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摘 要：检察机关在业务工作中，特别是职务犯罪案件，经常会接触电子证据问题。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据，反之应当采取复杂取证程序收集和固定电子证据。检察机关电子证据司法鉴定需紧密围绕证据的客观性、合法性、关联性，遵循合法、科学、客观、公正、独立、监督的原则进行。
关键词：检察机关；电子证据；提取；固定
2013年1月1日正式施行的新《刑事诉讼法》第四十八条进一步完善了刑事证据分类，增加了“电子数据”的证据形式。检察机关在业务工作中，特别是职务犯罪案件，经常会接触电子证据问题。笔者仅就在职务犯罪侦查中如何收集和固定电子证据问题作些介绍，供同行们参考。
一、电子证据的普通取证程序
普通取证，是指不需要专业技术人员协助进行的数据信证据的收集和固定活动。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据。
取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。
常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。
二、电子证据的特殊取证程序
特殊取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。对涉及计算机使用、维护人员的犯罪案件，应当采取复杂取证程序收集和固定电子证据。
特殊取证程序包括：现场检查与现场访问。首先，由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁。对计算机使用者拒绝提供密码的情形，可考虑由计算机专家解密，但由于解密工作可能会对计算机储存的资料造成损害，因而在做出这一决定时，应当十分慎重。检查计算机文件时，计算机专家应当注意对隐蔽文件的查找。
有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致。提取证据按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据。如发现在备份文件与原文件不一时，应当同时提取备份文件。.电子证据内容涉及电算化资料的，应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时，应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试（侦查实验）。经测试确认软件有问题时，则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
三、职务犯罪电子证据的取证及分析
由于电子证据具有上述技术性、复合性、无形性以及脆弱性的特征，使得它与其他种类的证据具有很大的不同，电子证据也与一般传统证据的取证、分析的方式完全不同。
1.电子证据的收集
职务犯罪侦查中涉及的电子证据主要是以涉案的手机、计算机的硬盘、USB存储器等媒介中提取，要获取目标系统中的所有文件，包括现有的正常文件、已经被删除但仍存在于磁盘上（即还没有被新文件覆盖）的文件、隐藏文件、受到密码保护的文件和加密文件等，尽可能全部恢复发现的删除文件，并保证原有媒介没有遭到改动，以及复制数据和原有数据的一致性。在进行电子证据取证前应制定提取某一电子证据的计划、步骤以及相应的要领，提取证据时首先要求提取文件和软件，必要时也可以提取计算机硬件。在勘查时，要注意将电子技术手段与普通勘查手段相结合，发现涉案文件和数据后应当进行复制，不能直接在原涉案计算机中进行文件和数据分析，以确保原证据的完整性和真实性，对复制后的硬件及时扣押封存，对于采集到的证据，要及时标注提取的来源、时间、提取过程、提取人员等，以保证电子证据提取的合法性。
2.对获取的电子证据进行分析和处理
通过对复制提取的电子数据，可先通过数据恢复、影藏数据再现等技术将数据信息全部显现出来，再通过分析与关键词查询，文件特征分析技术，镜像文件、交换文件、临时文件分析技术等方式分析在磁盘的特殊区域中发现的所有相关数据。利用磁盘存储空闲空间的数据分析技术进行数据恢复，获取文件被增、删、改、复制前的痕迹。将收集的程序、数据和备份与当前运行的程序数据进行对比，从中发现篡改痕迹。还要注意分析计算机所有者、电子签名、密码、交易记录、回复信箱、邮件发送服务器的日志、上网IP等计算机特有信息识别体。用证据分析能够发现和反映案件客观事实的数据，发现各种异常现象或者推断作案人使用的作案工具、作案手法，从而发现作案人是在何时、采取何种手段、从哪些方面对系统进行了哪些侵害，从中选取有价值的侦查线索和证据材料。
四、检察机关电子证据司法鉴定机制之构建
电子证据司法鉴定需紧密围绕证据的客观性、合法性、关联性，遵循合法、科学、客观、公正、独立、监督的原则进行。在上述思想指导下我们初步应当构建检察机关电子证据司法鉴定的机制。
1.明确电子证据司法鉴定的原则
根据电子证据具有高科技性、隐蔽性、易改性和形式多样性等特点，我们确立了以下电子证据司法鉴定的基本原则：一是规范原则。即工作流程均有明确的步骤和要求，以确保工作的严密性。二是监督原则。为确保证据的可靠性，我们要求证据收集等重要流程进行全程录像并要求第三方现场见证。三是安全原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的司法级取证设备进行无损复制（即确保源盘不被擦写破坏），并通过哈希值校验确保复制盘与源盘保持一致性，然后源盘封存，并只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠。四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以恪守。
2.确定检察机关电子证据司法鉴定的类别
根据此项工作涉及办案的不同部门和不同阶段，主要划分为电子证据的检验、电子证据的鉴定及相关电子证据法律文书的文证审查三类，并据此分别出具检查意见书、鉴定书或文证审查意见书。其中第一类主要应用于反贪、反渎等部门在案件侦查阶段的工作。第二类和第三类主要应用于公诉、侦监等部门案件在审查阶段的工作。
3.规范电子证据收集检验的基本工作流程
我们认为，尽管刑事电子证据取证尚无法律明文规定，但是与传统证据收集一样，刑事电子证据取证也应遵循我国法律规定的取证原则，不能因其特殊性有别于其他证据；我们结合电子证据的特点，设计了如下程序：
（1）调查收集证据时应主要包括委托受理和检验鉴定两个阶段、其中委托受理主要明确业务部门如何提出委托和要求事项等，技术部门如何受理并确定工作开展的时间地点等。检验鉴定主要涉及电子资料的收集固定，检查分析的要求和流程。
（2）应当出具合法证件，搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，搜查证应当明确搜查的具体对象如具体的计算机、网络服务器及终端存储器、IP地址等。
（3）对采集到的电子证据，要及时标注来源、时间、人员，详细记录收集、扣押电子证据的全过程，载明扣押数据信息并有二个以上的见证人在记录上签字。
（4）在收集和运用电子数据的过程中，应注意保护当事人的隐私权。
参考文献：
[1]魏韧思，顾星.论我国电子证据的可采性规则，犯罪研究，2007年第1期
[2]樊崇义.电子证据运用方式需创新，检察日报，2014年5月18日
[3]程权，孟传香.论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查，重庆邮电大学学报，2013年第6期
[4]刘志军，龚德忠.电子数据取证协同创新研究，湖北警官学院学报，2013年第12期
关键词：检察机关；电子证据；提取；固定
2013年1月1日正式施行的新《刑事诉讼法》第四十八条进一步完善了刑事证据分类，增加了“电子数据”的证据形式。检察机关在业务工作中，特别是职务犯罪案件，经常会接触电子证据问题。笔者仅就在职务犯罪侦查中如何收集和固定电子证据问题作些介绍，供同行们参考。
一、电子证据的普通取证程序
普通取证，是指不需要专业技术人员协助进行的数据信证据的收集和固定活动。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据。
取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。
常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。
二、电子证据的特殊取证程序
特殊取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。对涉及计算机使用、维护人员的犯罪案件，应当采取复杂取证程序收集和固定电子证据。
特殊取证程序包括：现场检查与现场访问。首先，由计算机专家检查硬件设备，切断可能存在的其他输入、输出设备，保证计算机储存的信息在取证过程中不被修改或损毁。对计算机使用者拒绝提供密码的情形，可考虑由计算机专家解密，但由于解密工作可能会对计算机储存的资料造成损害，因而在做出这一决定时，应当十分慎重。检查计算机文件时，计算机专家应当注意对隐蔽文件的查找。
有备份的，应由计算机专家同时检查备份文件，查明备份文件与原文件是否一致。提取证据按照前述方法打印和拷贝计算机文件，固定电子证据。如发现在备份文件与原文件不一时，应当同时提取备份文件。.电子证据内容涉及电算化资料的，应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证。验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时，应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试（侦查实验）。经测试确认软件有问题时，则由计算机专家对软件进行检查或提取固定。制作检查笔录。除前述检查笔录的内容外，对解密、数据测试等过程也应当作出详细的记录。
三、职务犯罪电子证据的取证及分析
由于电子证据具有上述技术性、复合性、无形性以及脆弱性的特征，使得它与其他种类的证据具有很大的不同，电子证据也与一般传统证据的取证、分析的方式完全不同。
1.电子证据的收集
职务犯罪侦查中涉及的电子证据主要是以涉案的手机、计算机的硬盘、USB存储器等媒介中提取，要获取目标系统中的所有文件，包括现有的正常文件、已经被删除但仍存在于磁盘上（即还没有被新文件覆盖）的文件、隐藏文件、受到密码保护的文件和加密文件等，尽可能全部恢复发现的删除文件，并保证原有媒介没有遭到改动，以及复制数据和原有数据的一致性。在进行电子证据取证前应制定提取某一电子证据的计划、步骤以及相应的要领，提取证据时首先要求提取文件和软件，必要时也可以提取计算机硬件。在勘查时，要注意将电子技术手段与普通勘查手段相结合，发现涉案文件和数据后应当进行复制，不能直接在原涉案计算机中进行文件和数据分析，以确保原证据的完整性和真实性，对复制后的硬件及时扣押封存，对于采集到的证据，要及时标注提取的来源、时间、提取过程、提取人员等，以保证电子证据提取的合法性。
2.对获取的电子证据进行分析和处理
通过对复制提取的电子数据，可先通过数据恢复、影藏数据再现等技术将数据信息全部显现出来，再通过分析与关键词查询，文件特征分析技术，镜像文件、交换文件、临时文件分析技术等方式分析在磁盘的特殊区域中发现的所有相关数据。利用磁盘存储空闲空间的数据分析技术进行数据恢复，获取文件被增、删、改、复制前的痕迹。将收集的程序、数据和备份与当前运行的程序数据进行对比，从中发现篡改痕迹。还要注意分析计算机所有者、电子签名、密码、交易记录、回复信箱、邮件发送服务器的日志、上网IP等计算机特有信息识别体。用证据分析能够发现和反映案件客观事实的数据，发现各种异常现象或者推断作案人使用的作案工具、作案手法，从而发现作案人是在何时、采取何种手段、从哪些方面对系统进行了哪些侵害，从中选取有价值的侦查线索和证据材料。
四、检察机关电子证据司法鉴定机制之构建
电子证据司法鉴定需紧密围绕证据的客观性、合法性、关联性，遵循合法、科学、客观、公正、独立、监督的原则进行。在上述思想指导下我们初步应当构建检察机关电子证据司法鉴定的机制。
1.明确电子证据司法鉴定的原则
根据电子证据具有高科技性、隐蔽性、易改性和形式多样性等特点，我们确立了以下电子证据司法鉴定的基本原则：一是规范原则。即工作流程均有明确的步骤和要求，以确保工作的严密性。二是监督原则。为确保证据的可靠性，我们要求证据收集等重要流程进行全程录像并要求第三方现场见证。三是安全原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的司法级取证设备进行无损复制（即确保源盘不被擦写破坏），并通过哈希值校验确保复制盘与源盘保持一致性，然后源盘封存，并只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠。四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以恪守。
2.确定检察机关电子证据司法鉴定的类别
根据此项工作涉及办案的不同部门和不同阶段，主要划分为电子证据的检验、电子证据的鉴定及相关电子证据法律文书的文证审查三类，并据此分别出具检查意见书、鉴定书或文证审查意见书。其中第一类主要应用于反贪、反渎等部门在案件侦查阶段的工作。第二类和第三类主要应用于公诉、侦监等部门案件在审查阶段的工作。
3.规范电子证据收集检验的基本工作流程
我们认为，尽管刑事电子证据取证尚无法律明文规定，但是与传统证据收集一样，刑事电子证据取证也应遵循我国法律规定的取证原则，不能因其特殊性有别于其他证据；我们结合电子证据的特点，设计了如下程序：
（1）调查收集证据时应主要包括委托受理和检验鉴定两个阶段、其中委托受理主要明确业务部门如何提出委托和要求事项等，技术部门如何受理并确定工作开展的时间地点等。检验鉴定主要涉及电子资料的收集固定，检查分析的要求和流程。
（2）应当出具合法证件，搜查时应当出示搜查证并严格按照搜查证确定的范围进行搜查，搜查证应当明确搜查的具体对象如具体的计算机、网络服务器及终端存储器、IP地址等。
（3）对采集到的电子证据，要及时标注来源、时间、人员，详细记录收集、扣押电子证据的全过程，载明扣押数据信息并有二个以上的见证人在记录上签字。
（4）在收集和运用电子数据的过程中，应注意保护当事人的隐私权。
参考文献：
[1]魏韧思，顾星.论我国电子证据的可采性规则，犯罪研究，2007年第1期
[2]樊崇义.电子证据运用方式需创新，检察日报，2014年5月18日
[3]程权，孟传香.论新刑事诉讼法视野下电子证据的审查，重庆邮电大学学报，2013年第6期
[4]刘志军，龚德忠.电子数据取证协同创新研究，湖北警官学院学报，2013年第12期