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[摘 要]对市场交易中的不正当竞争行为进行犯罪化，将其纳入犯罪圈，追究行为人的刑事责任是保护经营者、消费者合法权益，维护市场竞争秩序必不可少的法律手段，也是遏制不正当竞争行为的最后一道屏障。目前我国反不正当竞争刑事立法已日臻完善，但是与市场经济比较发达的西方国家相比，刑事立法还表现出一定程度的滞后性，市场竞争中刑事失范状态还一定程度地存在，还有许多地方有待进一步完善。
[关键词]不正当竞争；犯罪化；刑事立法；刑事乏范
一、我国市场竞争规制法的历史沿革
我国对市场竞争的秩序进行规制的重点在倡导正当竞争，制裁和遏止不正当竞争，因此，其法律规范主要是反不正当竞争法。而我国反对不正当竞争的立法源远流长，早在封建社会就存在大量规制广义的不正当竞争的法律、法规，有了不正当竞争犯罪理论的启蒙。我国封建社会刑法本位主义占主导地位，以刑为主，重刑轻民，其竞争立法毋庸置疑具有刑事立法的性质。
先秦时期以“垄断市利”为贱，严禁“奸贾文巧”。汉承秦制，加强市场管理，保护正当交易。其一，设立公平秤，公布市场管理规则；其二，对违反市场禁令的行为给予严厉处罚。《汉书·食货志》记载：私自炼铁、卖盐的，用脚镣子把左脚趾钳上，没收所用工具。唐朝时期，设立市署，对市内交易进行严格管理，平校度量衡，对不准确的进行处罚。据《唐律疏议·杂律》记载：对斛、斗、秤、度等，官署每年要验校一次，并做上验校标志才准予使用，若未经检验，私自制作而在市场上使用的，打五十大板；因度量衡不准确而造成货物买卖不准确的，计算买卖的多少，按偷盗治罪。禁止垄断市场和扰乱市场秩序，禁止不合格手工业品上市。《唐律疏议·杂律》记载：凡是不符合规定质量、伪造仿冒的物品以及宽窄长短不足数的丝绸布匹，不论卖给公家或私人，被捉住者都要打六十大板，财货没收或交还物主。即使不是自己制造而是转卖的，其罪亦与自造者同。宋朝宋神宗变法时，颁布《市易法》，在京师设立市易务。国库拿出钱做流动资金，当全国商旅运货到京而滞销时，可由官府收买；如果资金缺乏，可根据能做抵押的财物而赊贷货款，但要订立契约，规定本息归还时间。这样可防范商旅到京为豪商兼并所困而亏本失业以及一般行商、坐商、小商小贩因有人垄断市场、牟取暴利而贫困落魄。明代制定了《大明律》，其中涉及不正当交易的法规有：①严惩哄抬物价。明清时期，政府在各地设立牙行，负责评估物价、主持交易。各行牙人在评估物价时，如果“或贵或贱，令价不平者”则“计所增减之价坐赃论，入己者以窃盗论，免刺，其为罪人。估赃不实致罪有轻重者，以故出入人罪论。受财者计赃，以枉法从重论”。①②禁止欺行霸市。据《明律集解附例》记载：凡是买卖物品，一方把持行市，垄断市利；或贩卖人买通牙行，狼狈为奸，卖物以贱为贵，买物以贵为贱者打八十大板；若见人有买卖，在旁高下比价以相惑乱而取利者，笞四十。若己得利物计赃重者，准窃盗论。②③惩罚私造斛斗秤尺者。凡私造斛斗秤尺不合标准而在市场使用，以及将官府制发的标准计量器具作弊、改大或改小的打六十大板，帮助制作的工匠视为共犯一同治罪。④凡民间各种器械用品，质量低劣不耐用，以及绢布之类，“有行滥、短狭而卖者，各杖六十”，并没收财物。
鸦片战争后，清政府曾下诏变法：第一，加强对城乡集市牙行的管理。主要措施有：①侵吞欺饰、从中渔利者，依把持行市例科罪；②欺行霸市，欺骗顾客者治罪。“牙行有私立行规，高抬时价扰累商民等弊，追帖治罪，拖欠客本者，勒限追比（追回）。如非选有抵业人户，顶冒朋充，霸开总行，考立集主包头名色诓骗客货者，照例治罪。”③第二，制裁假冒他人注册商标行为。晚清时期，其商部设立注册局，专门负责办理各项注册事务。《大清商标注册试办章程》规定凡有下列行为之一者，罚以一年以内监禁及三百两银子以内的罚款。其一，意在使用同种的商品而摹造他人注册的商标，或将此贩卖的；其二，将商标摹造、使用于同种商品，又知情贩卖其商品，或积存该物，意在贩卖的；其三，以摹改的商标用作招牌，登入报章告白的；其四，知他人的容器包封等有注册商标，而以之使用于同种商品的；其五，明知为可以侵害他人注册商标之物品，而故意运进各口岸的。
国民党统治时期，1925年6月公布了修正的《商标条例》，1930年5月2日又公布了《商标法》，1940年10月该法得以修正。后来，实业部还曾发布过《仿造已注册之商标应以伪造记令》。该令通告：“意图欺骗他人而伪造已注册或未注册之商标者，处两年以下有期徒刑，并科三千元以下罚金。仿造他人已注册之商标得以伪造论。”④此外还查处虚伪广告。凡广告文字或图画中，有“蒙混欺骗损害他人利益者”，“窃用他人商标、商号、版权者”都属禁止之例。⑤
二、我国规制市场竞争的刑法规范现状
我国自改革开放以来，陆续制订了一些加强市场管理、规范市场行为的法律规范。目前以《反不正当竞争法》为主体，以《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等为补充的竞争法基本框架已经构筑起来。这些法律规范都不同程度地设置了规定市场竞争的刑事条款，特别是1997年刑法典又将部分不正当竞争行为予以犯罪化，纳入犯罪圈，进一步完善了我国规制市场竞争的刑法规范体系。我国现有法律中关于不正当竞争的刑法规范主要包括：
一是禁止假冒注册商标的刑法规范。我国《商标法》及其实施细则原则性地规定侵犯他人商标专用权，构成犯罪的应追究刑事责任。与之相呼应，《刑法》设立了几种具体的商标犯罪罪名，分别是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪。与1979年《刑法》及《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》相比，提高了法定刑，增设了罚金刑，加大了处罚力度。
二是禁止侵犯商业秘密的刑法规范。商业秘密是企业的“摇钱树”，能给企业带来巨大的经济效益。因而，我国对其保护较为重视，许多民事法律规范都涉足了商业秘密的保护，主要有反不正当竞争法、合同法、劳动法、保守国家秘密法、民事诉讼法等。此外，全国人大正在研究制订专门的《商业秘密保护法》，1997年刑法典又新增了侵犯商业秘密罪，将商业秘密纳入了刑事保护圈。在此以前，对于侵犯他人商业秘密，构成盗窃重要技术成果的行为，可依最高人民法院及最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体适用法律的若干问题的解释》的规定，以盗窃罪论处。 三是禁止商业贿赂的刑法规范。《反不正当竞争法》第22条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第163条、164条、184条第1款对公司、企业工作人员利用职务之便索取他人财物或非法收受他人财物，以及在经济往来中，给付、收受各种名义的回扣严厉禁止，以商业贿赂罪处罚。⑥以前，全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的规定》也对该类行为明令禁止。
四是禁止广告经营中的欺诈、诋毁行为的刑法规范。1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》第8条规定，广告内容弄虚作假、贬低同类产品的，不得传播、设置、张贴。第18条第2款规定：“违反本条例规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”后来的《广告法》第37条作出规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法典》第222条又具体规定了虚假广告罪的犯罪构成：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
五是禁止损害他人商业信誉、商品声誉的刑法规范。《刑法典》第221条新增了商业诽谤罪，⑦即捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
六是禁止招标、投标舞弊行为的刑法规范。《刑法典》第222条新设串通投标罪，对在工程承包、成套设备购买、企业承包租赁、拍卖等活动中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，以及投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的不正当竞争行为给予刑事处罚。此外，1998年1月6日国家工商总局发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第5条也作了含混式规定：“构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”
七是禁止强迫交易行为的刑法规范。《刑法》第226条规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供或接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。这便是强迫交易罪。
三、我国现有规制市场竞争的刑事立法之检讨
对市场交易中的不正当竞争行为进行犯罪化，将其纳入犯罪圈，追究行为人的刑事责任是维护市场竞争秩序，保护社会公共利益和经营者及消费者合法权益，制止不正当竞争行为必不可少的法律手段。对此，我们可从绝大多数国家和地区的竞争法中窥见一斑。不同的是，有些国家（如日本、韩国）将绝大多数不正当竞争行为都犯罪化、把刑事责任作为不正当竞争法律责任的基本责任种类加以普遍规定；有些国家（如德国）则严格控制犯罪圈的范围大小，仅将少数极其严重危害社会的不正当竞争行为规定为犯罪，刑事责任只作为民事责任和行政责任的补充。
我国《反不正当竞争法》对于刑事责任的规定属于后一类，对不正当竞争行为的刑罚化程度还很小。原因在于当时我国市场经济正处在起步阶段，人们的市场法律意识和商业道德观念有一个逐步提高的过程，一些商事行为的不正当竞争性质尚未被一般人清楚地认识。如果一开始就广泛运用刑事手段制止不正当竞争，不一定为社会所接受。但是，随着市场经济的逐渐发展，商品交易活动的日趋活跃，各种不正当竞争行为不断涌现，因而我国不正当竞争刑事立法也有所发展，又有一些该方面的刑事法律规范被相继颁布，特别是1997年修订的刑法典在这方面迈出了较大的步伐。可以说，目前我国不正当竞争刑事立法已日臻完善，但是从不正当竞争犯罪现象的客观现实来看，刑事立法还表现出一定程度的滞后性，关于市场竞争的刑事责任规定与社会实际要求差距还较大，市场竞争中刑事乏范状态还一定程度地存在，与市场经济比较发达的西方国家相比，还存在许多有待更进一步完善的地方，具体不足之处表现如下：
（一）保护区域较窄，留有不少刑法“真空地带”
对于有些不正当竞争行为本可以进行刑事立法，利用刑罚手段进行遏制，却没有追究行为人刑事责任的规定。如假冒著名商号，假冒企业名称或者他人姓名，伪造、假冒质量标志，伪造产地，公用企业滥用独占地位经营等。
（二）刑法典有关规定与民事、经济法律规范的规定不协调，二者之间出现了“落差”
以假冒注册商标行为为例，《商标法》第52条第1款第1项规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权，都构成假冒注册商标。”如果对该项进行分解，假冒注册商标行为包括四种情形：⑴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；⑵未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标；⑶未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标；⑷未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。这四种侵犯注册商标专用权的行为中，任意一种只要情节严重，给注册商标所有人造成重大损失的，均可构成假冒注册商标罪。第54条又规定：“对侵犯注册商标专用权的行为……涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”这里的“依法处理”是指依法追究刑事责任，“依法”是指依据《刑法》，而《刑法》第213条有关假冒注册商标罪的规定中，只有“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”一种情形。这样，《商标法》规定的有些商标侵权行为，即使情节严重，达到犯罪程度，从应然法上有必要追究刑事责任，却不能适用《刑法》第213条去追究行为人假冒注册商标罪的刑事责任，也无其它对应的罪名可适用，《刑法》与《商标法》不协调，二者之间出现了“空档”。⑧
还有，假冒注册商标罪在绝对意义上是一种严重性幅度较大的犯罪，在相对意义上，其严重性并不在伪造有价票证罪之下。仅以拘役至三年有期徒刑作为此罪的法定刑幅度，既使刑罚的严厉性幅度与该罪的严重性不具有基的相应性，又使此罪的法定刑幅度低于严重性不重于此罪的伪造有价票证罪而不符合配刑的序的相应性的要求，表现出重罪轻罚的无理性。因此，假冒注册商标罪的法定刑因失之过轻而不具有合理性。⑨ 此外，对于驰名商标，许多国家都采绝对保护主义，在刑法中单独规定了假冒驰名商标罪，而我国无论是民事、经济法律还是刑事法律都没有专门规定对驰名商标进行强化保护，保护力度十分脆弱。⑩而现实生活中假冒驰名商标的行为比假冒普通（注册）商标的行为更为常见，目前司法实践中对假冒驰名商标的行为按照《刑法》第213条以假冒注册商标罪追究刑事责任并非不可以，但问题是假冒驰名商标的行为比假冒普通（注册）商标的行为，其社会危害性更为严重，而《刑法》第213条假冒注册商标罪的法定刑通常是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，情节特别严重的，法定最高刑也只有七年有期徒刑，并处罚金，这样未免有放纵犯罪之虞。
（三）有的不正当竞争行为虽有罪名可供适用，但附加的条件过于苛刻
根据《反不正当竞争法》第21条第2款的规定，“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”，构成犯罪的条件是同时销售伪劣商品，这样才依据《刑法》第140条追究经营者的刑事责任。如果行为人不销售伪劣商品，换言之其商品本身质量是合格的，只是擅自使用他人的知名商品特有的名称、包装、装潢，造成混淆，给他人造成重大损失，甚至使其濒临破产。这一行为从社会危害性方面来看已达到犯罪程度，具备了犯罪的实质标准，具有应受刑罚处罚性，但由于《刑法》中无对应的罪名可套用（显然不能定生产、销售伪劣商品罪），只能对行为人追究民事责任或行政责任。显然，这样不利于惩罚此类不正当竞争行为，放纵了犯罪。
（四）对于有的不正当竞争犯罪，例如商业贿赂罪，在刑法中没有明确的地位，似立非立
学界通常认为，只有《刑法》第163条、164条才是关于商业贿赂犯罪的规定，其他地方对该罪未曾涉及。但笔者认为，实际情况并非如此，仔细分析相关条文，不难发现：商业贿赂犯罪既在第163条、164条有规定，在其他几处也有体现。因为该罪的主要行为表现——给付或收受回扣，第163条作了规定，第385条、387条、389条、391条、393条都有所涉及。这样一来，使商业贿赂犯罪的规定显得既杂乱又重复，使司法机关在碰到某行为人因回扣问题犯罪时，不知是定性为商业贿赂犯罪，还是公职贿赂犯罪，难免出现定性错误。实际上，《刑法》第163条、164条的规定没有完整概括出商业贿赂犯罪的行为表现与特征，《刑法》第八章又没有真正区分商业贿赂与公职贿赂。
（五）在商业秘密的保护方面，也存在诸多缺陷，有关规定过于原则，操作性不强
例如，商业秘密的保护范围偏窄，我国现行法律、法规侧重于保护国有企业、事业单位的技术成果，而对于“三资企业”、民营企业及其它非国有企事业单位的商业秘密则保护不够。还有，关于科技人员流动及业余兼职中泄露或者使用原单位技术秘密的行为，在赔偿责任及损失计算等方面的规定非常不明确，导致现实经济生活中泄露技术秘密的现象层出不穷。
侵犯商业秘密的行为多种多样，概括起来主要有三种方式：⑴不知悉商业秘密者采用各种不正当手段获取商业秘密；⑵已知悉商业秘密者非法披露商业秘密；⑶已知悉商业秘密者非法使用商业秘密。这些行为情节严重的，都可能触犯刑律，够得上承担刑事责任，但目前我国调整商业秘密保护关系的刑法规范非常有限，只有《刑法》第219条侵犯商业秘密罪一个罪名，条文数量极其有限。而且上述三种侵犯商业秘密的行为的具体客观表现形式有异，社会危害性大小不同，主观方面也有所差异，刑事责任理应有所区别。目前，我国《刑法》笼统地规定为侵犯商业秘密罪，规定相同的刑事责任，给予相同的处罚。此外，《刑法》第219条没有关于没收财产的规定，不足以从经济上彻底剥夺犯罪分子的再犯能力。这种状况不利于市场主体合法权益的保护及公平竞争秩序的建立和维护，不能适应建立和完善社会主义市场经济体制的需要。
[参考文献]
①《大明律》卷10，《户律七·市廛》。
②《大清律例》卷15，《户律·市廛》。
③《大清牙帖》。
④参见《中华民国时期的工商行政管理》。
⑤王明湖.反不正当竞争法概论.中国检察出版社，1994：62。
⑥“两高”有关罪名的司法解释中没有这一罪名，但学界有人认为这两条确立的罪名可称为商业贿赂罪，笔者暂且予以附和。
⑦此罪名亦为理论上的称呼，“两高”关于罪名的司法解释中为损害商业信誉、商品声誉罪。
⑧参见赵秉志.外向型刑法问题研究（上卷）.中国法制出版社，1997：247。
⑨邱兴隆.刑罚理性评论——刑罚的正当性反思.中国政法大学出版社，1999：291。
⑩2001年修订的《商标法》也只对驰名商标的认定作了规定，没有对怎么保护驰名商标作出专门规定。国家工商行政管理局曾于1996年9月14日颁布过《驰名商标的认定和管理暂行规定》，但该规定是宣言式的，很原则、很笼统，况且在效力层次上属于部门规章，保护力度很弱。
[作者简介]魏昕（1968—），男，邵阳学院政法系副教授，主要从事经济犯罪与经济刑法研究。
[基金项目]本文系湖南省社科基金项目“我国竞业犯罪刑事立法研究”的阶段性成果（项目编号：11YBA271）。
[关键词]不正当竞争；犯罪化；刑事立法；刑事乏范
一、我国市场竞争规制法的历史沿革
我国对市场竞争的秩序进行规制的重点在倡导正当竞争，制裁和遏止不正当竞争，因此，其法律规范主要是反不正当竞争法。而我国反对不正当竞争的立法源远流长，早在封建社会就存在大量规制广义的不正当竞争的法律、法规，有了不正当竞争犯罪理论的启蒙。我国封建社会刑法本位主义占主导地位，以刑为主，重刑轻民，其竞争立法毋庸置疑具有刑事立法的性质。
先秦时期以“垄断市利”为贱，严禁“奸贾文巧”。汉承秦制，加强市场管理，保护正当交易。其一，设立公平秤，公布市场管理规则；其二，对违反市场禁令的行为给予严厉处罚。《汉书·食货志》记载：私自炼铁、卖盐的，用脚镣子把左脚趾钳上，没收所用工具。唐朝时期，设立市署，对市内交易进行严格管理，平校度量衡，对不准确的进行处罚。据《唐律疏议·杂律》记载：对斛、斗、秤、度等，官署每年要验校一次，并做上验校标志才准予使用，若未经检验，私自制作而在市场上使用的，打五十大板；因度量衡不准确而造成货物买卖不准确的，计算买卖的多少，按偷盗治罪。禁止垄断市场和扰乱市场秩序，禁止不合格手工业品上市。《唐律疏议·杂律》记载：凡是不符合规定质量、伪造仿冒的物品以及宽窄长短不足数的丝绸布匹，不论卖给公家或私人，被捉住者都要打六十大板，财货没收或交还物主。即使不是自己制造而是转卖的，其罪亦与自造者同。宋朝宋神宗变法时，颁布《市易法》，在京师设立市易务。国库拿出钱做流动资金，当全国商旅运货到京而滞销时，可由官府收买；如果资金缺乏，可根据能做抵押的财物而赊贷货款，但要订立契约，规定本息归还时间。这样可防范商旅到京为豪商兼并所困而亏本失业以及一般行商、坐商、小商小贩因有人垄断市场、牟取暴利而贫困落魄。明代制定了《大明律》，其中涉及不正当交易的法规有：①严惩哄抬物价。明清时期，政府在各地设立牙行，负责评估物价、主持交易。各行牙人在评估物价时，如果“或贵或贱，令价不平者”则“计所增减之价坐赃论，入己者以窃盗论，免刺，其为罪人。估赃不实致罪有轻重者，以故出入人罪论。受财者计赃，以枉法从重论”。①②禁止欺行霸市。据《明律集解附例》记载：凡是买卖物品，一方把持行市，垄断市利；或贩卖人买通牙行，狼狈为奸，卖物以贱为贵，买物以贵为贱者打八十大板；若见人有买卖，在旁高下比价以相惑乱而取利者，笞四十。若己得利物计赃重者，准窃盗论。②③惩罚私造斛斗秤尺者。凡私造斛斗秤尺不合标准而在市场使用，以及将官府制发的标准计量器具作弊、改大或改小的打六十大板，帮助制作的工匠视为共犯一同治罪。④凡民间各种器械用品，质量低劣不耐用，以及绢布之类，“有行滥、短狭而卖者，各杖六十”，并没收财物。
鸦片战争后，清政府曾下诏变法：第一，加强对城乡集市牙行的管理。主要措施有：①侵吞欺饰、从中渔利者，依把持行市例科罪；②欺行霸市，欺骗顾客者治罪。“牙行有私立行规，高抬时价扰累商民等弊，追帖治罪，拖欠客本者，勒限追比（追回）。如非选有抵业人户，顶冒朋充，霸开总行，考立集主包头名色诓骗客货者，照例治罪。”③第二，制裁假冒他人注册商标行为。晚清时期，其商部设立注册局，专门负责办理各项注册事务。《大清商标注册试办章程》规定凡有下列行为之一者，罚以一年以内监禁及三百两银子以内的罚款。其一，意在使用同种的商品而摹造他人注册的商标，或将此贩卖的；其二，将商标摹造、使用于同种商品，又知情贩卖其商品，或积存该物，意在贩卖的；其三，以摹改的商标用作招牌，登入报章告白的；其四，知他人的容器包封等有注册商标，而以之使用于同种商品的；其五，明知为可以侵害他人注册商标之物品，而故意运进各口岸的。
国民党统治时期，1925年6月公布了修正的《商标条例》，1930年5月2日又公布了《商标法》，1940年10月该法得以修正。后来，实业部还曾发布过《仿造已注册之商标应以伪造记令》。该令通告：“意图欺骗他人而伪造已注册或未注册之商标者，处两年以下有期徒刑，并科三千元以下罚金。仿造他人已注册之商标得以伪造论。”④此外还查处虚伪广告。凡广告文字或图画中，有“蒙混欺骗损害他人利益者”，“窃用他人商标、商号、版权者”都属禁止之例。⑤
二、我国规制市场竞争的刑法规范现状
我国自改革开放以来，陆续制订了一些加强市场管理、规范市场行为的法律规范。目前以《反不正当竞争法》为主体，以《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等为补充的竞争法基本框架已经构筑起来。这些法律规范都不同程度地设置了规定市场竞争的刑事条款，特别是1997年刑法典又将部分不正当竞争行为予以犯罪化，纳入犯罪圈，进一步完善了我国规制市场竞争的刑法规范体系。我国现有法律中关于不正当竞争的刑法规范主要包括：
一是禁止假冒注册商标的刑法规范。我国《商标法》及其实施细则原则性地规定侵犯他人商标专用权，构成犯罪的应追究刑事责任。与之相呼应，《刑法》设立了几种具体的商标犯罪罪名，分别是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、伪造、擅自制造他人注册商标标识罪、销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪。与1979年《刑法》及《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》相比，提高了法定刑，增设了罚金刑，加大了处罚力度。
二是禁止侵犯商业秘密的刑法规范。商业秘密是企业的“摇钱树”，能给企业带来巨大的经济效益。因而，我国对其保护较为重视，许多民事法律规范都涉足了商业秘密的保护，主要有反不正当竞争法、合同法、劳动法、保守国家秘密法、民事诉讼法等。此外，全国人大正在研究制订专门的《商业秘密保护法》，1997年刑法典又新增了侵犯商业秘密罪，将商业秘密纳入了刑事保护圈。在此以前，对于侵犯他人商业秘密，构成盗窃重要技术成果的行为，可依最高人民法院及最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体适用法律的若干问题的解释》的规定，以盗窃罪论处。 三是禁止商业贿赂的刑法规范。《反不正当竞争法》第22条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第163条、164条、184条第1款对公司、企业工作人员利用职务之便索取他人财物或非法收受他人财物，以及在经济往来中，给付、收受各种名义的回扣严厉禁止，以商业贿赂罪处罚。⑥以前，全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的规定》也对该类行为明令禁止。
四是禁止广告经营中的欺诈、诋毁行为的刑法规范。1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》第8条规定，广告内容弄虚作假、贬低同类产品的，不得传播、设置、张贴。第18条第2款规定：“违反本条例规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”后来的《广告法》第37条作出规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法典》第222条又具体规定了虚假广告罪的犯罪构成：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
五是禁止损害他人商业信誉、商品声誉的刑法规范。《刑法典》第221条新增了商业诽谤罪，⑦即捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
六是禁止招标、投标舞弊行为的刑法规范。《刑法典》第222条新设串通投标罪，对在工程承包、成套设备购买、企业承包租赁、拍卖等活动中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，以及投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的不正当竞争行为给予刑事处罚。此外，1998年1月6日国家工商总局发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第5条也作了含混式规定：“构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”
七是禁止强迫交易行为的刑法规范。《刑法》第226条规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供或接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。这便是强迫交易罪。
三、我国现有规制市场竞争的刑事立法之检讨
对市场交易中的不正当竞争行为进行犯罪化，将其纳入犯罪圈，追究行为人的刑事责任是维护市场竞争秩序，保护社会公共利益和经营者及消费者合法权益，制止不正当竞争行为必不可少的法律手段。对此，我们可从绝大多数国家和地区的竞争法中窥见一斑。不同的是，有些国家（如日本、韩国）将绝大多数不正当竞争行为都犯罪化、把刑事责任作为不正当竞争法律责任的基本责任种类加以普遍规定；有些国家（如德国）则严格控制犯罪圈的范围大小，仅将少数极其严重危害社会的不正当竞争行为规定为犯罪，刑事责任只作为民事责任和行政责任的补充。
我国《反不正当竞争法》对于刑事责任的规定属于后一类，对不正当竞争行为的刑罚化程度还很小。原因在于当时我国市场经济正处在起步阶段，人们的市场法律意识和商业道德观念有一个逐步提高的过程，一些商事行为的不正当竞争性质尚未被一般人清楚地认识。如果一开始就广泛运用刑事手段制止不正当竞争，不一定为社会所接受。但是，随着市场经济的逐渐发展，商品交易活动的日趋活跃，各种不正当竞争行为不断涌现，因而我国不正当竞争刑事立法也有所发展，又有一些该方面的刑事法律规范被相继颁布，特别是1997年修订的刑法典在这方面迈出了较大的步伐。可以说，目前我国不正当竞争刑事立法已日臻完善，但是从不正当竞争犯罪现象的客观现实来看，刑事立法还表现出一定程度的滞后性，关于市场竞争的刑事责任规定与社会实际要求差距还较大，市场竞争中刑事乏范状态还一定程度地存在，与市场经济比较发达的西方国家相比，还存在许多有待更进一步完善的地方，具体不足之处表现如下：
（一）保护区域较窄，留有不少刑法“真空地带”
对于有些不正当竞争行为本可以进行刑事立法，利用刑罚手段进行遏制，却没有追究行为人刑事责任的规定。如假冒著名商号，假冒企业名称或者他人姓名，伪造、假冒质量标志，伪造产地，公用企业滥用独占地位经营等。
（二）刑法典有关规定与民事、经济法律规范的规定不协调，二者之间出现了“落差”
以假冒注册商标行为为例，《商标法》第52条第1款第1项规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权，都构成假冒注册商标。”如果对该项进行分解，假冒注册商标行为包括四种情形：⑴未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；⑵未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标；⑶未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标；⑷未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。这四种侵犯注册商标专用权的行为中，任意一种只要情节严重，给注册商标所有人造成重大损失的，均可构成假冒注册商标罪。第54条又规定：“对侵犯注册商标专用权的行为……涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”这里的“依法处理”是指依法追究刑事责任，“依法”是指依据《刑法》，而《刑法》第213条有关假冒注册商标罪的规定中，只有“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”一种情形。这样，《商标法》规定的有些商标侵权行为，即使情节严重，达到犯罪程度，从应然法上有必要追究刑事责任，却不能适用《刑法》第213条去追究行为人假冒注册商标罪的刑事责任，也无其它对应的罪名可适用，《刑法》与《商标法》不协调，二者之间出现了“空档”。⑧
还有，假冒注册商标罪在绝对意义上是一种严重性幅度较大的犯罪，在相对意义上，其严重性并不在伪造有价票证罪之下。仅以拘役至三年有期徒刑作为此罪的法定刑幅度，既使刑罚的严厉性幅度与该罪的严重性不具有基的相应性，又使此罪的法定刑幅度低于严重性不重于此罪的伪造有价票证罪而不符合配刑的序的相应性的要求，表现出重罪轻罚的无理性。因此，假冒注册商标罪的法定刑因失之过轻而不具有合理性。⑨ 此外，对于驰名商标，许多国家都采绝对保护主义，在刑法中单独规定了假冒驰名商标罪，而我国无论是民事、经济法律还是刑事法律都没有专门规定对驰名商标进行强化保护，保护力度十分脆弱。⑩而现实生活中假冒驰名商标的行为比假冒普通（注册）商标的行为更为常见，目前司法实践中对假冒驰名商标的行为按照《刑法》第213条以假冒注册商标罪追究刑事责任并非不可以，但问题是假冒驰名商标的行为比假冒普通（注册）商标的行为，其社会危害性更为严重，而《刑法》第213条假冒注册商标罪的法定刑通常是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，情节特别严重的，法定最高刑也只有七年有期徒刑，并处罚金，这样未免有放纵犯罪之虞。
（三）有的不正当竞争行为虽有罪名可供适用，但附加的条件过于苛刻
根据《反不正当竞争法》第21条第2款的规定，“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”，构成犯罪的条件是同时销售伪劣商品，这样才依据《刑法》第140条追究经营者的刑事责任。如果行为人不销售伪劣商品，换言之其商品本身质量是合格的，只是擅自使用他人的知名商品特有的名称、包装、装潢，造成混淆，给他人造成重大损失，甚至使其濒临破产。这一行为从社会危害性方面来看已达到犯罪程度，具备了犯罪的实质标准，具有应受刑罚处罚性，但由于《刑法》中无对应的罪名可套用（显然不能定生产、销售伪劣商品罪），只能对行为人追究民事责任或行政责任。显然，这样不利于惩罚此类不正当竞争行为，放纵了犯罪。
（四）对于有的不正当竞争犯罪，例如商业贿赂罪，在刑法中没有明确的地位，似立非立
学界通常认为，只有《刑法》第163条、164条才是关于商业贿赂犯罪的规定，其他地方对该罪未曾涉及。但笔者认为，实际情况并非如此，仔细分析相关条文，不难发现：商业贿赂犯罪既在第163条、164条有规定，在其他几处也有体现。因为该罪的主要行为表现——给付或收受回扣，第163条作了规定，第385条、387条、389条、391条、393条都有所涉及。这样一来，使商业贿赂犯罪的规定显得既杂乱又重复，使司法机关在碰到某行为人因回扣问题犯罪时，不知是定性为商业贿赂犯罪，还是公职贿赂犯罪，难免出现定性错误。实际上，《刑法》第163条、164条的规定没有完整概括出商业贿赂犯罪的行为表现与特征，《刑法》第八章又没有真正区分商业贿赂与公职贿赂。
（五）在商业秘密的保护方面，也存在诸多缺陷，有关规定过于原则，操作性不强
例如，商业秘密的保护范围偏窄，我国现行法律、法规侧重于保护国有企业、事业单位的技术成果，而对于“三资企业”、民营企业及其它非国有企事业单位的商业秘密则保护不够。还有，关于科技人员流动及业余兼职中泄露或者使用原单位技术秘密的行为，在赔偿责任及损失计算等方面的规定非常不明确，导致现实经济生活中泄露技术秘密的现象层出不穷。
侵犯商业秘密的行为多种多样，概括起来主要有三种方式：⑴不知悉商业秘密者采用各种不正当手段获取商业秘密；⑵已知悉商业秘密者非法披露商业秘密；⑶已知悉商业秘密者非法使用商业秘密。这些行为情节严重的，都可能触犯刑律，够得上承担刑事责任，但目前我国调整商业秘密保护关系的刑法规范非常有限，只有《刑法》第219条侵犯商业秘密罪一个罪名，条文数量极其有限。而且上述三种侵犯商业秘密的行为的具体客观表现形式有异，社会危害性大小不同，主观方面也有所差异，刑事责任理应有所区别。目前，我国《刑法》笼统地规定为侵犯商业秘密罪，规定相同的刑事责任，给予相同的处罚。此外，《刑法》第219条没有关于没收财产的规定，不足以从经济上彻底剥夺犯罪分子的再犯能力。这种状况不利于市场主体合法权益的保护及公平竞争秩序的建立和维护，不能适应建立和完善社会主义市场经济体制的需要。
[参考文献]
①《大明律》卷10，《户律七·市廛》。
②《大清律例》卷15，《户律·市廛》。
③《大清牙帖》。
④参见《中华民国时期的工商行政管理》。
⑤王明湖.反不正当竞争法概论.中国检察出版社，1994：62。
⑥“两高”有关罪名的司法解释中没有这一罪名，但学界有人认为这两条确立的罪名可称为商业贿赂罪，笔者暂且予以附和。
⑦此罪名亦为理论上的称呼，“两高”关于罪名的司法解释中为损害商业信誉、商品声誉罪。
⑧参见赵秉志.外向型刑法问题研究（上卷）.中国法制出版社，1997：247。
⑨邱兴隆.刑罚理性评论——刑罚的正当性反思.中国政法大学出版社，1999：291。
⑩2001年修订的《商标法》也只对驰名商标的认定作了规定，没有对怎么保护驰名商标作出专门规定。国家工商行政管理局曾于1996年9月14日颁布过《驰名商标的认定和管理暂行规定》，但该规定是宣言式的，很原则、很笼统，况且在效力层次上属于部门规章，保护力度很弱。
[作者简介]魏昕（1968—），男，邵阳学院政法系副教授，主要从事经济犯罪与经济刑法研究。
[基金项目]本文系湖南省社科基金项目“我国竞业犯罪刑事立法研究”的阶段性成果（项目编号：11YBA271）。