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摘 要 表演者表演形象不受歪曲是我国现行《著作权法》规定的表演者享有的精神权利之一。他人未经表演者同意，不得对其表演形象予以歪曲、篡改。然而，我国《著作权法》及相关司法解释对表演者表演形象的保护规定得过于笼统和模糊，给实践中判定歪曲表演形象带来了一定的困难。本文正是从此出发，结合表演形象的不同特性，从著作权法角度探讨实践中应当如何对歪曲表演者表演形象的行为进行认定。
关键词 著作权 表演者 表演形象 歪曲 篡改
作者简介：张可馨，北京理工大学法学院本科。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.142
一、歪曲表演者表演形象的实例分析
当下生活中，人们热衷于对作为形象载体的图片、视频进行剪贴、拼接、恶搞，从而娱乐自己亦或使他人知晓。这是对表演者表演形象的极大侵犯，是对表演者创造性劳动成果的极度不尊重。
歪曲表演形象的实例也是数不胜数。例如：电影《一个馒头的血案》将《无极》中所有演员以及《中国法制报道》主持人的诸多台词、表演进行了歪曲塑造；微博账号 “草图君”于2015年6月6日发出含有恶意歪曲、中伤演员唐嫣在网络剧《盗墓笔记》中所饰演的阿宁的影视形象的图片，引起微博大量转发，对唐嫣本人亦造成了严重影响……
表演形象是表演者智力创造的劳动成果，无论是否得到观众的认可，都受到《著作权法》的保护，不容他人任意歪曲和篡改。经典版“孙悟空”的扮演者六小龄童认为，在他并未和某网游公司签约的情形下，该公司擅自使用自己所塑造的“孙悟空”形象用以制作网络游戏中的人物。在该网游中，自己所创造的孙悟空的形象竟然和白骨精谈起了恋爱。这种对其塑造的孙悟空形象的歪曲极容易使公众和自己本人相联系，降低自己的社会评价。 笔者认为，该网游制作公司在未经表演者六小龄童的同意下，擅自使用其所创造的孙悟空的形象制作网络游戏人物，并以使孙悟空和白骨精谈恋爱等低俗方式歪曲孙悟空的形象，极有可能损害孙悟空这一形象本身的商业价值，从而将给表演者本人带来损失。该行为是对《著作权法》中表演形象不受歪曲的权利的侵犯，应当承担相应的法律责任。
二、表演者表演形象的相关概念辨析
（一）表演者
何为表演者？简单来说，就是从事文学、艺术和科学作品的表演活动的人。 我国《著作权法实施条例》第5条规定，“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”
（二）表演形象
表演形象的正确认定是判断歪曲表演形象行为的基础。所谓表演形象，是指表演者在对作品的表演过程中创造的体现某种理念或者情感的外在表达形式。一方面，在著作权法中表演者所享有的保护其表演形象不受歪曲的权利的客体只能是表演形象，而不能是包括表演者本人的形象在内的其他形象。另一方面，该表演形象是表演者精神劳动的智力成果，并不要求具备某种限度的商业价值。
1.表演形象和表演者本人形象的区分：
侵犯表演者形象的行为，可能构成对人格权的损害，但不必然导致对表演形象的损害，不是保护表演形象不受歪曲这一权利所要规制的行为。有的观点认为：表演者的权利属于人身权利，理由是艺术家不论进行什么样的表演，其中都包含着一系列其作为自然人所固有的成分，比如说表演者的姓名、声音、外貌等，任何人对自己的这些成分都拥有一项被界定为人身权利的权利。因此，对表演者权利的保护可以纳入到人格权利的范畴，即对于表演者表演形象的保护可以借助民法的人格权。 但是，笔者认为，这一说法混淆了表演形象和表演者形象这两个概念。表演形象一经创作完成，即脱离于表演者本人而独立存在，成为受著作权法保护的权利客体。表演者形象受损，则是指由于歪曲行为对表演形象造成损害，进而影响到或者直接损害表演者本人的声誉及其他人格权利。然，表演者形象受损并不是表演形象受损的必然结果。歪曲行为可能导致表演形象丧失商业价值，但不一定就会因此给表演者本人的人格权利造成损害。因此，表演形象和表演者形象分属于表演者权和人格权的权利客体，是两种不同的形象类别，不可混同。
2.“表演形象”不同于形象权中的“形象”，不要求其表演形象或者本人具有相应的知名度：
有人认为，表演形象属于形象的一种，包含于形象权的客体之中。对此，笔者有不同见解：作为形象权客体的形象是指作为民事主体外在表现的形状、外貌，借以区别其他民事主体的人格表象。 但，形象权的核心不是形象本身，而是形象中所蕴含的商业价值和利益。只有那些其形象能够产生经济价值、对特定人群具有某种吸引力的人才能享有形象权。表演形象是表演者对作品的演绎而形成的精神成果，是表演者智力创造活动的结晶。无论创造者是否出名，也无论其创造的形象是否深入人心，都应该得到最起码的尊重，不容他人对创造成果随意歪曲和篡改。
三、著作权法意义下的侵害表演形象的歪曲行为的认定标准
我国《著作权法》及司法解释没有对歪曲行为作出明确的规定，仅仅是在《著作权法》第三十八条第二项规定了表演者享有保护表演形象不受歪曲的权利，并未对歪曲进行具体的解释说明。什么样的行为构成对表演者表演形象的歪曲，没有一个统一的标准。
通过查询相关的资料，笔者了解到，国外的相关立法对歪曲行为做了一定的说明：德国《著作权法》第 75 条规定：“表演者享有禁止他人歪曲或者以其他足以损害自己作为艺术家的观点、名誉等方式损害自己表演活动的权利。”奥地利著作权法规定“表演者有权禁止对其艺术利益造成的严重的无理的损害。”意大利《版权法》在“相关权”一章中规定，演出、表演或演奏作品的表演者有权反对对其朗诵或表演作可能有损其名誉或信誉的传播、传送或复制。 上述国家的著作权法等相关法律规定在对歪曲行为的界定是否需考虑已经造成了实质性的损害，还是仅仅需要满足有一定的可能确定表演形象将会受到不合理的损害的条件、歪曲的程度仅仅延及表演形象本身还是必须对已经对表演者本人造成损害上见解不一，存在分歧。对歪曲、篡改行为的认定应依照表演者的主观反应还是表演形象的客观污损，各国立法也不尽一致。法国、日本等国家相关立法采取“主观说”，即对作品的变更是否构成歪曲、篡改，以作者对该“变更”行为的主观反应为判断标准。如日本《著作权法》第 20 条规定：“凡是违反作者主观意愿对作品的改变都将侵犯保护作品完整权。”德国、意大利等国家相关立法采取“客观说”，认为并不是所有作者反感的作品变更都构成歪曲和篡改，只有这些变更损害作者声望和荣誉时，才会被视为侵犯保护作品完整权。 笔者认为，“主观说”过于侧重表演者的内心感受，以其自身的主观判断来界定是否对表演形象构成了歪曲，存在很大的不确定性和随意性，不可采取。我国著作权法中规定的歪曲行为应取“客观说”，作如下界定：行为人利用剪贴、拼接等技术手段实施丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象。 （一）行为人客观上实施了剪贴、拼接等丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象
1.损害的对象是表演者的表演形象：
对某一客体的保护，应以该客体本身作为标准。在该客体本身遭受了为法所禁止的行为的侵害时，就应当启动救济机制。与该客体直接相关的其他要素可以作为参考，其损害结果可以用来从侧面说明客体受损的严重程度，但不应当作为客体受损害程度的衡量标准。表演者所享有的保护其表演形象不受歪曲的权利的客体是其所创造的凝结其智力劳动的表演形象，也是歪曲行为直接作用的客体。衡量表演形象是否受到损害，就应当以表演形象本身作为参照。表演者自身相关权利受到的损害，可以在一定程度上表明表演形象受到损害的严重性，说明行为人的主观恶意而影响到行为人对于赔偿等侵权责任的承担。
2.被歪曲的形象的传播必须达到一定范围：
歪曲、恶搞表演形象的行为无处不在，但是这些行为并不必然都是著作权法意义上的对表演者表演形象的歪曲。我们对表演形象的保护，究其本质，就是因为表演形象是表演者通过对作品的理解，以声音、动作、姿态等形式再现作品的过程中所创造出来的艺术形象，体现了表演者的表演风格和艺术修养，是表演者表演的艺术体现。保护表演者的表演形象不受歪曲，即是保护表演者的艺术声誉。 对表演形象的著作权保护，是对智力创造成果的承认和尊重，是对以不正当手段任意毁损他人劳动成果的行为的否定和惩罚。因此，对于那些根本不会危及到表演形象的商业价值的行为，就不应当纳入著作权法的范畴。
具体来说，如果歪曲者仅仅是将歪曲后的形象自娱自乐，用于家庭内部成员的欣赏或者品评，并不传播或者小范围的传播，一般情况下，不会给表演形象带来污损和毁坏的危险，那么也就不构成歪曲，从而不是著作权法中的侵犯表演者保护其表演形象不受歪曲的权利的行为。但是，一旦其将歪曲、恶搞后的图片、视频等大范围地传播，特别是上传至网络空间，该形象的传播将不受控制，甚至可以在短时间内人尽皆知。因而，网络环境下，以被歪曲的形象传播范围狭小来否定侵权几乎是不可能的。
3.足以损害表演者的形象，并不要求实际损害结果的发生，只要求歪曲行为客观上足以导致表演者形象受损的结果即可：
（1）实际损害结果的发生不是必要的条件。这或许看来和采取严格的“客观说”背道而驰，陷入了 “主观说”的沉疴痼疾。其实不然，以实际发生的损害结果为判断标准，固然更为客观，但是却非常不利于对表演者表演形象的保护。一旦损害结果发生，法律制度所能给予的全部救济就只是事后的补偿。再或者说是对侵权者的震慑，使其不敢再为侵权行为，从而对表演形象提供间接保护。但是，这种间接保护作用有多大，尚有待查证。尤其是在网络环境中，这种判断标准的弊端更为凸显。网络环境中，被歪曲、篡改的表演形象以图片、视频等为物质载体，以不可控的速度在网络虚拟空间中飞速传播。其传播速度、传播范围都是传统媒体无法比拟的。这种过分滞后的保护机制，只能是“心有余而力不足”，反而会给表演者带来难以估量、难以弥补的损失。
相反地，以“有一定证据表明歪曲、篡改行为在客观上足以导致表演者表演形象受损结果”的标准，则是将保护的基准点适度前调，在侵权行为有导致损害结果发生的客观的、具体的危险时即认定侵权成立，则能够更好的保护表演者的精神权利。当然，为了尽可能地消除此种标准的主观意味，使其在保护表演者权利的同时给予社会公众最大的活动空间和自由，必须对其予以限制。
（2）“足以”的抽象判断。笔者认为可以借鉴商标法中的“相关公众”的概念。我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”具体到表演者表演形象的歪曲行为的认定上，可以表述为和该表演形象相关的观众以及和该表演形象的商业传播者有密切关联的其他基于营利目的的传播者认为，行为人实施的相关行为，已经改变了表演形象的本来面目，使其的信誉和商业价值受到玷污，就可以初步判断行为人的行为构成了著作权法意义上的歪曲。
商标法中采用“相关公众”的概念是由于每一个特定的商标都有自己特定的消费群体，对于商标的混淆等因素的判定不能够以所有或者任意消费者的视角为准绳，因为他们并不总能了解、知晓、熟悉该商标。同理，对于表演形象的歪曲的判定，也不能考虑所有或者任意的观众和商业传播者，这样会在偶然因素的影响下不正当地扩大或者缩小表演形象的保护范围，从而不当地牺牲表演者或者公众的正当利益。将参考主体特定化于和该表演形象相关的观众以及和该表演形象的商业传播者有密切关联的其他基于营利目的的传播者，能够更正确地判断特定行为是否不当地使特定的表演形象面临贬低、污损的危险，从而构成对表演形象的歪曲，更大程度上保护表演形象的价值，进而维护表演者的艺术声誉。
4.考虑形象的特点，对“足以”的具体认定：
任何一个形象都不是孤立存在的，都会受到背景、音乐等其他因素的影响。这些因素综合起来，构成一个完整的形象体系，传达某种理念或者情感。因而，对于这些影响因素的修改，就极有可能影响到形象的价值。当然，这些因素不可能列举完全，笔者仅就一些在当下较为普遍的方式作出简单论述。不求详尽，只期能对实践认定起到些许参考作用。
（1）形象所处的背景。表演形象的背景的作用大多体现在烘托和衬托方面，对传达人物情感，增强感性认知，深化视觉美感具有重要意义。背景的选择，受制于表演形象所要表现的理念，所欲表达的情感。对于背景的改变，如果是和基本理念没有太大出入，不会影响到特定观众对于整个形象体系的认知，自然无可厚非。但是，一旦对背景的篡改与情感格调背道而驰，相去甚远，那么就很有可能动摇整个体系，从而对形象造成贬低和损毁。
（2）对于视频材料拼接行为。这种行为本身属于一种技术，无褒贬之分。但是，将两个或两个以上的主题相反、品味差异较大的视频进行拼接，就可能完全改变整个画面的风格，使原本正面的形象面目全非，甚至不堪入目。 （3）对配音和台词的肆意改变。声音和语言表达是表演形象的重要组成部分，是人们对于表演形象形成认知的基础。声音和语言带给观众的听觉冲击和视觉冲击对于情感的表达同等重要。对于声音和台词的任意改变，就可能使该表演形象失去某些特质，影响其表现力。这种对于形象的歪曲，会彻底改变形象的原貌，引起公众的抵制，同时也是对表演者智力劳动成果的不尊重和践踏，侵犯了表演者的保护其表演形象不受歪曲的权利。
（二）行为人的主观心理状态
笔者认为，对表演形象进行歪曲的行为人主观上是否具有过错，是过失还是故意，不影响歪曲行为的认定，但是可能导致侵权责任承担的不同。
如果坚持彻底的“客观说”，对于歪曲行为的认定，就应该当从客观方面进行判断。通过对行为对象、行为程度、行为结果、形象性质等客观情形的综合判断来得出结论。若是在认定时考虑到主观心理状态，就有可能先入为主形成感性认知，无形中阻碍后续的理性判断。再者，行为人主观心理状态的判断，本身就非易事，如果因此影响到行为的认定，导致歪曲行为给表演者造成经济损失却因没有过错而无所作为，对于表演者则有失公平。因此，尽管任何行为都是在认识和意志的指导下而为，不可随意分割，但是，基于公平正义的考量，却不得不分开来看。起码在认定歪曲行为是否存在，行为人是否需要承担相应责任时，不得考虑行为人的心理状态。
但是，心理状态也并非一无是处，毫无作用。当歪曲行为成立，认定行为人需要因此而承担责任时，对于如何承担责任，承担什么样的责任的具体划分就必须视主观状态而定。如果行为人本身没有过错，那么对于该行为给表演者造成的损失就不承担损害赔偿责任，仅需要承担恢复原状、消除影响、赔礼道歉等民事责任，对其所发布的图片、视频等予以删除。如果行为人主观上具有过错，那么对于由此给表演者造成的实际损失负有赔偿责任。如果主观上是过失，程度较轻，那赔偿份额或是数额可能相对较小。若是故意，程度较重，赔偿份额或是数额相应地就大，甚至有可能负担惩罚性赔偿责任。在弥补了表演者实际损失后，另需要给付给表演者一定的惩罚金，以震慑其不敢再为。
四、结语
表演形象是表演者智力创造成果的体现，承载着其艺术声誉。而对表演形象肆意歪曲的行为不仅仅使形象本身的价值降低，更会污损表演者的声望，给其带来经济损失。为了使对表演者精神权利的保护和公众自由的尊重尽可能的平衡，对于著作权法中表演者表演形象的歪曲行为的认定就至关重要。判定一行为是否构成对于表演者受著作权保护的表演形象不受歪曲的权利的侵犯，应以行为人是否实施了剪贴、拼接等丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象的行为为标准，综合考虑篡改、恶搞行为的对象、程度，行为结果和形象性质。行为人的主观心理状态不影响歪曲行为的认定，仅仅影响侵权责任承担方式。
注释：
中国青年网新闻.网游侵权案 真假美猴王斗法.http：//news.youth.cn/sh/201305/t20130507_3193059.htm.
郭子男.论表演者权.中国政法大学硕士学位论文.23.
[德]德利娅·利普希特.著作权与邻接权.北京：中国对外翻译公司.2002.286.
杨立新、林旭霞.论形象权的独立地位及其基本内容.吉林大学社会科学学报.2006，46（2）.55.
刘春霖.论网络环境下表演者精神权利的法律保护.公民与法.2011（7）.9.
李明德.美国对作者精神权利的保护.中国版权.2003（4）.
杨延超.表演者精神权利结构与本质探析.法学论坛.2007（1）.99.
关键词 著作权 表演者 表演形象 歪曲 篡改
作者简介：张可馨，北京理工大学法学院本科。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.142
一、歪曲表演者表演形象的实例分析
当下生活中，人们热衷于对作为形象载体的图片、视频进行剪贴、拼接、恶搞，从而娱乐自己亦或使他人知晓。这是对表演者表演形象的极大侵犯，是对表演者创造性劳动成果的极度不尊重。
歪曲表演形象的实例也是数不胜数。例如：电影《一个馒头的血案》将《无极》中所有演员以及《中国法制报道》主持人的诸多台词、表演进行了歪曲塑造；微博账号 “草图君”于2015年6月6日发出含有恶意歪曲、中伤演员唐嫣在网络剧《盗墓笔记》中所饰演的阿宁的影视形象的图片，引起微博大量转发，对唐嫣本人亦造成了严重影响……
表演形象是表演者智力创造的劳动成果，无论是否得到观众的认可，都受到《著作权法》的保护，不容他人任意歪曲和篡改。经典版“孙悟空”的扮演者六小龄童认为，在他并未和某网游公司签约的情形下，该公司擅自使用自己所塑造的“孙悟空”形象用以制作网络游戏中的人物。在该网游中，自己所创造的孙悟空的形象竟然和白骨精谈起了恋爱。这种对其塑造的孙悟空形象的歪曲极容易使公众和自己本人相联系，降低自己的社会评价。 笔者认为，该网游制作公司在未经表演者六小龄童的同意下，擅自使用其所创造的孙悟空的形象制作网络游戏人物，并以使孙悟空和白骨精谈恋爱等低俗方式歪曲孙悟空的形象，极有可能损害孙悟空这一形象本身的商业价值，从而将给表演者本人带来损失。该行为是对《著作权法》中表演形象不受歪曲的权利的侵犯，应当承担相应的法律责任。
二、表演者表演形象的相关概念辨析
（一）表演者
何为表演者？简单来说，就是从事文学、艺术和科学作品的表演活动的人。 我国《著作权法实施条例》第5条规定，“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”
（二）表演形象
表演形象的正确认定是判断歪曲表演形象行为的基础。所谓表演形象，是指表演者在对作品的表演过程中创造的体现某种理念或者情感的外在表达形式。一方面，在著作权法中表演者所享有的保护其表演形象不受歪曲的权利的客体只能是表演形象，而不能是包括表演者本人的形象在内的其他形象。另一方面，该表演形象是表演者精神劳动的智力成果，并不要求具备某种限度的商业价值。
1.表演形象和表演者本人形象的区分：
侵犯表演者形象的行为，可能构成对人格权的损害，但不必然导致对表演形象的损害，不是保护表演形象不受歪曲这一权利所要规制的行为。有的观点认为：表演者的权利属于人身权利，理由是艺术家不论进行什么样的表演，其中都包含着一系列其作为自然人所固有的成分，比如说表演者的姓名、声音、外貌等，任何人对自己的这些成分都拥有一项被界定为人身权利的权利。因此，对表演者权利的保护可以纳入到人格权利的范畴，即对于表演者表演形象的保护可以借助民法的人格权。 但是，笔者认为，这一说法混淆了表演形象和表演者形象这两个概念。表演形象一经创作完成，即脱离于表演者本人而独立存在，成为受著作权法保护的权利客体。表演者形象受损，则是指由于歪曲行为对表演形象造成损害，进而影响到或者直接损害表演者本人的声誉及其他人格权利。然，表演者形象受损并不是表演形象受损的必然结果。歪曲行为可能导致表演形象丧失商业价值，但不一定就会因此给表演者本人的人格权利造成损害。因此，表演形象和表演者形象分属于表演者权和人格权的权利客体，是两种不同的形象类别，不可混同。
2.“表演形象”不同于形象权中的“形象”，不要求其表演形象或者本人具有相应的知名度：
有人认为，表演形象属于形象的一种，包含于形象权的客体之中。对此，笔者有不同见解：作为形象权客体的形象是指作为民事主体外在表现的形状、外貌，借以区别其他民事主体的人格表象。 但，形象权的核心不是形象本身，而是形象中所蕴含的商业价值和利益。只有那些其形象能够产生经济价值、对特定人群具有某种吸引力的人才能享有形象权。表演形象是表演者对作品的演绎而形成的精神成果，是表演者智力创造活动的结晶。无论创造者是否出名，也无论其创造的形象是否深入人心，都应该得到最起码的尊重，不容他人对创造成果随意歪曲和篡改。
三、著作权法意义下的侵害表演形象的歪曲行为的认定标准
我国《著作权法》及司法解释没有对歪曲行为作出明确的规定，仅仅是在《著作权法》第三十八条第二项规定了表演者享有保护表演形象不受歪曲的权利，并未对歪曲进行具体的解释说明。什么样的行为构成对表演者表演形象的歪曲，没有一个统一的标准。
通过查询相关的资料，笔者了解到，国外的相关立法对歪曲行为做了一定的说明：德国《著作权法》第 75 条规定：“表演者享有禁止他人歪曲或者以其他足以损害自己作为艺术家的观点、名誉等方式损害自己表演活动的权利。”奥地利著作权法规定“表演者有权禁止对其艺术利益造成的严重的无理的损害。”意大利《版权法》在“相关权”一章中规定，演出、表演或演奏作品的表演者有权反对对其朗诵或表演作可能有损其名誉或信誉的传播、传送或复制。 上述国家的著作权法等相关法律规定在对歪曲行为的界定是否需考虑已经造成了实质性的损害，还是仅仅需要满足有一定的可能确定表演形象将会受到不合理的损害的条件、歪曲的程度仅仅延及表演形象本身还是必须对已经对表演者本人造成损害上见解不一，存在分歧。对歪曲、篡改行为的认定应依照表演者的主观反应还是表演形象的客观污损，各国立法也不尽一致。法国、日本等国家相关立法采取“主观说”，即对作品的变更是否构成歪曲、篡改，以作者对该“变更”行为的主观反应为判断标准。如日本《著作权法》第 20 条规定：“凡是违反作者主观意愿对作品的改变都将侵犯保护作品完整权。”德国、意大利等国家相关立法采取“客观说”，认为并不是所有作者反感的作品变更都构成歪曲和篡改，只有这些变更损害作者声望和荣誉时，才会被视为侵犯保护作品完整权。 笔者认为，“主观说”过于侧重表演者的内心感受，以其自身的主观判断来界定是否对表演形象构成了歪曲，存在很大的不确定性和随意性，不可采取。我国著作权法中规定的歪曲行为应取“客观说”，作如下界定：行为人利用剪贴、拼接等技术手段实施丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象。 （一）行为人客观上实施了剪贴、拼接等丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象
1.损害的对象是表演者的表演形象：
对某一客体的保护，应以该客体本身作为标准。在该客体本身遭受了为法所禁止的行为的侵害时，就应当启动救济机制。与该客体直接相关的其他要素可以作为参考，其损害结果可以用来从侧面说明客体受损的严重程度，但不应当作为客体受损害程度的衡量标准。表演者所享有的保护其表演形象不受歪曲的权利的客体是其所创造的凝结其智力劳动的表演形象，也是歪曲行为直接作用的客体。衡量表演形象是否受到损害，就应当以表演形象本身作为参照。表演者自身相关权利受到的损害，可以在一定程度上表明表演形象受到损害的严重性，说明行为人的主观恶意而影响到行为人对于赔偿等侵权责任的承担。
2.被歪曲的形象的传播必须达到一定范围：
歪曲、恶搞表演形象的行为无处不在，但是这些行为并不必然都是著作权法意义上的对表演者表演形象的歪曲。我们对表演形象的保护，究其本质，就是因为表演形象是表演者通过对作品的理解，以声音、动作、姿态等形式再现作品的过程中所创造出来的艺术形象，体现了表演者的表演风格和艺术修养，是表演者表演的艺术体现。保护表演者的表演形象不受歪曲，即是保护表演者的艺术声誉。 对表演形象的著作权保护，是对智力创造成果的承认和尊重，是对以不正当手段任意毁损他人劳动成果的行为的否定和惩罚。因此，对于那些根本不会危及到表演形象的商业价值的行为，就不应当纳入著作权法的范畴。
具体来说，如果歪曲者仅仅是将歪曲后的形象自娱自乐，用于家庭内部成员的欣赏或者品评，并不传播或者小范围的传播，一般情况下，不会给表演形象带来污损和毁坏的危险，那么也就不构成歪曲，从而不是著作权法中的侵犯表演者保护其表演形象不受歪曲的权利的行为。但是，一旦其将歪曲、恶搞后的图片、视频等大范围地传播，特别是上传至网络空间，该形象的传播将不受控制，甚至可以在短时间内人尽皆知。因而，网络环境下，以被歪曲的形象传播范围狭小来否定侵权几乎是不可能的。
3.足以损害表演者的形象，并不要求实际损害结果的发生，只要求歪曲行为客观上足以导致表演者形象受损的结果即可：
（1）实际损害结果的发生不是必要的条件。这或许看来和采取严格的“客观说”背道而驰，陷入了 “主观说”的沉疴痼疾。其实不然，以实际发生的损害结果为判断标准，固然更为客观，但是却非常不利于对表演者表演形象的保护。一旦损害结果发生，法律制度所能给予的全部救济就只是事后的补偿。再或者说是对侵权者的震慑，使其不敢再为侵权行为，从而对表演形象提供间接保护。但是，这种间接保护作用有多大，尚有待查证。尤其是在网络环境中，这种判断标准的弊端更为凸显。网络环境中，被歪曲、篡改的表演形象以图片、视频等为物质载体，以不可控的速度在网络虚拟空间中飞速传播。其传播速度、传播范围都是传统媒体无法比拟的。这种过分滞后的保护机制，只能是“心有余而力不足”，反而会给表演者带来难以估量、难以弥补的损失。
相反地，以“有一定证据表明歪曲、篡改行为在客观上足以导致表演者表演形象受损结果”的标准，则是将保护的基准点适度前调，在侵权行为有导致损害结果发生的客观的、具体的危险时即认定侵权成立，则能够更好的保护表演者的精神权利。当然，为了尽可能地消除此种标准的主观意味，使其在保护表演者权利的同时给予社会公众最大的活动空间和自由，必须对其予以限制。
（2）“足以”的抽象判断。笔者认为可以借鉴商标法中的“相关公众”的概念。我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”具体到表演者表演形象的歪曲行为的认定上，可以表述为和该表演形象相关的观众以及和该表演形象的商业传播者有密切关联的其他基于营利目的的传播者认为，行为人实施的相关行为，已经改变了表演形象的本来面目，使其的信誉和商业价值受到玷污，就可以初步判断行为人的行为构成了著作权法意义上的歪曲。
商标法中采用“相关公众”的概念是由于每一个特定的商标都有自己特定的消费群体，对于商标的混淆等因素的判定不能够以所有或者任意消费者的视角为准绳，因为他们并不总能了解、知晓、熟悉该商标。同理，对于表演形象的歪曲的判定，也不能考虑所有或者任意的观众和商业传播者，这样会在偶然因素的影响下不正当地扩大或者缩小表演形象的保护范围，从而不当地牺牲表演者或者公众的正当利益。将参考主体特定化于和该表演形象相关的观众以及和该表演形象的商业传播者有密切关联的其他基于营利目的的传播者，能够更正确地判断特定行为是否不当地使特定的表演形象面临贬低、污损的危险，从而构成对表演形象的歪曲，更大程度上保护表演形象的价值，进而维护表演者的艺术声誉。
4.考虑形象的特点，对“足以”的具体认定：
任何一个形象都不是孤立存在的，都会受到背景、音乐等其他因素的影响。这些因素综合起来，构成一个完整的形象体系，传达某种理念或者情感。因而，对于这些影响因素的修改，就极有可能影响到形象的价值。当然，这些因素不可能列举完全，笔者仅就一些在当下较为普遍的方式作出简单论述。不求详尽，只期能对实践认定起到些许参考作用。
（1）形象所处的背景。表演形象的背景的作用大多体现在烘托和衬托方面，对传达人物情感，增强感性认知，深化视觉美感具有重要意义。背景的选择，受制于表演形象所要表现的理念，所欲表达的情感。对于背景的改变，如果是和基本理念没有太大出入，不会影响到特定观众对于整个形象体系的认知，自然无可厚非。但是，一旦对背景的篡改与情感格调背道而驰，相去甚远，那么就很有可能动摇整个体系，从而对形象造成贬低和损毁。
（2）对于视频材料拼接行为。这种行为本身属于一种技术，无褒贬之分。但是，将两个或两个以上的主题相反、品味差异较大的视频进行拼接，就可能完全改变整个画面的风格，使原本正面的形象面目全非，甚至不堪入目。 （3）对配音和台词的肆意改变。声音和语言表达是表演形象的重要组成部分，是人们对于表演形象形成认知的基础。声音和语言带给观众的听觉冲击和视觉冲击对于情感的表达同等重要。对于声音和台词的任意改变，就可能使该表演形象失去某些特质，影响其表现力。这种对于形象的歪曲，会彻底改变形象的原貌，引起公众的抵制，同时也是对表演者智力劳动成果的不尊重和践踏，侵犯了表演者的保护其表演形象不受歪曲的权利。
（二）行为人的主观心理状态
笔者认为，对表演形象进行歪曲的行为人主观上是否具有过错，是过失还是故意，不影响歪曲行为的认定，但是可能导致侵权责任承担的不同。
如果坚持彻底的“客观说”，对于歪曲行为的认定，就应该当从客观方面进行判断。通过对行为对象、行为程度、行为结果、形象性质等客观情形的综合判断来得出结论。若是在认定时考虑到主观心理状态，就有可能先入为主形成感性认知，无形中阻碍后续的理性判断。再者，行为人主观心理状态的判断，本身就非易事，如果因此影响到行为的认定，导致歪曲行为给表演者造成经济损失却因没有过错而无所作为，对于表演者则有失公平。因此，尽管任何行为都是在认识和意志的指导下而为，不可随意分割，但是，基于公平正义的考量，却不得不分开来看。起码在认定歪曲行为是否存在，行为人是否需要承担相应责任时，不得考虑行为人的心理状态。
但是，心理状态也并非一无是处，毫无作用。当歪曲行为成立，认定行为人需要因此而承担责任时，对于如何承担责任，承担什么样的责任的具体划分就必须视主观状态而定。如果行为人本身没有过错，那么对于该行为给表演者造成的损失就不承担损害赔偿责任，仅需要承担恢复原状、消除影响、赔礼道歉等民事责任，对其所发布的图片、视频等予以删除。如果行为人主观上具有过错，那么对于由此给表演者造成的实际损失负有赔偿责任。如果主观上是过失，程度较轻，那赔偿份额或是数额可能相对较小。若是故意，程度较重，赔偿份额或是数额相应地就大，甚至有可能负担惩罚性赔偿责任。在弥补了表演者实际损失后，另需要给付给表演者一定的惩罚金，以震慑其不敢再为。
四、结语
表演形象是表演者智力创造成果的体现，承载着其艺术声誉。而对表演形象肆意歪曲的行为不仅仅使形象本身的价值降低，更会污损表演者的声望，给其带来经济损失。为了使对表演者精神权利的保护和公众自由的尊重尽可能的平衡，对于著作权法中表演者表演形象的歪曲行为的认定就至关重要。判定一行为是否构成对于表演者受著作权保护的表演形象不受歪曲的权利的侵犯，应以行为人是否实施了剪贴、拼接等丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象的行为为标准，综合考虑篡改、恶搞行为的对象、程度，行为结果和形象性质。行为人的主观心理状态不影响歪曲行为的认定，仅仅影响侵权责任承担方式。
注释：
中国青年网新闻.网游侵权案 真假美猴王斗法.http：//news.youth.cn/sh/201305/t20130507_3193059.htm.
郭子男.论表演者权.中国政法大学硕士学位论文.23.
[德]德利娅·利普希特.著作权与邻接权.北京：中国对外翻译公司.2002.286.
杨立新、林旭霞.论形象权的独立地位及其基本内容.吉林大学社会科学学报.2006，46（2）.55.
刘春霖.论网络环境下表演者精神权利的法律保护.公民与法.2011（7）.9.
李明德.美国对作者精神权利的保护.中国版权.2003（4）.
杨延超.表演者精神权利结构与本质探析.法学论坛.2007（1）.99.