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摘要:国际投资是当今国际经济交往的最重要的形式之一,因而,各国对于外国直接投资的投资鼓励措施便有着特别重要的意义。然而,国际投资国际法制的晚近发展变化,也存在着令人隐忧的一面。作为全球第二大资本输入国,中国更应当关注晚近国际投资法方面的国际法则的发展变化的情况,并及时制定科学的对策。
关键词:投资鼓励措施 市场准入 超国民待遇 应变策略
目前在我国投资鼓励措施方面,存在两大问题:一方面,市场准入限制较多,使得投资鼓励力度不够;另一方面,"超国民待遇"问题比比皆是,造成投资鼓励措施的滥用,导致不公平竞争。下文中笔者将对此进行分析从而得出我国现有对外投资鼓励措施今后的改革策略。
一、对市场准入方面的探讨
20世纪80年代以前,外国直接投资准入问题一直被作为国民待遇要求的"一般例外"①,东道国可以通过国内立法对外国投资进行限制。20世纪80年代以后,随着国际投资自由化程度的不断提高,对外资准入的待遇标准也开始从最惠国待遇向国民待遇过渡。首先是以美国为代表的发达国家要求在双边投资保护协定中规定对外资准入实行国民待遇,此后诸如《北美自由贸易协定》、《多边投资协议》等一些区域性的国际投资条约中也订入了有关对外资准入实行国民待遇的条款。②而《TRIMs协议》和GATS则使国民待遇原则得以更广泛的使用。
中国在吸引外资的过程中,对国民待遇原则的适用采取了慎重而又积极的态度。改革开放之初,中国与多数发展中国家一样,对外国直接投资主要采用差别待遇。由于发展中国家的投资环境性对较差,为了吸引外资,一般都比较强调对外资的政策引导,所以政府干预较多。其外资政策通常是限制与鼓励并存。一方面对国民待遇原则的适用一般有较多的保留,在其国内法中对外国投资往往附加某些条件和限制,即存在着一些所谓的"次国民待遇";另一方面,为了吸引外资,发展中国家又通常会采取许多优惠措施,即所谓的"超国民待遇"。
1.对外国投资领域的限制
《TRIMs协议》尽管并没有禁止东道国限制外国投资领域的规定,但GATS中有关服务业的市场准入的规定则在一定程度上反映了对外国投资领域的限制的禁止。中国于1994年9月13日提交了服务贸易市场准入减让表,其具体开价包括开放银行、保险、法律、会计、医疗、教师、计算机、翻译、建筑、房地产、农林畜牧业、旅游、广告服务、海运与水运、公路运输、陆上石油服务等市场,并规定了开放条件③。此后,中国又相继采取了一系列措施逐步有条件地开放了部分服务市场,如金融、保险等。
总之,不断减少对外国投资的限制仍是大势所趋。尽管投资领域方面的国民待遇要求还没有作为国际协定中的一般义务,但中国应该从长远角度考虑中国开放外国投资市场的进程,从完善相关法律、法规及扶持国内企业等各个方面做好充分的准备。
2.严格的审批手段
对外国投资的审查和批准制度是实现对外国投资领域的限制的手段之一。它可以确保外国投资符合本国的法律和法规的要求,使外国投资有利于本国的收支平衡,避免外国投资过分集中于少数经济部门,造成经济畸形发展等。④
依中国现行法律规定,所有的外商投资企业均须经审查批准后方能设立即采取"逐一审查制"。虽然有关审批手续已不断简化,但仍比国内投资者设立类似企业复杂和严格得多。事实上,中国的很多地方,如深圳、厦门等,已经采取了一些措施简化审批程序,并改"逐一审查制"为"有选择的审查制"。尽管这种做法并没有被普及开来,但他们仍在某种程度上体现了中国投资审查制度的方向。
然而,需要注意的是,中国在从"逐一审查制"向"选择审查制"过程中,除了像传统上将投资领域和投资数额作为划分是否需要审查的标准外,还应考虑将目前被外资控股的项目也归入需审批的范围内,以防止跨国公司对某行业形成不合理的垄断。因为从目前的情况来看,外商投资中发生的诸如股权控制、市场支配等方面发生的问题,并非发生在限制类和禁止类的行业或产业中,而恰恰是发生在鼓励类和允许类的行业中。⑤如在我国洗涤用品、医药品、微电子、移动通讯、计算机等领域都出现了被外商投资企业控制市场的场面。因此,一方面应进一步完善外商投资的产业指导目录,同时在审批时也应考虑到这一因素。
二、对投资待遇"超国民待遇"的探讨
一直以来,中国给予外国投资的鼓励措施包括税收、信贷、土地使用费等多方面,但主要体现在税收优惠上。随着市场经济的进一步发展和中国加入WTO,中国进行了一系列的税制改革,已经取消了部分给予外商的税收优惠,并通过减轻内资企业的税收负担,缩小内、外资企业税收负担的差距。但是,实际上外商投资企业的税负水平仍比内资企业低得多。此外,在生产经营自主权方面,尽管内、外资企业在法律规定上无太大差别,但由于体制和其他原因,内资企业所实际享有的生产经营自主权远远少于外商投资企业。近年来,还出现一些新的、更隐蔽的"超国民待遇"形式,如国内一些主要由国家垄断经营的行业已开始向外资开放,但对国内跨行业、跨所有制的投资者仍持严格的限制或禁止政策。使一些前景看好、有稳定收益、风险较少的投资机会由外商在缺少竞争的状况下独享。⑥
对于上述方面的这些优惠待遇,国内已有许多来自法学界和经济学界的共同的批评,因为这些措施的实施,在刺激外资流入的同时,也使中国付出了很大的代价。其一,优惠政策在某些特殊地区的实施,破坏了平等竞争,造成了歧视性的经济分割,引起了地区之间的利益冲突。其二,各种优惠措施基本上都是以减少国家财政收入为代价的,如税收、土地使用费的优惠都会直接影响国家财政收入。
三、中国外资法律改革趋向和具体应变策略
(一)针对市场准入的适度放宽
1、废除国内立法中明显违背中国已经加入的或正在准备缔结的投资条约的相关条款和规定,最典型的例子就是必须逐个废除外资立法中与WTO法律框架下的一系列投资协议不符的有关准入的规定。
2、立法改革要有长远眼光,要密切关注世界范围内各种投资立法的动态。我国的相关立法部门和决策者要不断考察其他国家作为东道国外资立法和国际投资条约实践的最新动态,尤其要注重分析研究实行自由化外资立法的发展中国家的情况,以便趋利避害,巧用他山之石。
3、认真调查研究新形势下中国的经济实力和各部门各领域接受外资竞争的承受力,分阶段、分部门、分层次地开放市场。在能够开放的领域和部门,要痛下决心,将企业真正推向市场,让他们彻底摆脱对政府的依赖,与外资企业竞争。只有这样,才能造就一批真正具有竞争实力的中国自己的国际企业,也可以避免国际社会对中国提出的种种指责。
4、加强国际投资方面的国际立法实践。在双边层面上,在与中国建交的国家中,至今仍有为数不少的国家没有与中国建立双边投资条约关系;在多边立法层面上,作为最大的发展中国家的中国,由于种种原因,未能在一系列重要的多边投资公约的谈判中发挥应有的作用。因此,今后,中国应当更加注重对双边投资条约的建立和对多边国际立法过程的积极参与。
(二)针对不必要的"超国民待遇"的适时取消
1、努力实现减免税条款适用的统一,逐步对外企取消超国民待遇,实现国民待遇。尽管随着2007年新《企业所得税法》的颁布实施,内外资企业所得税税率统一为25%,而终结了"异税"时代,从而使上述问题有所缓和,但是,我们可以看到我国在其他一些小税种方面对内外企业仍然是分别立法,内外有别的局面依旧十分明显。
2、地区性的税收优惠将向结构性税收优惠转变。我国的改革开放是逐步开放,经济特区、经济开发区、内地各有区别,各个地区的税收优惠也是各有差异。这就造成了我国东南沿海地区和西部内陆地区吸引外资的情况大相径庭,也导致了国内经济发展的极度不平衡。近年来轰轰烈烈的西部大开发就是对原先政策一种最好的反思。只有采取结构性税收优惠模式,才可能将大量外资引向我国国内更需要发展的地区,从而拉动当地经济发展。
3、进一步改善投资环境,为税收优惠法律制度发挥作用创造良好条件。为确立投资人的投资信心,必须要用投资环境的改善向其表明其投资回收有保障。这是一个巨大的系统工程:既包括硬件也包括软件,既包括经济基础层面上的也包括上层建筑层面上的东西,包括加强法制建设,转变政府职能,强化基础设施,建立商事主体间的信赖等。
总之,种种涉外优惠制度确实曾经为我国的经济发展起过积极作用,但是随中国的进一步开放,就要求对现行体制进行更深层次的改革。我们应当抓住当前的大好形势,不失时机地对其进行调整,以促进我国经济迅速腾飞。
注释:
①参见联合国跨国中心(UN,CTC),Bilateral Investment Treaties(1988),P46.
②参见徐崇利:"试论我国对外实行国民待遇标准的问题",载于陈安主编:《国际经济法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第195页。
③详见曹建明:"中国服务贸易立法与服务贸易市场开放",载于陈安主编:《国际经济法从论》第1卷,法律出版社1998年版,第131-138页。
④参见姚梅镇主编:《比较外资法》,武汉大学出版社1993年版,第519-520页;余劲松主编:《国际投资法》,法律出版社1997年版,第190-191页。
⑤参见王洛林主编:《中国投资报告--外商投资的行业分析》,经济管理出版社1997年版,第14页。
⑥参见江小娟:"实行国民待遇条件基本成熟",载《经济参考报》,1996年2月2日。
参考文献:
[1]余劲松:《国际投资法》,法律出版社1997年版。
[2]陈安主编:《国际经济法论丛》第1卷,法律出版社1998年版。
[3]张建清:《战后外国在美国投资发展研究》,武汉大学出版社1995年版。
[4]姚梅镇主编:《比较外资法》,武汉大学出版社1993年版。
[5]王洛林:《中国投资报告--外商投资的行业分析》,经济管理出版社1997年版。
[6]丁伟:《国际投资的法律管制》,上海译文出版社1996年版。
[7]余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
[8]刘笋:《国际投资保护的国际法制--若干重要法律问题研究》,法律出版社2002年版。
[9]王玉梅:《中国的外国直接投资法律制度研究》,法律出版社2003年版。
关键词:投资鼓励措施 市场准入 超国民待遇 应变策略
目前在我国投资鼓励措施方面,存在两大问题:一方面,市场准入限制较多,使得投资鼓励力度不够;另一方面,"超国民待遇"问题比比皆是,造成投资鼓励措施的滥用,导致不公平竞争。下文中笔者将对此进行分析从而得出我国现有对外投资鼓励措施今后的改革策略。
一、对市场准入方面的探讨
20世纪80年代以前,外国直接投资准入问题一直被作为国民待遇要求的"一般例外"①,东道国可以通过国内立法对外国投资进行限制。20世纪80年代以后,随着国际投资自由化程度的不断提高,对外资准入的待遇标准也开始从最惠国待遇向国民待遇过渡。首先是以美国为代表的发达国家要求在双边投资保护协定中规定对外资准入实行国民待遇,此后诸如《北美自由贸易协定》、《多边投资协议》等一些区域性的国际投资条约中也订入了有关对外资准入实行国民待遇的条款。②而《TRIMs协议》和GATS则使国民待遇原则得以更广泛的使用。
中国在吸引外资的过程中,对国民待遇原则的适用采取了慎重而又积极的态度。改革开放之初,中国与多数发展中国家一样,对外国直接投资主要采用差别待遇。由于发展中国家的投资环境性对较差,为了吸引外资,一般都比较强调对外资的政策引导,所以政府干预较多。其外资政策通常是限制与鼓励并存。一方面对国民待遇原则的适用一般有较多的保留,在其国内法中对外国投资往往附加某些条件和限制,即存在着一些所谓的"次国民待遇";另一方面,为了吸引外资,发展中国家又通常会采取许多优惠措施,即所谓的"超国民待遇"。
1.对外国投资领域的限制
《TRIMs协议》尽管并没有禁止东道国限制外国投资领域的规定,但GATS中有关服务业的市场准入的规定则在一定程度上反映了对外国投资领域的限制的禁止。中国于1994年9月13日提交了服务贸易市场准入减让表,其具体开价包括开放银行、保险、法律、会计、医疗、教师、计算机、翻译、建筑、房地产、农林畜牧业、旅游、广告服务、海运与水运、公路运输、陆上石油服务等市场,并规定了开放条件③。此后,中国又相继采取了一系列措施逐步有条件地开放了部分服务市场,如金融、保险等。
总之,不断减少对外国投资的限制仍是大势所趋。尽管投资领域方面的国民待遇要求还没有作为国际协定中的一般义务,但中国应该从长远角度考虑中国开放外国投资市场的进程,从完善相关法律、法规及扶持国内企业等各个方面做好充分的准备。
2.严格的审批手段
对外国投资的审查和批准制度是实现对外国投资领域的限制的手段之一。它可以确保外国投资符合本国的法律和法规的要求,使外国投资有利于本国的收支平衡,避免外国投资过分集中于少数经济部门,造成经济畸形发展等。④
依中国现行法律规定,所有的外商投资企业均须经审查批准后方能设立即采取"逐一审查制"。虽然有关审批手续已不断简化,但仍比国内投资者设立类似企业复杂和严格得多。事实上,中国的很多地方,如深圳、厦门等,已经采取了一些措施简化审批程序,并改"逐一审查制"为"有选择的审查制"。尽管这种做法并没有被普及开来,但他们仍在某种程度上体现了中国投资审查制度的方向。
然而,需要注意的是,中国在从"逐一审查制"向"选择审查制"过程中,除了像传统上将投资领域和投资数额作为划分是否需要审查的标准外,还应考虑将目前被外资控股的项目也归入需审批的范围内,以防止跨国公司对某行业形成不合理的垄断。因为从目前的情况来看,外商投资中发生的诸如股权控制、市场支配等方面发生的问题,并非发生在限制类和禁止类的行业或产业中,而恰恰是发生在鼓励类和允许类的行业中。⑤如在我国洗涤用品、医药品、微电子、移动通讯、计算机等领域都出现了被外商投资企业控制市场的场面。因此,一方面应进一步完善外商投资的产业指导目录,同时在审批时也应考虑到这一因素。
二、对投资待遇"超国民待遇"的探讨
一直以来,中国给予外国投资的鼓励措施包括税收、信贷、土地使用费等多方面,但主要体现在税收优惠上。随着市场经济的进一步发展和中国加入WTO,中国进行了一系列的税制改革,已经取消了部分给予外商的税收优惠,并通过减轻内资企业的税收负担,缩小内、外资企业税收负担的差距。但是,实际上外商投资企业的税负水平仍比内资企业低得多。此外,在生产经营自主权方面,尽管内、外资企业在法律规定上无太大差别,但由于体制和其他原因,内资企业所实际享有的生产经营自主权远远少于外商投资企业。近年来,还出现一些新的、更隐蔽的"超国民待遇"形式,如国内一些主要由国家垄断经营的行业已开始向外资开放,但对国内跨行业、跨所有制的投资者仍持严格的限制或禁止政策。使一些前景看好、有稳定收益、风险较少的投资机会由外商在缺少竞争的状况下独享。⑥
对于上述方面的这些优惠待遇,国内已有许多来自法学界和经济学界的共同的批评,因为这些措施的实施,在刺激外资流入的同时,也使中国付出了很大的代价。其一,优惠政策在某些特殊地区的实施,破坏了平等竞争,造成了歧视性的经济分割,引起了地区之间的利益冲突。其二,各种优惠措施基本上都是以减少国家财政收入为代价的,如税收、土地使用费的优惠都会直接影响国家财政收入。
三、中国外资法律改革趋向和具体应变策略
(一)针对市场准入的适度放宽
1、废除国内立法中明显违背中国已经加入的或正在准备缔结的投资条约的相关条款和规定,最典型的例子就是必须逐个废除外资立法中与WTO法律框架下的一系列投资协议不符的有关准入的规定。
2、立法改革要有长远眼光,要密切关注世界范围内各种投资立法的动态。我国的相关立法部门和决策者要不断考察其他国家作为东道国外资立法和国际投资条约实践的最新动态,尤其要注重分析研究实行自由化外资立法的发展中国家的情况,以便趋利避害,巧用他山之石。
3、认真调查研究新形势下中国的经济实力和各部门各领域接受外资竞争的承受力,分阶段、分部门、分层次地开放市场。在能够开放的领域和部门,要痛下决心,将企业真正推向市场,让他们彻底摆脱对政府的依赖,与外资企业竞争。只有这样,才能造就一批真正具有竞争实力的中国自己的国际企业,也可以避免国际社会对中国提出的种种指责。
4、加强国际投资方面的国际立法实践。在双边层面上,在与中国建交的国家中,至今仍有为数不少的国家没有与中国建立双边投资条约关系;在多边立法层面上,作为最大的发展中国家的中国,由于种种原因,未能在一系列重要的多边投资公约的谈判中发挥应有的作用。因此,今后,中国应当更加注重对双边投资条约的建立和对多边国际立法过程的积极参与。
(二)针对不必要的"超国民待遇"的适时取消
1、努力实现减免税条款适用的统一,逐步对外企取消超国民待遇,实现国民待遇。尽管随着2007年新《企业所得税法》的颁布实施,内外资企业所得税税率统一为25%,而终结了"异税"时代,从而使上述问题有所缓和,但是,我们可以看到我国在其他一些小税种方面对内外企业仍然是分别立法,内外有别的局面依旧十分明显。
2、地区性的税收优惠将向结构性税收优惠转变。我国的改革开放是逐步开放,经济特区、经济开发区、内地各有区别,各个地区的税收优惠也是各有差异。这就造成了我国东南沿海地区和西部内陆地区吸引外资的情况大相径庭,也导致了国内经济发展的极度不平衡。近年来轰轰烈烈的西部大开发就是对原先政策一种最好的反思。只有采取结构性税收优惠模式,才可能将大量外资引向我国国内更需要发展的地区,从而拉动当地经济发展。
3、进一步改善投资环境,为税收优惠法律制度发挥作用创造良好条件。为确立投资人的投资信心,必须要用投资环境的改善向其表明其投资回收有保障。这是一个巨大的系统工程:既包括硬件也包括软件,既包括经济基础层面上的也包括上层建筑层面上的东西,包括加强法制建设,转变政府职能,强化基础设施,建立商事主体间的信赖等。
总之,种种涉外优惠制度确实曾经为我国的经济发展起过积极作用,但是随中国的进一步开放,就要求对现行体制进行更深层次的改革。我们应当抓住当前的大好形势,不失时机地对其进行调整,以促进我国经济迅速腾飞。
注释:
①参见联合国跨国中心(UN,CTC),Bilateral Investment Treaties(1988),P46.
②参见徐崇利:"试论我国对外实行国民待遇标准的问题",载于陈安主编:《国际经济法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第195页。
③详见曹建明:"中国服务贸易立法与服务贸易市场开放",载于陈安主编:《国际经济法从论》第1卷,法律出版社1998年版,第131-138页。
④参见姚梅镇主编:《比较外资法》,武汉大学出版社1993年版,第519-520页;余劲松主编:《国际投资法》,法律出版社1997年版,第190-191页。
⑤参见王洛林主编:《中国投资报告--外商投资的行业分析》,经济管理出版社1997年版,第14页。
⑥参见江小娟:"实行国民待遇条件基本成熟",载《经济参考报》,1996年2月2日。
参考文献:
[1]余劲松:《国际投资法》,法律出版社1997年版。
[2]陈安主编:《国际经济法论丛》第1卷,法律出版社1998年版。
[3]张建清:《战后外国在美国投资发展研究》,武汉大学出版社1995年版。
[4]姚梅镇主编:《比较外资法》,武汉大学出版社1993年版。
[5]王洛林:《中国投资报告--外商投资的行业分析》,经济管理出版社1997年版。
[6]丁伟:《国际投资的法律管制》,上海译文出版社1996年版。
[7]余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
[8]刘笋:《国际投资保护的国际法制--若干重要法律问题研究》,法律出版社2002年版。
[9]王玉梅:《中国的外国直接投资法律制度研究》,法律出版社2003年版。