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作者：吴钩
出版：广西师范大学出版社
宋代的一项司法判决机制
“寄杖”“封案”是宋人称呼缓刑的术语。“封案”之后，还有“拆断”机制，即当事人若不改、再犯，法官可以拆封，取出判决书，执行刑罚。现代国家设立缓刑制度的初衷，是以刑罚为震慑，又给予当事人悔过的机会，宋朝的“封案—拆断”判决也是基于同样的考虑。
笔者认为，“封案—拆断”至迟在南宋时期已经制度化，因为《名公书判清明集》收录的“封案—拆断”判决，出自不同时间点、不同地方、不同法官之手。托名北宋人陈襄所撰、实成书于南宋的行政司法指南《州县提纲》卷一，也殷殷告诫县官 ：刑不可用尽，“盖县令之威，不过杖一百耳，用之未盡，则彼犹勉强以自逭;遽尽用之，其如不可继何”？况且，动辄使用杖挞，“兼恐过伤，罪在惨酷”。所以，县官在司法审判过程中应当善用“封案”。这样，刑罚既不会“过伤”，又能保持威慑力。
“封案—拆断”不但出现在南宋法官的判决中，还被写入行政司法指南，被杜撰成神界的“天律”。这足以说明，“封案—拆断”在南宋司法中已相当常见，并非少数法官的偶然之举。
不过，我们在宋人的法律体系（包括刑律、敕令）中未能找到任何关于“封案—拆断”的立法，很可能这一缓刑制度是在司法实践过程中逐渐形成的：南宋时期的司法官在审理轻微刑事案时，从北宋时期已存在的“寄杖”“封案”做法中获得灵感，借用了“封案”的形式，并补充上“拆断”的程序，从而形成一项跟现代缓刑制度非常接近的司法判决机制。
笔者还倾向于认为，宋代的缓刑属于法官的自由裁量权，国家立法尚未对“封案—拆断”的适用范围、适用条件、考验期限、撤销条件作出具体规定（当然，也可能宋朝已有相关立法，但因文献遗失，我们未能检索到记载）。但是，笔者相信，如果给予宋人足够的时间，他们未必不能在立法层面将缓刑确立为一项正式的成文制度。
遗憾的是，宋朝灭亡后，“寄杖”与“封案”制度似乎也随之被废弃了。我们在元明清时期的司法文献中找不到“封案”一词，明、清人虽然还继续使用“寄杖”的说法，但含义已经跟宋时完全不一样。明末由方以智编撰的学术著作《物理小识》与清代周亮工的《书影》均提到“寄杖”，意指一种能够将所受杖击转寄于他物身上的妖术：妖人之能遁形者，厌以犬豕血，不复遁;能辟杖、寄杖者，官印击之，或向之，伏辜;官获妖人及能寄杖者，官不能刑，取印印其背，及持印向之，或浴以狗豕血，则妖术不得行。
“封案”一词的消失，“寄杖”一词的词义变迁，显示从宋代的司法制度到元明清的司法制度，这中间发生了一定程度的断裂。许多人因为《宋刑统》抄自《唐律疏议》，《大明律》也是沿袭了《唐律疏议》，《大清律》则大体照搬自《大明律》，便以为自唐宋至明清，传统司法制度是一脉相承的。然而，只要我们稍微深入考察宋代的“编修敕令”立法程序、“试法官”考试制度、“失出不坐”问责原则，以及“寄杖”与“封案”机制，便会发现，宋朝法制跟元明清法制之间的差异之大，可能超出许多人的想象。宋代发达的民商法立法与物权法曾让研究者相信，宋朝社会已出现了“法学近代化”的萌芽。其实，从立法专业化、司法官专业化、司法程序等角度来看，我们也可以认为，宋代的法律制度确实演化出一部分“近代化”特征。然而，这一形成于11至13 世纪的“法学近代化”趋势显然并没有延续下来，因为从14世纪到19世纪这500 年间，总体而言，传统法制的发展基本表现出倒退之势。西方世界逐渐走向近代化，包括法制的近代化，而元明清三朝则重返中世纪。直至清末修律，才重启“法学近代化”。
凑巧的是，清末修律的其中一项内容，便是借鉴日本、德国的刑法典，引进缓刑制度。只是从法律渊源的角度来看，清末的缓刑立法跟宋代的“寄杖”“封案”制度已没有什么关系了。
余话
清末修律开启的“法学近代化”方向，乃是仿效西方，移植西法。在这个愈演愈烈的西化过程中，传统中华法系趋于解体，传统司法文化经过新式知识分子的叙述，完全成了落后、野蛮的必须除之而后快的东西。新式知识分子“全盘反传统”的法学叙述，有真实的一面，他们观察到的明清司法制度确实混杂着大量野蛮成分，比如“凌迟”等酷刑的滥用。
但新式知识分子的法学叙述也有着立场先行、罔顾事实的一面，他们执着于预设的立场，而对传统司法制度的文明表现（如慎刑、恤囚的司法理念与相关制度）视而不见，对宋后司法文明的转折也缺乏理解。
成见一旦内化为一个人的知识结构，便会致其不顾逻辑与事实。有些学者讨论缓刑制度的起源，认为：在中世纪的英国，神职人员、修道士、修女若受到普通法法院的审判，教会有特权要求移送教会法庭，从而使法院的审判中止。因此，教会的这一特权可谓是缓刑制度的雏形。但是，这些学者同时又反对将中国传统的“存留养亲”视作缓刑制度的渊源。这便是不讲逻辑。如果讲逻辑，就应该大大方方承认，中世纪英国的教会特权与传统中国的“存留养亲”，都不是缓刑制度的雏形。
还有的学者，在论证了传统“存留养亲”制度与现代缓刑制度的“本质区别”之后，又进一步指出，“我国封建社会没有适于现代缓刑制度发展壮大的传统法律文化基础，充斥封建法制历史的仍然是与现代缓刑理想相悖的善恶报应和重刑威慑思想”……
这就是既不讲事实也不讲逻辑了。其一，传统中国的主流司法理念恰恰强调“慎刑”“宽刑”，而不是“重刑”，所谓“重刑威慑思想”，不过是朱元璋之流的歧出而已。“存留养亲”虽然与现代缓刑有异，但这一制度本身难道不是人道主义的体现？其二，中世纪西方社会出现的石刑、火刑、十字架刑、轮刑等，丝毫不比中国的传统酷刑“逊色”，为什么西方社会就不是“充斥着与现代缓刑理想相悖的重刑威慑思想”？其三，宋代的“封案—拆断”难道不正是“中国自身的法律文化土壤”孕育出来的缓刑制度？
笔者之所以絮絮叨叨补充了这么多的“余话”，无非是希望诸君能够抛开清末近代以来新式知识分子制造的成见，重新审视传统文明。因为我相信，我们都活在传统中，被传统塑造，同时也在塑造传统——如果我们都认为传统尽如某些知识分子断言的一片黑暗，那么恶便如同命中注定;如果我们能相信传统中有我讲述的美好，善便绽放在我们的历史深处，成为历史演进的内在动力。
（选摘：谢静雯）
编辑：黄灵