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[摘要]本文针对目前理论界及实务界之认识，从释明本身及其与辩论主义、法官中立、当事人平等间的关系论证法官释明应限定于消极释明，备受推崇的庭审过程中公开心证的做法并不完全适合当前的审判实践。
[关键词]释明权；心证公开；辩论主义
释明权是现代民事诉讼法学中至关重要而又相当复杂的理论问题。目前，在实定法层面，我国有关释明权之规定极不完善。现行《民事诉讼法》中未提到“释明”的概念。2002年最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中始出现涉及释明权的具体规定，表明我国民事诉讼体制在向当事人主义模式转换的同时，并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制权，无论是从制度整合的层面还是从纠正新模式缺陷的角度，其积极意义都是十分明显的；但现有关于释明权的规定仅存于《证据规定》这样一个司法解释中，《民事诉讼法》尚未赋予释明权相应的法律地位，这是立法技术上的重大缺陷；另外，《证据规定》有关条目相当粗略，极不完善，操作上难以把握。
笔者发现，迄今为止对心证公开范畴之释明的研究成果内容侧重于实务操作细节，对于释明行为的正当性基础则涉及较少。这种只见树木不见森林的做法并不利于释明权制度的建构，本文将着眼于法官于庭审中公开心证的过程，以相关规定为对象，就心证公开的方式及限度进行初步的讨论。
释明权为大陆法系在当事人主义模式下扩张法官职权的产物，实质上属于诉讼指挥权的一种。1877年的德国民事诉讼法首先规定了释明权的内容，现行《德国民事诉讼法》第139条规定：“审判长在必要时，应向当事人从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行释明并且发问。审判长应该使当事人就全部重要的事实进行适时且完全的陈述，特别是对所主张的事实不充分时要求其补充，表明证据方法，提出适当的申请。”此后，日本以及我国台湾地区等国家和地区也陆续作出类似的规定，即让法官在发现瑕疵声明、事实主张和证据材料等内容时促使当事人注意的职权。
此后，释明制度在其演进过程中发展成为双重涵义：一是法官向当事人针对性的发问，以明确当事人的诉讼行为。在这个层面上，释明是法官以自己的观点单向提示、影响当事人。二是法官向当事人开示法官在庭审中形成的心证，①以切实保障当事人的程序参与权，从而避免突袭裁判。这个层面上的释明意图使法官与当事人在平衡的诉讼结构中实现双向交流影响，当事人可以根据法官公开的心证实施针对性的防御，进而影响最终裁判结果的作出。
学者邱联恭认为，“心证，狭义言之，系指法官在事实认定时所确信之程度、状况。”成文法传统下之审判系所谓三段论法的“涵摄”过程，即以实体法规范为大前提，以该当法定要件之具体纷争事实为小前提，由此得出的判决即为结论。这种法律适用模式决定了作为小前提的案件具体事实的重要性，而基础事实的认定，系法官根据当事人所提出的诉讼资料和证明活动所得出的判断，即为心证结论。着眼于事实认定的心证内容是：“当事人举证是否已达证明要求，即法官能否形成心证？如不能形成心证，其最基本的事实障碍何在？”
心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的内心确信，向当事人或利害关系人阐明，使其有所知悉、认识或理解。“释明”一词，原意是指使不明确的事项得以明确，而事实上，释明权的范围早已超出其原意。外国法官的释明范围主要包括两方面的内容：一方面是询问当事人，以理解当事人的意思；另一方面是提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证。人们通常称前者为“消极释明权”，后者为“积极释明权”。这既是以释明的内容为基础，又是以释明对诉讼证明作用程度的不同为依据的。
消极的释明权仅关系到当事人与法官的意思沟通。包括：（1）当事人的声明及陈述，其意旨不明确的，可予释明，即“澄清不明了的释明”；（2）当事人所为声明及陈述，不适当的，应通过释明加以清除，即“除去不当的释明”；（3）当事人提出的诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充，即“补充诉讼资料的释明”。
积极释明权是提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证，即“促使提出新诉讼资料之释明”。
相比之下，前者的当事人主义色彩浓一些，而后者的职权主义色彩浓一些。但我们必须清楚地认识到，积极的释明与消极的释明之间实际上并没有一个明确的界限，难以做到泾渭分明。如本文所论及之心证公开范畴的释明究竟属于积极释明还是消极释明？这个分类方式并不能给我们提供答案。
如果我们把目光集中于证据本身，那么于文意上，补充证据（从不齐备到齐备）为消极释明，提出新证据（从无到有）为积极释明。那么，“当事人……提出证据不充分的，法官应当要求当事人……补充”，似乎正是消极释明的本意。但若仅关注新补充出的那部分证据，又是“从无到有”的过程，则属积极释明权。这样的解释，过于抽象且不能解决问题。它的一种推论是：若当事人已举出一定证据，法官公开心证属于消极释明；若当事人未举任何证据而法官公开心证则属于积极释明。这种分析是荒唐的。
笔者认为，公开心证本身是无法绝对归入到积极释明或消极释明的。两者之辩，在于法官释明的方式上，也就是说，正是公开心证的方式有所差异，才最终导致公开心证的性质不同。结合《商事法官释明百问》之例：“债权人提交了催讨欠款的差旅费凭证，法官认为该证据尚不足以证明债权人催讨过欠款，将心证结果告知债权人。”此处的“告知”可能有两种情形：其一，法官提问“债权人是否已向法庭提供了所有的证据，是否还有其他证据需要补充”，若仅此而已，
应当理解为消极释明；其二，法官告知“债权人提供的证据不够，是否还可提供证据，例如证人证言或催讨之书证”，在此，法官透漏了这样的信息：“以现在的证据进行诉讼是要败诉的”，另外，指导当事人提供何种新的证据，相当于指示当事人何证据易为法院所接受。这无疑属积极释明。
正如学者所言：“因（释明权）处理不同，会产生积极或消极作用。法院行使到何种程度或是否必须要行使，其界限的划定相当困难。”目前，大陆法系国家对释明权限度之认识并不相同，其普遍认可消极释明的必要，而对可否行使积极释明各国态度不一，在理论上有不同主张。持否定说的观点认为释明权的行使应严格遵守辩论主义，必须限定在当事人所提出的攻击防御方法之内，如果当事人的攻击防御方法存在瑕疵时，法院可令当事人补充，但不得要求当事人提出新的诉讼资料，德国法院实践上支持这种观点。持肯定说的观点认为，当事人陈述不充分时，法官通过释明让当事人提出新的诉讼资料，仍在当事人的主张之下，而且能够让当事人更好地进行平等对话，便于法院探知案件事实，并不违反辩论主义，日本最高法院以判例对促使当事人提出新的证据方法的释明予以了肯定。
[注释]
①这里的“心证”当为广义。“广而言之……此种意义的心证，依民事审判所具下述特征观之，系可能包含法官的法律上见解在内。”（出处同下）。
[关键词]释明权；心证公开；辩论主义
释明权是现代民事诉讼法学中至关重要而又相当复杂的理论问题。目前，在实定法层面，我国有关释明权之规定极不完善。现行《民事诉讼法》中未提到“释明”的概念。2002年最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中始出现涉及释明权的具体规定，表明我国民事诉讼体制在向当事人主义模式转换的同时，并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制权，无论是从制度整合的层面还是从纠正新模式缺陷的角度，其积极意义都是十分明显的；但现有关于释明权的规定仅存于《证据规定》这样一个司法解释中，《民事诉讼法》尚未赋予释明权相应的法律地位，这是立法技术上的重大缺陷；另外，《证据规定》有关条目相当粗略，极不完善，操作上难以把握。
笔者发现，迄今为止对心证公开范畴之释明的研究成果内容侧重于实务操作细节，对于释明行为的正当性基础则涉及较少。这种只见树木不见森林的做法并不利于释明权制度的建构，本文将着眼于法官于庭审中公开心证的过程，以相关规定为对象，就心证公开的方式及限度进行初步的讨论。
释明权为大陆法系在当事人主义模式下扩张法官职权的产物，实质上属于诉讼指挥权的一种。1877年的德国民事诉讼法首先规定了释明权的内容，现行《德国民事诉讼法》第139条规定：“审判长在必要时，应向当事人从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行释明并且发问。审判长应该使当事人就全部重要的事实进行适时且完全的陈述，特别是对所主张的事实不充分时要求其补充，表明证据方法，提出适当的申请。”此后，日本以及我国台湾地区等国家和地区也陆续作出类似的规定，即让法官在发现瑕疵声明、事实主张和证据材料等内容时促使当事人注意的职权。
此后，释明制度在其演进过程中发展成为双重涵义：一是法官向当事人针对性的发问，以明确当事人的诉讼行为。在这个层面上，释明是法官以自己的观点单向提示、影响当事人。二是法官向当事人开示法官在庭审中形成的心证，①以切实保障当事人的程序参与权，从而避免突袭裁判。这个层面上的释明意图使法官与当事人在平衡的诉讼结构中实现双向交流影响，当事人可以根据法官公开的心证实施针对性的防御，进而影响最终裁判结果的作出。
学者邱联恭认为，“心证，狭义言之，系指法官在事实认定时所确信之程度、状况。”成文法传统下之审判系所谓三段论法的“涵摄”过程，即以实体法规范为大前提，以该当法定要件之具体纷争事实为小前提，由此得出的判决即为结论。这种法律适用模式决定了作为小前提的案件具体事实的重要性，而基础事实的认定，系法官根据当事人所提出的诉讼资料和证明活动所得出的判断，即为心证结论。着眼于事实认定的心证内容是：“当事人举证是否已达证明要求，即法官能否形成心证？如不能形成心证，其最基本的事实障碍何在？”
心证公开就是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就所有证据所形成的内心确信，向当事人或利害关系人阐明，使其有所知悉、认识或理解。“释明”一词，原意是指使不明确的事项得以明确，而事实上，释明权的范围早已超出其原意。外国法官的释明范围主要包括两方面的内容：一方面是询问当事人，以理解当事人的意思；另一方面是提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证。人们通常称前者为“消极释明权”，后者为“积极释明权”。这既是以释明的内容为基础，又是以释明对诉讼证明作用程度的不同为依据的。
消极的释明权仅关系到当事人与法官的意思沟通。包括：（1）当事人的声明及陈述，其意旨不明确的，可予释明，即“澄清不明了的释明”；（2）当事人所为声明及陈述，不适当的，应通过释明加以清除，即“除去不当的释明”；（3）当事人提出的诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充，即“补充诉讼资料的释明”。
积极释明权是提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证，即“促使提出新诉讼资料之释明”。
相比之下，前者的当事人主义色彩浓一些，而后者的职权主义色彩浓一些。但我们必须清楚地认识到，积极的释明与消极的释明之间实际上并没有一个明确的界限，难以做到泾渭分明。如本文所论及之心证公开范畴的释明究竟属于积极释明还是消极释明？这个分类方式并不能给我们提供答案。
如果我们把目光集中于证据本身，那么于文意上，补充证据（从不齐备到齐备）为消极释明，提出新证据（从无到有）为积极释明。那么，“当事人……提出证据不充分的，法官应当要求当事人……补充”，似乎正是消极释明的本意。但若仅关注新补充出的那部分证据，又是“从无到有”的过程，则属积极释明权。这样的解释，过于抽象且不能解决问题。它的一种推论是：若当事人已举出一定证据，法官公开心证属于消极释明；若当事人未举任何证据而法官公开心证则属于积极释明。这种分析是荒唐的。
笔者认为，公开心证本身是无法绝对归入到积极释明或消极释明的。两者之辩，在于法官释明的方式上，也就是说，正是公开心证的方式有所差异，才最终导致公开心证的性质不同。结合《商事法官释明百问》之例：“债权人提交了催讨欠款的差旅费凭证，法官认为该证据尚不足以证明债权人催讨过欠款，将心证结果告知债权人。”此处的“告知”可能有两种情形：其一，法官提问“债权人是否已向法庭提供了所有的证据，是否还有其他证据需要补充”，若仅此而已，
应当理解为消极释明；其二，法官告知“债权人提供的证据不够，是否还可提供证据，例如证人证言或催讨之书证”，在此，法官透漏了这样的信息：“以现在的证据进行诉讼是要败诉的”，另外，指导当事人提供何种新的证据，相当于指示当事人何证据易为法院所接受。这无疑属积极释明。
正如学者所言：“因（释明权）处理不同，会产生积极或消极作用。法院行使到何种程度或是否必须要行使，其界限的划定相当困难。”目前，大陆法系国家对释明权限度之认识并不相同，其普遍认可消极释明的必要，而对可否行使积极释明各国态度不一，在理论上有不同主张。持否定说的观点认为释明权的行使应严格遵守辩论主义，必须限定在当事人所提出的攻击防御方法之内，如果当事人的攻击防御方法存在瑕疵时，法院可令当事人补充，但不得要求当事人提出新的诉讼资料，德国法院实践上支持这种观点。持肯定说的观点认为，当事人陈述不充分时，法官通过释明让当事人提出新的诉讼资料，仍在当事人的主张之下，而且能够让当事人更好地进行平等对话，便于法院探知案件事实，并不违反辩论主义，日本最高法院以判例对促使当事人提出新的证据方法的释明予以了肯定。
[注释]
①这里的“心证”当为广义。“广而言之……此种意义的心证，依民事审判所具下述特征观之，系可能包含法官的法律上见解在内。”（出处同下）。