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[摘要] 我国新修订的《公司法》中引进股东派生诉讼,弥补了我国公司立法空白,然而这种制度在实践中存在诸多问题,还需要进一步的适应和完善。本文在股东派生诉讼的程序设计、法律后果等方面提出了构想和建议。
[关键词] 股东派生诉讼诉讼程序法律后果
一、前言
股东派生诉讼(shareholder derivative litigation)也叫股东代表诉讼(shareholder representative litigation)、衍生诉讼、代位诉讼,指当公司的利益受到他人侵害,而公司怠于或拒绝追究侵权责任人的责任时,具备法定资格的股东可以为了公司的利益而代替公司提起诉讼的制度。股东派生诉讼制度的产生对于公司董事、监事、高级管理人员等具有一定的威慑作用,防止那些“堕落的董事和股东”们滥用自己的权利侵害公司和其他股东的利益。
股东派生诉讼1843年起源于英国,全面发展于美国,除在英美法系国家流行外,还相继被大陆法系国家所采用,如德国、法国、日本、韩国等。我国对股东派生诉讼较全面的解释在最高院2003年底发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)。该意见稿从股东代表诉讼的受案范围、起诉股东资格的限制、诉讼前置程序及其例外、公司与其他股东的诉讼地位以及诉讼担保等方面构建了我国股东派生诉讼的基本框架。
2005年我国修订后的《公司法》第一百五十二条正式对股东派生诉讼作出规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东,股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司的合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以按照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
如霍姆斯所言:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”。股东派生诉讼在我国确立以来,在实践中确实出现了一些问题,如:股东派生诉讼程序的不适当或空白,诉讼效力的问题等等。下面就将上述问题谈一下笔者的看法。
二、股东派生诉讼的程序
1.前置程序
在股东派生诉讼中,一般来说原告应当向公司提出请求,要求公司就侵权行为提起诉讼,当公司在没有提起诉讼而没有正当理由说明为什么没有提起诉讼时,股东有权提起本应该属于公司的诉讼。根据我国公司法第一百五十二条规定,股东派生诉讼的前置程序为:股东若想提起派生诉讼须先书面向监事会或监事提出请求,要求他们为公司利益提起诉讼;如果监事本身为侵权人的话,再书面向董事会董事提出请求,要求他们为公司的利益提起诉讼,如果监事董事拒绝提起诉讼或者在请求之日起30日内未提出诉讼,或者紧急情况不立即提起诉讼将会使公司的利益遭受难以弥补的损坏的,股东有权为公司的利益以自己的名义提起诉讼。
设置前置程序的目的有两个:第一,公司自治,节约法院资源;第二,抑制股东的恶意诉讼。但是目前诉讼前置程序的制度设计无法避免股东恶意诉讼,前置程序目的无法达到,因为我国法律规定欲提起诉讼的股东书面请求董事会监事会代表公司提起诉讼,如果监事会董事会收到前款规定的股东书面请求之后拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,那么股东就可以向法院提起诉讼,从我国《公司法》对该制度的设计中可以看出只要股东向监事会或董事会提出请求后无论监事会或董事会有何种正当理由只要拒绝或法定期间内未提起诉讼,那么股东则可以以自己的名义提起诉讼,即使认为股东属于滥用诉权、恶意诉讼也无法进行阻止,最后还得动用法院的力量,增加法院的负担,使得第一个目的也没有达到,所以我国的诉讼前置程序形同虚设,对此,我们应当参考美国和日本前置程序的设计。
美国《模范公司法》规定:“股东在满足下列条件之前不得启用派生诉讼程序,自发出书面请求后经过90日,除非公司提前通知该公司的请求已被拒绝,或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损坏。”日本商法第二百六十七条规定原告股东必须向公司(通常为公司监事或监事会)提交书面申请且有30日的等待期,如果经过30日的等待期会使公司又不能恢复之虞时股东可以立即提起诉讼,也就是说若公司在这30天内可以恢复原来情况使公司的利益得到补偿就不能提起派生诉讼。
2.管辖权问题
我国法律没有明确规定股东派生诉讼的管辖权问题,所以得按照我国《民事诉讼法》对管辖权的一般规则,即“原告就被告”。在派生诉讼中被告往往是控制公司的某些董事或股东,这些董事或股东们分处异地,如果这样诉讼下去不仅不利于少数股东权利的保护而且增加诉讼成本。不过大多数专家学者认为借鉴日本商法之规定对派生诉讼实行专属管辖——由公司所在地法院管辖。
但我们之前讨论股东派生诉讼的被告时对被告范围做了扩大解释,即除了公司内部管理人外还有第三人,那么第三人作为股东派生诉讼的被告时适用公司所在地管辖是否合适呢?笔者认为一律按照公司所在地管辖这对第三人来说是不公平的,而且公司为了恶意争夺管辖权明明可以自己提起诉讼,但为了规避这一规则就和股东串通由股东提出派生诉讼取得公司所在地法院管辖,所以这对第三人作为被告来说极为不利。因此建议在管辖权问题上按照被告进行分类,即:公司内部管理人员为被告时依公司所在地法院管辖;公司外部人员做被告时则由第三人所在地法院管辖。
3.股东派生诉讼中举证责任问题
在股东派生诉讼中,提起诉讼的股东与侵害人的地位是平等的,举证责任按照民事举证责任的规则“谁主张,谁举证”。但股东派生诉讼中,提起诉讼的股东本身是利益受损的中小股东,他们起诉的是大股东或者公司高级管理人员,相比之下,其举证能力明显处于弱势,所以在整个诉讼中,原告股东都处于被动状态,大股东或者高级管理人员控制公司,很多证据掌握在他们手中,所以小股东明知道自己的权益受到损害也拿不出证据来,即使是取得一些重要的信息也可能会被大股东们转移、修改、甚至销毁,因此使用举证责任倒置将会使股东派生诉讼的进行更加顺畅,也就是由被告承担举证责任,证明自己没有实施侵害行为或者是侵害结果的发生与自己没有因果关系。
三、股东派生诉讼的法律后果
股东派生诉讼的法律后果无非三种:原告胜诉、原告败诉、和解解决。除去原告败诉其诉讼请求将被驳回外,原告胜诉、和解解决的情况较为复杂。
1.原告胜诉
股东派生诉讼中原告胜诉就意味着公司的利益确实受到了某种侵害,公司应受到被告的补偿。但问题恰恰在于,如果不法行为人是本公司的大股东,其付出的补偿则又通过公司利益的分配而得到恢复,就等于说被告在物质上几乎没有受到惩罚,股东又成了最大的赢家,这显然是有失公平的。另外在诉讼中花费时间、精力和金钱的不是公司而是中小股东,所以即使公司获利,原告股东因此得到的利益也是非常小的,这又是极其不公平的。考虑到各个国家对股东胜诉利益分配的不同,针对我国的情况,笔者认为,原告股东如果胜诉,利益应归于公司,原告股东只能和其他股东一起间接分享公司获利给自己带来的利润,但原告股东有权要求公司承担自己为该诉讼所支付的一切合理费用,如交通费、诉讼费、律师费等等,而且如果被告因为股东派生诉讼获利,则利益应交回公司,使大股东们得到相应的惩罚,更好地尽勤勉和忠实义务。但这种情况执行起来会很困难,尤其被告是公司管理人的时候,这时法院的作用就该被凸显。
2.和解解决
一般诉讼的和解是在原被告利益权衡下结束诉讼的一种方式,和解使原被告都获其应有的利益。但股东派生诉讼有其自身的特殊性,即“共益性”而非“自益性”。在许多时候,原告股东与被告和解往往是自己获得一笔不正当的利益而牺牲了其他股东的利益,为了防止当事人之间的恶意串通,有些学者认为股东派生诉讼不适用和解程序。但民事诉讼解决是当事人私法上的权利义务关系,当事人完全可以按照自己的意思处分,派生诉讼虽然有其特殊性,但也具有民事诉讼的一般属性,同样可以适用和解程序,只不过考虑到股东提起派生诉讼是为了公司和全体股东的利益,我们就更应该确保和解内容的公正性和合理性,对股东派生诉讼中和解程序作出更加完善的规定,对此我们应当借鉴美国法律的有关规定。美国法律规定,派生诉讼在没有取得法庭许可之前,不得撤诉,不得私下和解,并且所提出的撤诉和和解协议应以法庭命令的方式对股东予以通知,给予股东提出反对的机会,而且美国法院对提议和解举行听证会,赞成和解的一方向法院证明和解比判例更符合公司和全体股东的最佳利益,而不同意和解的股东可以当场提出反对意见并说明理由,最后法院在综合考虑股东胜诉的可能性、可追回数额、和解方案中的数额、原告在诉讼中承担的时间和金钱成本、被告的偿付能力等等各方面的因素后决定是否批准和解。
对于我国的和解程序,建议按照以下方法:首先和解要通知公司,并向其他因和解而受到影响的股东进行通知或公告。通知的内容包括和解的理由、和解的目的、和解的主要内容,并通知股东召开听证会的时间以及提醒股东参加听证会。在听证会上,提议进行和解的人必须说服法院所将进行的和解符合公司和其他股东的最佳利益,其他股东在听证会上发表意见,法官根据经济利益、成本、时间等等方面来判断是否使用和解。凡未经法院批准的和解和协议不具约束力。和解结束后,和解内容要向公司和全体股东公开。
参考文献:
[1]施天涛:公司法论(第二版)[M].北京:法律出版社,2006: 431～433
[2](美)E.博登海默:法理学.法律哲学和法律方法[M].北京: 中国政法大学出版社, 2001:151
[3]陈毅婷:股东派生诉讼实践中的基本问题[J].中国商界, 2008, (9):178～179
[关键词] 股东派生诉讼诉讼程序法律后果
一、前言
股东派生诉讼(shareholder derivative litigation)也叫股东代表诉讼(shareholder representative litigation)、衍生诉讼、代位诉讼,指当公司的利益受到他人侵害,而公司怠于或拒绝追究侵权责任人的责任时,具备法定资格的股东可以为了公司的利益而代替公司提起诉讼的制度。股东派生诉讼制度的产生对于公司董事、监事、高级管理人员等具有一定的威慑作用,防止那些“堕落的董事和股东”们滥用自己的权利侵害公司和其他股东的利益。
股东派生诉讼1843年起源于英国,全面发展于美国,除在英美法系国家流行外,还相继被大陆法系国家所采用,如德国、法国、日本、韩国等。我国对股东派生诉讼较全面的解释在最高院2003年底发布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)。该意见稿从股东代表诉讼的受案范围、起诉股东资格的限制、诉讼前置程序及其例外、公司与其他股东的诉讼地位以及诉讼担保等方面构建了我国股东派生诉讼的基本框架。
2005年我国修订后的《公司法》第一百五十二条正式对股东派生诉讼作出规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东,股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司的合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以按照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
如霍姆斯所言:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验”。股东派生诉讼在我国确立以来,在实践中确实出现了一些问题,如:股东派生诉讼程序的不适当或空白,诉讼效力的问题等等。下面就将上述问题谈一下笔者的看法。
二、股东派生诉讼的程序
1.前置程序
在股东派生诉讼中,一般来说原告应当向公司提出请求,要求公司就侵权行为提起诉讼,当公司在没有提起诉讼而没有正当理由说明为什么没有提起诉讼时,股东有权提起本应该属于公司的诉讼。根据我国公司法第一百五十二条规定,股东派生诉讼的前置程序为:股东若想提起派生诉讼须先书面向监事会或监事提出请求,要求他们为公司利益提起诉讼;如果监事本身为侵权人的话,再书面向董事会董事提出请求,要求他们为公司的利益提起诉讼,如果监事董事拒绝提起诉讼或者在请求之日起30日内未提出诉讼,或者紧急情况不立即提起诉讼将会使公司的利益遭受难以弥补的损坏的,股东有权为公司的利益以自己的名义提起诉讼。
设置前置程序的目的有两个:第一,公司自治,节约法院资源;第二,抑制股东的恶意诉讼。但是目前诉讼前置程序的制度设计无法避免股东恶意诉讼,前置程序目的无法达到,因为我国法律规定欲提起诉讼的股东书面请求董事会监事会代表公司提起诉讼,如果监事会董事会收到前款规定的股东书面请求之后拒绝提起诉讼或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,那么股东就可以向法院提起诉讼,从我国《公司法》对该制度的设计中可以看出只要股东向监事会或董事会提出请求后无论监事会或董事会有何种正当理由只要拒绝或法定期间内未提起诉讼,那么股东则可以以自己的名义提起诉讼,即使认为股东属于滥用诉权、恶意诉讼也无法进行阻止,最后还得动用法院的力量,增加法院的负担,使得第一个目的也没有达到,所以我国的诉讼前置程序形同虚设,对此,我们应当参考美国和日本前置程序的设计。
美国《模范公司法》规定:“股东在满足下列条件之前不得启用派生诉讼程序,自发出书面请求后经过90日,除非公司提前通知该公司的请求已被拒绝,或者等待90日届满将会给公司带来难以弥补的损坏。”日本商法第二百六十七条规定原告股东必须向公司(通常为公司监事或监事会)提交书面申请且有30日的等待期,如果经过30日的等待期会使公司又不能恢复之虞时股东可以立即提起诉讼,也就是说若公司在这30天内可以恢复原来情况使公司的利益得到补偿就不能提起派生诉讼。
2.管辖权问题
我国法律没有明确规定股东派生诉讼的管辖权问题,所以得按照我国《民事诉讼法》对管辖权的一般规则,即“原告就被告”。在派生诉讼中被告往往是控制公司的某些董事或股东,这些董事或股东们分处异地,如果这样诉讼下去不仅不利于少数股东权利的保护而且增加诉讼成本。不过大多数专家学者认为借鉴日本商法之规定对派生诉讼实行专属管辖——由公司所在地法院管辖。
但我们之前讨论股东派生诉讼的被告时对被告范围做了扩大解释,即除了公司内部管理人外还有第三人,那么第三人作为股东派生诉讼的被告时适用公司所在地管辖是否合适呢?笔者认为一律按照公司所在地管辖这对第三人来说是不公平的,而且公司为了恶意争夺管辖权明明可以自己提起诉讼,但为了规避这一规则就和股东串通由股东提出派生诉讼取得公司所在地法院管辖,所以这对第三人作为被告来说极为不利。因此建议在管辖权问题上按照被告进行分类,即:公司内部管理人员为被告时依公司所在地法院管辖;公司外部人员做被告时则由第三人所在地法院管辖。
3.股东派生诉讼中举证责任问题
在股东派生诉讼中,提起诉讼的股东与侵害人的地位是平等的,举证责任按照民事举证责任的规则“谁主张,谁举证”。但股东派生诉讼中,提起诉讼的股东本身是利益受损的中小股东,他们起诉的是大股东或者公司高级管理人员,相比之下,其举证能力明显处于弱势,所以在整个诉讼中,原告股东都处于被动状态,大股东或者高级管理人员控制公司,很多证据掌握在他们手中,所以小股东明知道自己的权益受到损害也拿不出证据来,即使是取得一些重要的信息也可能会被大股东们转移、修改、甚至销毁,因此使用举证责任倒置将会使股东派生诉讼的进行更加顺畅,也就是由被告承担举证责任,证明自己没有实施侵害行为或者是侵害结果的发生与自己没有因果关系。
三、股东派生诉讼的法律后果
股东派生诉讼的法律后果无非三种:原告胜诉、原告败诉、和解解决。除去原告败诉其诉讼请求将被驳回外,原告胜诉、和解解决的情况较为复杂。
1.原告胜诉
股东派生诉讼中原告胜诉就意味着公司的利益确实受到了某种侵害,公司应受到被告的补偿。但问题恰恰在于,如果不法行为人是本公司的大股东,其付出的补偿则又通过公司利益的分配而得到恢复,就等于说被告在物质上几乎没有受到惩罚,股东又成了最大的赢家,这显然是有失公平的。另外在诉讼中花费时间、精力和金钱的不是公司而是中小股东,所以即使公司获利,原告股东因此得到的利益也是非常小的,这又是极其不公平的。考虑到各个国家对股东胜诉利益分配的不同,针对我国的情况,笔者认为,原告股东如果胜诉,利益应归于公司,原告股东只能和其他股东一起间接分享公司获利给自己带来的利润,但原告股东有权要求公司承担自己为该诉讼所支付的一切合理费用,如交通费、诉讼费、律师费等等,而且如果被告因为股东派生诉讼获利,则利益应交回公司,使大股东们得到相应的惩罚,更好地尽勤勉和忠实义务。但这种情况执行起来会很困难,尤其被告是公司管理人的时候,这时法院的作用就该被凸显。
2.和解解决
一般诉讼的和解是在原被告利益权衡下结束诉讼的一种方式,和解使原被告都获其应有的利益。但股东派生诉讼有其自身的特殊性,即“共益性”而非“自益性”。在许多时候,原告股东与被告和解往往是自己获得一笔不正当的利益而牺牲了其他股东的利益,为了防止当事人之间的恶意串通,有些学者认为股东派生诉讼不适用和解程序。但民事诉讼解决是当事人私法上的权利义务关系,当事人完全可以按照自己的意思处分,派生诉讼虽然有其特殊性,但也具有民事诉讼的一般属性,同样可以适用和解程序,只不过考虑到股东提起派生诉讼是为了公司和全体股东的利益,我们就更应该确保和解内容的公正性和合理性,对股东派生诉讼中和解程序作出更加完善的规定,对此我们应当借鉴美国法律的有关规定。美国法律规定,派生诉讼在没有取得法庭许可之前,不得撤诉,不得私下和解,并且所提出的撤诉和和解协议应以法庭命令的方式对股东予以通知,给予股东提出反对的机会,而且美国法院对提议和解举行听证会,赞成和解的一方向法院证明和解比判例更符合公司和全体股东的最佳利益,而不同意和解的股东可以当场提出反对意见并说明理由,最后法院在综合考虑股东胜诉的可能性、可追回数额、和解方案中的数额、原告在诉讼中承担的时间和金钱成本、被告的偿付能力等等各方面的因素后决定是否批准和解。
对于我国的和解程序,建议按照以下方法:首先和解要通知公司,并向其他因和解而受到影响的股东进行通知或公告。通知的内容包括和解的理由、和解的目的、和解的主要内容,并通知股东召开听证会的时间以及提醒股东参加听证会。在听证会上,提议进行和解的人必须说服法院所将进行的和解符合公司和其他股东的最佳利益,其他股东在听证会上发表意见,法官根据经济利益、成本、时间等等方面来判断是否使用和解。凡未经法院批准的和解和协议不具约束力。和解结束后,和解内容要向公司和全体股东公开。
参考文献:
[1]施天涛:公司法论(第二版)[M].北京:法律出版社,2006: 431～433
[2](美)E.博登海默:法理学.法律哲学和法律方法[M].北京: 中国政法大学出版社, 2001:151
[3]陈毅婷:股东派生诉讼实践中的基本问题[J].中国商界, 2008, (9):178～179