和配偶，首先，这不是对死刑犯生育权的否定，而是在否定死刑。其次，死刑犯生育权的实现冲突是坚持否定死刑犯的生育权的学者们的论据。但权利冲突导致的实现困难不能成为否定权利天赋享有的理由。消极地回避是无益于这一社会问题的根本解决的。要解决这种冲突有待于经济、社会、科技及法律等各方面的全面发展。最后，未来子女的生活质量受到负面影响的期待可能性并不能成为否定其子女享有生命权这种最高位阶权利的理由。这一社会问题的根本解决是一项庞大且复杂的社會系统工程，它有待于人类文明的全面进步和社会福利及其相关制度的不断完善。
三、 结语
19世纪英国刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬说，“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”基于原始朴素的报应心理，社会对于罪犯往往存在着一种歧视，不重视他们的权利。曾经，罪犯被认为是“国家的奴隶”，国家不给予他们权利，他们也没有机会接近法院。豎
现代司法理念认为，报复不是司法的唯一目的。司法正义是一种矫正正义，是社会成员违反法律规范时，通过司法机关强制惩罚来纠正违法的正义，恢复社会关系。刑罚功能从特殊预防扩展到一般预防，加入了人性的思考；《刑法》的谦抑性、人道化和轻刑化改革，也开始进行。罪犯的权利开始不断受到重视，而承认死刑犯享有生育权正是这一趋势的体现。□
（作者单位：湘潭大学法学院09级法学硕士刑法学专业）
注释：
1http://www.wsjk.com.cn/gb/paper8/7/class000800002/hwz190055.htm 2001.12.18.
2转引自：胡敏洁.死刑犯有生育权吗？，浙江大学法律评论.中国检察出版社第2卷.