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摘 要 “小产权”房涉及国家、集体组织、农民、购房者以及房产开发商等多方利益，因此，要解决好“小产权”房问题，还需平衡多方利益。本文将通过分析“小产权”房问题之现状，解析现行法律与政策的相关规定，以探寻合理解决“小产权”房问题的法律途径。
关键词 小产权房 法律政策 利益平衡
中图分类号：D915 文献标识码：A
“小产权”房，也即“乡产权”房，广泛意义上的“小产权”房，是指乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业在农村宅基地、集体建设用地，甚至农业用地上开发建造的房屋。
一、“小产权”房的现状及其划分
（一）“小产权”房的现状。
国家屡屡发布“风险提示”或者“严禁通知”。然“小产权”房却并没有因此销声匿迹，不仅乡（镇）政府或村委会热衷于开发建设“小产权”房，购房者的购买热情亦是有增无减。据搜房网所做的网上调查显示 ，有65.5%的网民认为，假如看不到明显的降价信号，会考虑买“小产权”房。
（二）“小产权”房的分类。
本文重点探讨后两种“小产权”房，也即实体上和程序上违法的“小产权”房。
1、实体上就违法的“小产权”房。房屋所持证书仅为乡（镇）政府或村委会颁发的“权属证明”。此类“小产权”房绝大部分以对外销售为目的，最为典型的就是建筑在农地上的成片住宅房。
2、程序上违法的“小产权”房。根据《物权法》第30条之规定，此类“小产权”房的建造符合土地和建设规划；建造者可原始取得房屋所有权，且其所有权属于事实所有权，并不以登记为要件；若为取得房屋所有权证书而申请办理初始登记，此登记也属“宣示登记”，而非“创设登记”。
二、“小产权”房的法律、政策及其分析
（一）法律规定模糊。
根据《中华人民共和国宪法》第八条规定，“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”我们看出，只要集体组织没有违背《宪法》、《土地管理法》等相关法律规定，集体组织可自行经营相关土地，农民自建的住房是可以进行交易。
（二）政策导向不明确。
国务院办公厅于2007年12月30日制发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。”而随着“小产权”房的事实交易份额越来越大，国家政策似乎有所松动。2008年10月28日，国土资源部部长徐绍史强调，各地可根据经济和社会发展来修订宅基地占地标准。
三、利益平衡中寻求出路
笔者认为，可将解决路径分为短期改良措施和长期根本措施。
（一）短期改良措施之分类解决 。
首先，对于违反土地利用总体规划，在耕地和基本农田上开发建造的房屋，触犯了国家对耕地予以特殊保护的基本国策，应追究相关人员的法律责任，严令要求按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
其次，对于利用合法取得的宅基地和农村集体建设用地开发的小产权房，在补办相关手续补缴相关费用后，赋予其合法身份。 对此，有以下方式值得考虑： （1）分步式解决方法。先允许不危及农民基本生存的房屋流转，在社会保障问题基本解决后，再推广至其他房屋，最终过渡到无限制的自由流转。（2）一体式解决方法。允许房屋自由流转，规定该类房屋买主将土地使用费的一定比例必须纳入集体经济组织成员的经济收益，同时保证第三方对房屋交易的监管力度。
（二）长期根本措施之完善法律制度。
1、遵循国际惯例，在宪法中确定公民的住房权等宪制原则。《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，拥有最高的法律效力，但尚没确立公民的住房权。因此，建议将公民的住房权在宪法中予以确认，此可为合乎土地利用总体规划的“小产权”房的流转以宪制原则上的导向。
2、建立完整的集体所有土地法律体系。应尽快修改和完善《土地管理法》、《房地产法》及《担保法》等法律， 确定农村集体土地使用权流转的法律制度。需要注意的是，部分被承认的“小产权”房，只需扩大农村土地权能即可，规定集体土地与国有土地能够在法律地位上获得同等待遇，使二者在产权方面平等，亦允许农村集体对集体所有土地拥有占有、使用、收益和处分的权利。
3、完善土地流转的配套制度。土地流转决定制度应在《村民委员会组织法》中予以确认，应明确村委会或者集体经济组织是土地使用权交易的主体及三分之二以上多数村民同意才可实施房屋改造与建设。合理处理好土地流转中村民、集体经济组织和国家之间的利益分配，原则上收益应大部分归村民所有，国家则以税、费等形式分享。
四、结语
“小产权”房问题的背后是购房者、村民和集体经济组织、国家等多方利益的博弈。土地财产亦为商品，自然可进入市场中流通。允许“小产权”房的逐步流转是在回归其农村土地的自然属性。城乡一体化建设是我国经济社会发展的必然趋势，也为构建和谐社会的必然要求，应历史潮流而动，逐步放开“小产权”房流转，进而促进城乡经济社会协调发展。
（作者单位：西南大学法学院）
注释：
搜房网，“小产权趋热，您动心了吗？”http://survey.soufun.com/data/page_files/10/q_10000.html，2011年10月20日.
参见郑经.小产权房并没有违背.宪法.中国改革报，2007-08-14.
参加唐华.小产权房的法律、社会心理及道德诉求.法制与社会.2010年第6期.
陈耀东，吴彬.‘小产权’房及其买卖的法律困境与解决.法学论坛.2010年第1期.
参见鲁晓明.论小产权房流转—原罪的形成与应然法的选择.法学杂志.2010年第5期.
参见程其明.小产权房规制政策研究.博士论文，2010年4月.
参见白雪.“小产权”房的形成原因及出路探析.法制与社会.2010年第1期.
参见张茂林.现行法律框架下小产权房的出路.法制与社会.2010年第9期.
参见马碧娟.新农村建设中宅基地流转的法律的困境探析—以北京市宅基地流转为例.法制与社会.2010年第2期.
关键词 小产权房 法律政策 利益平衡
中图分类号：D915 文献标识码：A
“小产权”房，也即“乡产权”房，广泛意义上的“小产权”房，是指乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业在农村宅基地、集体建设用地，甚至农业用地上开发建造的房屋。
一、“小产权”房的现状及其划分
（一）“小产权”房的现状。
国家屡屡发布“风险提示”或者“严禁通知”。然“小产权”房却并没有因此销声匿迹，不仅乡（镇）政府或村委会热衷于开发建设“小产权”房，购房者的购买热情亦是有增无减。据搜房网所做的网上调查显示 ，有65.5%的网民认为，假如看不到明显的降价信号，会考虑买“小产权”房。
（二）“小产权”房的分类。
本文重点探讨后两种“小产权”房，也即实体上和程序上违法的“小产权”房。
1、实体上就违法的“小产权”房。房屋所持证书仅为乡（镇）政府或村委会颁发的“权属证明”。此类“小产权”房绝大部分以对外销售为目的，最为典型的就是建筑在农地上的成片住宅房。
2、程序上违法的“小产权”房。根据《物权法》第30条之规定，此类“小产权”房的建造符合土地和建设规划；建造者可原始取得房屋所有权，且其所有权属于事实所有权，并不以登记为要件；若为取得房屋所有权证书而申请办理初始登记，此登记也属“宣示登记”，而非“创设登记”。
二、“小产权”房的法律、政策及其分析
（一）法律规定模糊。
根据《中华人民共和国宪法》第八条规定，“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”我们看出，只要集体组织没有违背《宪法》、《土地管理法》等相关法律规定，集体组织可自行经营相关土地，农民自建的住房是可以进行交易。
（二）政策导向不明确。
国务院办公厅于2007年12月30日制发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。”而随着“小产权”房的事实交易份额越来越大，国家政策似乎有所松动。2008年10月28日，国土资源部部长徐绍史强调，各地可根据经济和社会发展来修订宅基地占地标准。
三、利益平衡中寻求出路
笔者认为，可将解决路径分为短期改良措施和长期根本措施。
（一）短期改良措施之分类解决 。
首先，对于违反土地利用总体规划，在耕地和基本农田上开发建造的房屋，触犯了国家对耕地予以特殊保护的基本国策，应追究相关人员的法律责任，严令要求按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
其次，对于利用合法取得的宅基地和农村集体建设用地开发的小产权房，在补办相关手续补缴相关费用后，赋予其合法身份。 对此，有以下方式值得考虑： （1）分步式解决方法。先允许不危及农民基本生存的房屋流转，在社会保障问题基本解决后，再推广至其他房屋，最终过渡到无限制的自由流转。（2）一体式解决方法。允许房屋自由流转，规定该类房屋买主将土地使用费的一定比例必须纳入集体经济组织成员的经济收益，同时保证第三方对房屋交易的监管力度。
（二）长期根本措施之完善法律制度。
1、遵循国际惯例，在宪法中确定公民的住房权等宪制原则。《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，拥有最高的法律效力，但尚没确立公民的住房权。因此，建议将公民的住房权在宪法中予以确认，此可为合乎土地利用总体规划的“小产权”房的流转以宪制原则上的导向。
2、建立完整的集体所有土地法律体系。应尽快修改和完善《土地管理法》、《房地产法》及《担保法》等法律， 确定农村集体土地使用权流转的法律制度。需要注意的是，部分被承认的“小产权”房，只需扩大农村土地权能即可，规定集体土地与国有土地能够在法律地位上获得同等待遇，使二者在产权方面平等，亦允许农村集体对集体所有土地拥有占有、使用、收益和处分的权利。
3、完善土地流转的配套制度。土地流转决定制度应在《村民委员会组织法》中予以确认，应明确村委会或者集体经济组织是土地使用权交易的主体及三分之二以上多数村民同意才可实施房屋改造与建设。合理处理好土地流转中村民、集体经济组织和国家之间的利益分配，原则上收益应大部分归村民所有，国家则以税、费等形式分享。
四、结语
“小产权”房问题的背后是购房者、村民和集体经济组织、国家等多方利益的博弈。土地财产亦为商品，自然可进入市场中流通。允许“小产权”房的逐步流转是在回归其农村土地的自然属性。城乡一体化建设是我国经济社会发展的必然趋势，也为构建和谐社会的必然要求，应历史潮流而动，逐步放开“小产权”房流转，进而促进城乡经济社会协调发展。
（作者单位：西南大学法学院）
注释：
搜房网，“小产权趋热，您动心了吗？”http://survey.soufun.com/data/page_files/10/q_10000.html，2011年10月20日.
参见郑经.小产权房并没有违背.宪法.中国改革报，2007-08-14.
参加唐华.小产权房的法律、社会心理及道德诉求.法制与社会.2010年第6期.
陈耀东，吴彬.‘小产权’房及其买卖的法律困境与解决.法学论坛.2010年第1期.
参见鲁晓明.论小产权房流转—原罪的形成与应然法的选择.法学杂志.2010年第5期.
参见程其明.小产权房规制政策研究.博士论文，2010年4月.
参见白雪.“小产权”房的形成原因及出路探析.法制与社会.2010年第1期.
参见张茂林.现行法律框架下小产权房的出路.法制与社会.2010年第9期.
参见马碧娟.新农村建设中宅基地流转的法律的困境探析—以北京市宅基地流转为例.法制与社会.2010年第2期.