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摘 要：人们如今对精神生活的要求，随着物质生活水平的不断提高，呈现出日益上升的趋势。因此，优秀的文艺作品通过推广、传播等方式获得了一定的群众基础。作品中的虚拟角色凭借其特别的名称、外形、性格特征、动作、经典台词等一些独特的符号意义，具备了相对作品之外独立的利用价值。深受喜爱的虚拟角色中，巨大的影响力和感召力蕴含在其本身，可以引起公众的阅读兴趣和消费者的购买欲望。常常有人在高额利润的驱动下，未经虚拟角色原创者的同意，擅自在文学作品再创作的过程中利用该角色，让读者产生爱屋及乌的联想，或者在商业领域把角色或角色的部分构成要素作为商品或服务的标签达到促进销售的目的。虚拟角色创作者诉诸法律寻求救济时却发现自己的合法权益无法得到全面保护，因此研究虚拟角色著作权法保护意义重大。
关键词：法律；虚拟角色；著作权
1虚拟角色的一般理论
1.1虚拟角色的含义
要解决虚拟角色著作权法保护的问题就要明确虚拟角色的概念。虚拟角色，
是指在文学、电影、电视、动漫作品中由作者通过自己的智力创作而塑造出来的人物、动物和机器人等艺术形象。①虚拟角色往往具有自己独特的名称、身份、外貌、声音、性格特点、经典动作、口头禅等个性特征，如米老鼠和唐老鸭、三毛等等。
1.2虚拟角色的构成要素
虚拟角色一般由以下几个要素构成：第一，名称。名称是虚拟角色在作品中的名字、称呼，也是区分和辨别不同角色最重要的因素。
第二，外在图像。外在图像是虚拟角色给人最直观的视觉影像，是虚拟角色的外部表现形态。作者或通过色彩与线条的结合，或通过表情与动作的交错，或通过词汇与语句的描述，为公众塑造出一个个惟妙惟肖的角色形象。
第三，性格特征。如果说外在图像是虚拟角色独特的外形，那么性格特征则是虚拟角色丰富的内涵。作者融合了自己对角色的理解和把握，再加入艺术的渲染和加工，赋予虚拟角色与众不同的性格特征。虚拟角色特有的性格特征使其区别于其他角色，亦使人们对此角色喜爱或厌恶，在心中留下深刻印象，角色的吸引力随之提高。虚拟角色这三个构成要素密不可分，环环紧扣，集中体现了作者独创性的思维。
1.3虚拟角色分类
虚拟角色一般分为三类。第一类，文学角色。指的是用语言文字描述而产生的虚拟角色形象，大多存在于小说、评书和剧本中。文学角色最大的特点就是角色外在图像具有一定程度的不确定性。读者根据作者描述，在内心想象勾勒出自己认定的生动的角色形象，进行一个主观化的过程。第二类，卡通角色。指作者在动漫绘画、动漫电影、网络游戏、动漫电视系列剧等作品中电脑制作或手工绘制的视觉的图像。与文学角色相比，卡通角色最大的不同就是具有相对固定、具体的外貌形象，在作品的传播过程中更容易被人们记忆，留下深刻印象。第三类，视听角色。视听角色是出现在电影、电视剧、舞台剧中真人扮演的角色。视听角色与卡通角色相同点是都有具体直观的角色外在图像。同一个演员可能会在不同作品中扮演多个视听角色，这就需要根据不同角色性格特征的迥异来加以区分。
2虚拟角色著作权保护必要性
2.1侵权纠纷激增需要著作权法保护
作品是著作权法所保护的客体，虚拟角色产生于作品之中，因此对虚拟角色不合理运用导致的纠纷，当事人最终往往寻求由著作权法来解决。虚拟角色运用引发的侵权纠纷常常发生在作品保护期之内。如果再运用者没有控制好合理利用的限度或者故意盗用他人虚拟角色制作衍生仿制品等等，就会侵犯原创者的权益。
侵权纠纷在形象固定的卡通角色上发生几率较大。例如，1994年美国迪斯尼公司诉深圳市米奇乐实业有限公司侵犯著作权纠纷案、1996年冯雏音等诉江苏某集团侵犯“三毛”漫画形象著作权案。现实生活中侵权诉讼日益增多，用著作权法对虚拟角色保护势在必行。
2.2各方利益失衡有待著作权法协调
对虚拟角色进行著作权法保护主要涉及三方面主体利益：虚拟角色创作者利益、虚拟角色运用者利益和社会公共利益。用著作权法对虚拟角色进行保护就要平衡协调三者之间的利益。首先，虚拟角色是作者创造性智力成果的体现。创作者为虚拟角色的诞生付出了智力劳动，著作权法保障其实现利益符合公平正义。
其次，虚拟角色运用者将角色商品化，利用知名虚拟角色的商业价值获得消费者对其产品的认可度及亲切感，以达到自己盈利的目的。这种行为一方面促进了社会物质财富和精神财富的增加，推动了社会文化事业发展繁荣，另一方面，可能会涉及侵犯原著作权人的合法权益。此时运用者与原著作权人之间产生利益冲突，需要著作权法协调平衡。
最后，虚拟角色作为创造性智力成果之一，本身具有知识产品的共享性特征。虚拟角色不应成为仅供少数人享用的奢侈品，而应该让公众都能够通过正当合法的途径获得并享用这个智力成果。
3著作权法的保护现状及缺陷
3.1著作权法的保护现状
3.1.1国外的保护现状
虚拟角色越成熟，特征愈明显就愈容易受到保护是美国对虚拟角色的著作权保护遵循的原则。正如作品的情节、环境或戏剧的动作那样，虚拟角色是受到著作权法保护的作品中的一部分，但是虚拟角色本身不是著作权法的对象。美国的大量案件判决清楚的表明：不论情节是否被抄袭，单纯卡通角色外形的相似就构成侵权。日本著作权法上看，未构成独立、特定情节的主人公的角色本身很难说有创造性，一般不能认为此角色可另外构成独立的作品。“日本的判例往往承认角色为作品，允许其取得著作权法保护。”②
3.1.2国内的保护现状
我国著作权法的目的在于鼓励文学艺术作品的创作，虚拟角色只有符合作品的构成要件才能受其保护。作者的思想感情及对客观世界的认识在作品中的反映，是一种以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造的成果。对虚拟角色商品化权的著作权保护的主要方法，就是将虚拟角色作为作品并禁止他人未经许可而进行商品化的利用。著作权法所称的作品有以下构成要件： 3.1.2.1独创性是指作品是独立构思而成的属性，是作品取得法律保护的前提条件。作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。
3.1.2.2我国《著作权法》规定作品须具有独创性。能以有形形式复制，即作品能通过印刷、绘画、录制等手段予以复制。虚拟角色主要来源于卡通漫画、艺术作品及影视作品，通常都可以复制。
3.2著作权法对虚拟角色商品化权的保护的缺陷
著作权法对于虚拟角色可以提供一定的保护，尤其是对于一些知名的国内外的卡通角色。但是著作权法对虚拟角色商品化权的保护仍然存在着难以克服的缺陷，因为著作权与虚拟角色商品化权之间存在着差异，在对象范围、保护目的、所处领域等方面。
3.2.1文学作品角色的保护的条件难确定
在著作权的框架下，通过语言描述的文学作品角色的特性不像通过视觉表现的图形角色的特性那么明显，因此著作权法保护独创性表达而不保护的思想的性质会阻止著作权法对文学作品虚拟角色形象的保护。虚拟的角色形象难以具有特定的统一认识，因此很难给观众带来完整的独特印象。例如卡通角色的形象本身通过线条、轮廓、颜色的运用，已经构成一种独创的表达，未经许可对其复制或抄袭显然侵犯了原作品的著作权。所以可以仅依据外型的相似，则认定构成对卡通角色的侵权。而文学作品角色抽象的存在于语言文字描述中，不同于卡通角色的特定化、固定化的具体形象，在涉及文学作品角色的侵权案件中，很难辨别被复制或模仿的究竟是角色类型还是特定表达。所以著作权对文学作品角色的保护条件比卡通角色苛刻得多，具体标准的确定也困难得多。
3.2.2救济措施不合理
一般在侵犯著作权的案件中，通常被侵权作品的角色影响力、号召力等内容不会被涉及，因此侵权人的不当得利，则是以复制品本身价值为基础来进行计算的。依《著作权法》第四十八条的规定，首先按照权利人的实际损失给予赔偿。而在实践中，法院通常参照作品出版时的稿费计算方法，来作为实际损失的衡量标准，即由作品字数乘以作品复制数。
4对虚拟角色的著作权法保护之完善
如今，关于虚拟角色的著作权保护的明确规定，并没有存在于我国目前的法律体系之中。因此，鉴于当前法律体系并不完善，根据各国的立法和司法实践，我国可通过对现有法律的灵活运用及完善扩充，在具体情况下选择相应的法律适用，对虚拟角色进行保护。
4.1明确文学作品角色和虚拟角色形象要素的保护
著作权法保护独创性表达，在给予直观的虚拟角色形象以完备的保护的同时，应确立对文学作品角色的保护标准和保护制度。且笔者认为富有独创性的虚拟角色形象要素也应受到著作权法的保护，禁止剿窃虚拟角色，限制可能造成公众混淆的虚拟角色独特表达在新作品中的利用。
4.2确立合理的赔偿标准
在著作权侵权的案件中，一般均以非法复制品的数额为基础来计算侵权人的不当得利。如前所述，针对未经许可擅自对虚拟角色进行商品化的案件，适用著作权侵权救济方式，虽然能够为那些具备作品性的虚拟角色的商品化权提供部分的保护，部分地达到保护作者经济收益的目的，然而如果令侵权人仅承担著作权侵权损害赔偿，显然无法平衡作者和利用者的利益悬殊。
笔者认为，赔偿数额应当根据侵权人在商业领域所销售的商品数量来确定，而不是根据复制品的多少来确定。要严格区分商业领域的运用和文学艺术领域中的复制、发行，从而达到对权利人的合理补偿。
5总结
作为现有法律制度调整的边缘问题，虚拟角色保护正在引起越来越多的学者关注，现实法律实践中与虚拟角色有关的案件越来越多也对我国完善虚拟角色的著作权保护提出了需要。利用虚拟角色蕴含的欣赏价值与商业魅力来进行二次开发已经不再是新鲜事。纷繁复杂的权利争议让法官在没有明文规定的情况下感到法律适用上的困难与压力。单独构建虚拟角色商品化权制度虽然可以直接全面地提供保护，但制度建立的法律条件还不够成熟。因此通过完善著作权法保护虚拟角色方面的局限性不失为一个明智选择。随着我国法律制度的不断完善，充分发挥著作权法在保护虚拟角色上的优势，实现角色创作者、开发利用者和社会公众的利益合理分配。这既是对创作者智力劳动的回报，又促进文艺市场和商品市场和谐有序发展，也让角色价值得到更深入地挖掘和合理使用。
注释：
①吴汉东.西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：54
②[日]半田正夫、纹谷畅男.魏启学译.著作权法50讲[M].法律出版社，1990：66
参考文献：
[1]冯刚.知识产权案件热点问题研究「M].北京：知识产权出版社，2009：124-132.
[2]冯晓青.知识产权法利益平衡论[M].北京：中国政法大学出版社，2006：92-105.
[3]冯晓青，杨利华.知识产权法学[M].北京：中国大百科全书出版社，2005：94-95.
[4]陶鑫良，袁真富.知识产权法总论[M]，北京：知识产权出版社，2005：334-343.
[5]王太平.知识产权客体的理论范畴[M].北京：知识产权出版社，2008：68-99.
[6]吴汉东.西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大学出版，2009：54-66.
[7]吴汉东.知识产权法基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
作者简介：
元植（1991～），女，陕西西安人，陕西师范大学政治经济学院硕士研究生，研究方向：民商法学。
关键词：法律；虚拟角色；著作权
1虚拟角色的一般理论
1.1虚拟角色的含义
要解决虚拟角色著作权法保护的问题就要明确虚拟角色的概念。虚拟角色，
是指在文学、电影、电视、动漫作品中由作者通过自己的智力创作而塑造出来的人物、动物和机器人等艺术形象。①虚拟角色往往具有自己独特的名称、身份、外貌、声音、性格特点、经典动作、口头禅等个性特征，如米老鼠和唐老鸭、三毛等等。
1.2虚拟角色的构成要素
虚拟角色一般由以下几个要素构成：第一，名称。名称是虚拟角色在作品中的名字、称呼，也是区分和辨别不同角色最重要的因素。
第二，外在图像。外在图像是虚拟角色给人最直观的视觉影像，是虚拟角色的外部表现形态。作者或通过色彩与线条的结合，或通过表情与动作的交错，或通过词汇与语句的描述，为公众塑造出一个个惟妙惟肖的角色形象。
第三，性格特征。如果说外在图像是虚拟角色独特的外形，那么性格特征则是虚拟角色丰富的内涵。作者融合了自己对角色的理解和把握，再加入艺术的渲染和加工，赋予虚拟角色与众不同的性格特征。虚拟角色特有的性格特征使其区别于其他角色，亦使人们对此角色喜爱或厌恶，在心中留下深刻印象，角色的吸引力随之提高。虚拟角色这三个构成要素密不可分，环环紧扣，集中体现了作者独创性的思维。
1.3虚拟角色分类
虚拟角色一般分为三类。第一类，文学角色。指的是用语言文字描述而产生的虚拟角色形象，大多存在于小说、评书和剧本中。文学角色最大的特点就是角色外在图像具有一定程度的不确定性。读者根据作者描述，在内心想象勾勒出自己认定的生动的角色形象，进行一个主观化的过程。第二类，卡通角色。指作者在动漫绘画、动漫电影、网络游戏、动漫电视系列剧等作品中电脑制作或手工绘制的视觉的图像。与文学角色相比，卡通角色最大的不同就是具有相对固定、具体的外貌形象，在作品的传播过程中更容易被人们记忆，留下深刻印象。第三类，视听角色。视听角色是出现在电影、电视剧、舞台剧中真人扮演的角色。视听角色与卡通角色相同点是都有具体直观的角色外在图像。同一个演员可能会在不同作品中扮演多个视听角色，这就需要根据不同角色性格特征的迥异来加以区分。
2虚拟角色著作权保护必要性
2.1侵权纠纷激增需要著作权法保护
作品是著作权法所保护的客体，虚拟角色产生于作品之中，因此对虚拟角色不合理运用导致的纠纷，当事人最终往往寻求由著作权法来解决。虚拟角色运用引发的侵权纠纷常常发生在作品保护期之内。如果再运用者没有控制好合理利用的限度或者故意盗用他人虚拟角色制作衍生仿制品等等，就会侵犯原创者的权益。
侵权纠纷在形象固定的卡通角色上发生几率较大。例如，1994年美国迪斯尼公司诉深圳市米奇乐实业有限公司侵犯著作权纠纷案、1996年冯雏音等诉江苏某集团侵犯“三毛”漫画形象著作权案。现实生活中侵权诉讼日益增多，用著作权法对虚拟角色保护势在必行。
2.2各方利益失衡有待著作权法协调
对虚拟角色进行著作权法保护主要涉及三方面主体利益：虚拟角色创作者利益、虚拟角色运用者利益和社会公共利益。用著作权法对虚拟角色进行保护就要平衡协调三者之间的利益。首先，虚拟角色是作者创造性智力成果的体现。创作者为虚拟角色的诞生付出了智力劳动，著作权法保障其实现利益符合公平正义。
其次，虚拟角色运用者将角色商品化，利用知名虚拟角色的商业价值获得消费者对其产品的认可度及亲切感，以达到自己盈利的目的。这种行为一方面促进了社会物质财富和精神财富的增加，推动了社会文化事业发展繁荣，另一方面，可能会涉及侵犯原著作权人的合法权益。此时运用者与原著作权人之间产生利益冲突，需要著作权法协调平衡。
最后，虚拟角色作为创造性智力成果之一，本身具有知识产品的共享性特征。虚拟角色不应成为仅供少数人享用的奢侈品，而应该让公众都能够通过正当合法的途径获得并享用这个智力成果。
3著作权法的保护现状及缺陷
3.1著作权法的保护现状
3.1.1国外的保护现状
虚拟角色越成熟，特征愈明显就愈容易受到保护是美国对虚拟角色的著作权保护遵循的原则。正如作品的情节、环境或戏剧的动作那样，虚拟角色是受到著作权法保护的作品中的一部分，但是虚拟角色本身不是著作权法的对象。美国的大量案件判决清楚的表明：不论情节是否被抄袭，单纯卡通角色外形的相似就构成侵权。日本著作权法上看，未构成独立、特定情节的主人公的角色本身很难说有创造性，一般不能认为此角色可另外构成独立的作品。“日本的判例往往承认角色为作品，允许其取得著作权法保护。”②
3.1.2国内的保护现状
我国著作权法的目的在于鼓励文学艺术作品的创作，虚拟角色只有符合作品的构成要件才能受其保护。作者的思想感情及对客观世界的认识在作品中的反映，是一种以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造的成果。对虚拟角色商品化权的著作权保护的主要方法，就是将虚拟角色作为作品并禁止他人未经许可而进行商品化的利用。著作权法所称的作品有以下构成要件： 3.1.2.1独创性是指作品是独立构思而成的属性，是作品取得法律保护的前提条件。作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。
3.1.2.2我国《著作权法》规定作品须具有独创性。能以有形形式复制，即作品能通过印刷、绘画、录制等手段予以复制。虚拟角色主要来源于卡通漫画、艺术作品及影视作品，通常都可以复制。
3.2著作权法对虚拟角色商品化权的保护的缺陷
著作权法对于虚拟角色可以提供一定的保护，尤其是对于一些知名的国内外的卡通角色。但是著作权法对虚拟角色商品化权的保护仍然存在着难以克服的缺陷，因为著作权与虚拟角色商品化权之间存在着差异，在对象范围、保护目的、所处领域等方面。
3.2.1文学作品角色的保护的条件难确定
在著作权的框架下，通过语言描述的文学作品角色的特性不像通过视觉表现的图形角色的特性那么明显，因此著作权法保护独创性表达而不保护的思想的性质会阻止著作权法对文学作品虚拟角色形象的保护。虚拟的角色形象难以具有特定的统一认识，因此很难给观众带来完整的独特印象。例如卡通角色的形象本身通过线条、轮廓、颜色的运用，已经构成一种独创的表达，未经许可对其复制或抄袭显然侵犯了原作品的著作权。所以可以仅依据外型的相似，则认定构成对卡通角色的侵权。而文学作品角色抽象的存在于语言文字描述中，不同于卡通角色的特定化、固定化的具体形象，在涉及文学作品角色的侵权案件中，很难辨别被复制或模仿的究竟是角色类型还是特定表达。所以著作权对文学作品角色的保护条件比卡通角色苛刻得多，具体标准的确定也困难得多。
3.2.2救济措施不合理
一般在侵犯著作权的案件中，通常被侵权作品的角色影响力、号召力等内容不会被涉及，因此侵权人的不当得利，则是以复制品本身价值为基础来进行计算的。依《著作权法》第四十八条的规定，首先按照权利人的实际损失给予赔偿。而在实践中，法院通常参照作品出版时的稿费计算方法，来作为实际损失的衡量标准，即由作品字数乘以作品复制数。
4对虚拟角色的著作权法保护之完善
如今，关于虚拟角色的著作权保护的明确规定，并没有存在于我国目前的法律体系之中。因此，鉴于当前法律体系并不完善，根据各国的立法和司法实践，我国可通过对现有法律的灵活运用及完善扩充，在具体情况下选择相应的法律适用，对虚拟角色进行保护。
4.1明确文学作品角色和虚拟角色形象要素的保护
著作权法保护独创性表达，在给予直观的虚拟角色形象以完备的保护的同时，应确立对文学作品角色的保护标准和保护制度。且笔者认为富有独创性的虚拟角色形象要素也应受到著作权法的保护，禁止剿窃虚拟角色，限制可能造成公众混淆的虚拟角色独特表达在新作品中的利用。
4.2确立合理的赔偿标准
在著作权侵权的案件中，一般均以非法复制品的数额为基础来计算侵权人的不当得利。如前所述，针对未经许可擅自对虚拟角色进行商品化的案件，适用著作权侵权救济方式，虽然能够为那些具备作品性的虚拟角色的商品化权提供部分的保护，部分地达到保护作者经济收益的目的，然而如果令侵权人仅承担著作权侵权损害赔偿，显然无法平衡作者和利用者的利益悬殊。
笔者认为，赔偿数额应当根据侵权人在商业领域所销售的商品数量来确定，而不是根据复制品的多少来确定。要严格区分商业领域的运用和文学艺术领域中的复制、发行，从而达到对权利人的合理补偿。
5总结
作为现有法律制度调整的边缘问题，虚拟角色保护正在引起越来越多的学者关注，现实法律实践中与虚拟角色有关的案件越来越多也对我国完善虚拟角色的著作权保护提出了需要。利用虚拟角色蕴含的欣赏价值与商业魅力来进行二次开发已经不再是新鲜事。纷繁复杂的权利争议让法官在没有明文规定的情况下感到法律适用上的困难与压力。单独构建虚拟角色商品化权制度虽然可以直接全面地提供保护，但制度建立的法律条件还不够成熟。因此通过完善著作权法保护虚拟角色方面的局限性不失为一个明智选择。随着我国法律制度的不断完善，充分发挥著作权法在保护虚拟角色上的优势，实现角色创作者、开发利用者和社会公众的利益合理分配。这既是对创作者智力劳动的回报，又促进文艺市场和商品市场和谐有序发展，也让角色价值得到更深入地挖掘和合理使用。
注释：
①吴汉东.西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：54
②[日]半田正夫、纹谷畅男.魏启学译.著作权法50讲[M].法律出版社，1990：66
参考文献：
[1]冯刚.知识产权案件热点问题研究「M].北京：知识产权出版社，2009：124-132.
[2]冯晓青.知识产权法利益平衡论[M].北京：中国政法大学出版社，2006：92-105.
[3]冯晓青，杨利华.知识产权法学[M].北京：中国大百科全书出版社，2005：94-95.
[4]陶鑫良，袁真富.知识产权法总论[M]，北京：知识产权出版社，2005：334-343.
[5]王太平.知识产权客体的理论范畴[M].北京：知识产权出版社，2008：68-99.
[6]吴汉东.西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大学出版，2009：54-66.
[7]吴汉东.知识产权法基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.
作者简介：
元植（1991～），女，陕西西安人，陕西师范大学政治经济学院硕士研究生，研究方向：民商法学。