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[摘 要] 商标作为“无言推销员”，企业宣传自身形象的一种利器，也是消费者简化购买过程的重要筹码，商标在现代市场经济中的地位彰显，随之而来的是一些不法之徒“傍名牌”、“搭便车”等商标侵权行为便应运而生。这些行为对商标权所有人、消费者利益造成了很大的损失和伤害，危及社会的公共利益和正常的市场竞争秩序。因此，对我国商标侵权制度存在的问题进行分析，探究相应的完善对策是摆在我们面前的一个重要课题。
[关键词] 商标侵权 问题 完善对策
一、我国商标侵权制度存在的问题
商标侵权，有广义和狭义之分，广义的商标侵权是指给他人的商标权造成损害的一切行为，包括直接侵权和间接侵权。直接侵权是指未经注册商标所有人的许可，为了商业目的，在相同或近似商品或服务、域名或商号上（对于驰名商标而言，还包括在不近似商品或服务上）使用与他人注册商标相同或近似商标的行为。间接侵权主要是指明知某种行为构成商标侵权，仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的侵权行为提供实质性帮助的行为。
（一）普通商标侵权的认定标准不完善
考察其他国家的商标侵权认定标准，很多都以“混淆的可能”作为认定标准，但我国商标法第52条规定商标侵权时并没有提到，只在《商标法实施条例》和司法解释中对“混淆”这个词有所涉及。我国有关法律中出现“误导公众”及“容易使相关公众产生误认”的提法，如《商标法实施条例》第50条规定，但“误导公众”是一种结果状态，而在认定商标侵权中不一定非要有“误导公众”的结果，远不如“混淆的可能”的认定标准实用。
2、未注册商标的保护内容缺乏
尽管我们可从商标法中找到保护未注册驰名商标的法律依据，但我国现行商标法基本上围绕注册商标而规定的，并无有关未注册商标保护的明确、详细规定。
3、驰名商标的保护力度不够
我国《商标法》第十三条对驰名商标的保护中，对未注册的驰名商标，提供保护的前提是他人在相同或类似商品或服务上注册或使用“容易导致混淆”，对已注册的驰名商标，第13条提供的保护是跨类注册或使用会“误导公众”。从字面意义上看，我国立法对驰名商标的特殊保护是以混淆可能性为限的。但是，笔者认为，鉴于驰名商标的特殊性，仅仅以能否导致“混淆可能性”判定驰名商标的侵权行为是不够的。驰名商标意味着优良的商品品质、服务质量和较高的企业信誉；对驰名商标所有人而言，驰名商标意味着广泛的市场占有率、巨大的消费引导力和超常的创利能力。
正因如此，较非驰名商标而言，驰名商标更容易被不当使用，其识别性和声誉受到侵害的可能性也随之增大，即使在不相同或不近似的商品上，公众也可能会联想到是否来源于驰名商标所有人或是与驰名商标有赞助或许可等联系。例如，“劳斯莱斯”是世界驰名的豪华小汽车的商标，提起“劳斯莱斯”，人们心中会想到这已经不仅仅是汽车的品牌，也是高档、高品位及高贵身份的象征。但是如果有人将“劳斯莱斯”用于三轮车、文具、或是运动鞋等商品上，虽然公众不会对这些商品的来源产生混淆，即相关公众不会认为是“劳斯莱斯”汽车生产商出品了这些商品，但消费者再提到“劳斯莱斯”时，心目中出现的可能不再是独一无二的品质超群的“劳斯莱斯”汽车，而可能是“劳斯莱斯”三轮车、“劳斯莱斯”运动鞋或者“劳斯莱斯”铅笔之类的商品了。这样，“劳斯莱斯”在消费者心目中原有的声誉和形象就会受到削弱，这就造成商标的“弱化”行为。因而，给予驰名商标以跨类保护，即在侵权行为认定时，不以被诉标识使用在与注册商标核定使用的商品或服务相同或类似的商品或服务上为限，已在有的国家中得到了普遍认可。在我国立法中，对驰名商标进行保护不受商品或服务相同或近似的限制，但仍应以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为认定标准，而我国商标局在解释商标法中的“足以造成误认”时，认为其是指会造成对产品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识，而这种特殊联系实际上就是指该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助等关系。由此可见，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用”的行为，仍是以“该不当使用行为是否会在相关公众中造成混淆，从而破坏注册商标的识别性”作为认定对驰名商标侵权行为是否成立的根本标准。但如上述分析，混淆可能性是判定所有商标侵权行为的基本认定标准，对于驰名商标而言，即使消费者不会发生混淆时，同样会对驰名商标所有人的商标权造成损害。如果对驰名商标的保护仅以混淆可能性为标准，那么驰名商标所有人的利益就得不到充分的保护，我国对驰名商标的特殊保护也就体现不出了。
二、完善我国商标侵权法律制度的思考与建议
（一）认定商标侵权须造成“混淆的可能”
制止混淆是商标保护的核心问题，我国其它关于商标的规范性文件中也明确规定了“有引起混淆的可能”为前提条件的，在司法和行政执法实践中也都以“有引起混淆的可能”为前提条件来解释“近似”和“类似”问题的。但作为认定商标侵权基本法的商标法第52条却没有明确以“有引起混淆的可能”为条件，虽然其隐含了该条件，但对其的理解要通过其它的司法解释或行政执法意见来进行，显然对商标侵权行为的认定不利，特别是对没有专业法律背景的民众来说，很可能望文生义，以为凡未经许可，在“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”即构成商标侵权，而无论“有引起混淆的可能”与否，这也司法部门和行政机关带来额外的负担。因此，有必要对商标法第52条第一项进行修订，加入“有引起混淆的可能”这个条件。明确了该前提条件可以有效的规范行政机关的执法行为，对商标相似侵权等行为的解释也不会存在任意性，既防止了权利滥用，又保护了权利人的利益。
（二）利用各种法律责任规定，综合处理商标侵权行为
法律责任是行为人对违法侵权行为应承担的法律后果，它具有确定性和强制性。包括民事责任、刑事责任和行政责任。根据商标侵权情况的不同，侵权人承担的法律责任是不同的。在商标侵权行为的处理中，既要分别情况适用不同的法律责任，又要综合利用好这三种法律责任对严重的侵权行为，既要“打”又要“罚”，还要继续“赔偿”。
（三）对驰名商标侵权给予特殊保护
1、驰名商标的国内法律保护
根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》，我国对驰名商标的特殊法律保护措施具体有以下几个方面:
(l)在禁止不当注册方面。《商标法》第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，商标局将不予注册并禁止使用；就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人己经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，商标局同样将不予注册并禁止使用。可见，我国对驰名商标的保护已经不局限于注册商标，对未注册的驰名商标同样给予保护。
(2)在他人将驰名商标作为企业名称使用方面。《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》均对将他人驰名商标作为企业名称的行为予以禁止。商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
(3)在防止驰名商标被抢注为域名方面。2001年最高人民法院发布的《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，人民法院审理域名纠纷案件，对被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译的，对以商业为目的将他人驰名商标恶意注册行为，应认定为侵权或不正当竞争，可以判令被告停止侵权，注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名。给权利人造成实际损失的，可以判令被告赔偿损失。
2、驰名商标的国际法律保护
驰名商标的国际法律保护最早见于1925年修订的《巴黎公约》，其后驰名商标的保护规定以《巴黎公约》为基础扩大了范围。1994年4月，《TRIPS协定》中的16条将驰名商标保护的客体扩大到了服务商标，并将驰名商标所有权人的权利进一步延伸到了不相类似的商品或者服务上，从而扩大了对驰名商标保护的范围。并提出确认驰名商标应顾及有关公众对其认知程度，包括在该成员地域内因宣传商标而使公众知晓的程度这样一个原则。《联合建议》对驰名商标的保护比《巴黎公约》和《TRIPS协定》更进了一步，它在保护范围、保护方式及提出保护请求的期限方面做出了不同的规定。我国应加强对驰名商标的国际交流，在商标保护尤其是驰名商标保护方面加强与国际法相关规定的衔接。
参考文献：
[1] 刘春田主编:《知识产权法》高等教育出版、北大出版社2000年版。
[2] 黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》北京:法律出版社，2001年版。
[3] 卞耀武主编:《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版。
[4] 郑成思著:《知识产权法》(第二版)，法律出版社2003年版。
[5] 蔺石柱著:《商标侵权行为透析》，载于《辽宁商务职业学院学报》，2002年04期。
[6] 黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第149页。
[关键词] 商标侵权 问题 完善对策
一、我国商标侵权制度存在的问题
商标侵权，有广义和狭义之分，广义的商标侵权是指给他人的商标权造成损害的一切行为，包括直接侵权和间接侵权。直接侵权是指未经注册商标所有人的许可，为了商业目的，在相同或近似商品或服务、域名或商号上（对于驰名商标而言，还包括在不近似商品或服务上）使用与他人注册商标相同或近似商标的行为。间接侵权主要是指明知某种行为构成商标侵权，仍然教唆、引诱他人去实施这种行为，或者对他人的侵权行为提供实质性帮助的行为。
（一）普通商标侵权的认定标准不完善
考察其他国家的商标侵权认定标准，很多都以“混淆的可能”作为认定标准，但我国商标法第52条规定商标侵权时并没有提到，只在《商标法实施条例》和司法解释中对“混淆”这个词有所涉及。我国有关法律中出现“误导公众”及“容易使相关公众产生误认”的提法，如《商标法实施条例》第50条规定，但“误导公众”是一种结果状态，而在认定商标侵权中不一定非要有“误导公众”的结果，远不如“混淆的可能”的认定标准实用。
2、未注册商标的保护内容缺乏
尽管我们可从商标法中找到保护未注册驰名商标的法律依据，但我国现行商标法基本上围绕注册商标而规定的，并无有关未注册商标保护的明确、详细规定。
3、驰名商标的保护力度不够
我国《商标法》第十三条对驰名商标的保护中，对未注册的驰名商标，提供保护的前提是他人在相同或类似商品或服务上注册或使用“容易导致混淆”，对已注册的驰名商标，第13条提供的保护是跨类注册或使用会“误导公众”。从字面意义上看，我国立法对驰名商标的特殊保护是以混淆可能性为限的。但是，笔者认为，鉴于驰名商标的特殊性，仅仅以能否导致“混淆可能性”判定驰名商标的侵权行为是不够的。驰名商标意味着优良的商品品质、服务质量和较高的企业信誉；对驰名商标所有人而言，驰名商标意味着广泛的市场占有率、巨大的消费引导力和超常的创利能力。
正因如此，较非驰名商标而言，驰名商标更容易被不当使用，其识别性和声誉受到侵害的可能性也随之增大，即使在不相同或不近似的商品上，公众也可能会联想到是否来源于驰名商标所有人或是与驰名商标有赞助或许可等联系。例如，“劳斯莱斯”是世界驰名的豪华小汽车的商标，提起“劳斯莱斯”，人们心中会想到这已经不仅仅是汽车的品牌，也是高档、高品位及高贵身份的象征。但是如果有人将“劳斯莱斯”用于三轮车、文具、或是运动鞋等商品上，虽然公众不会对这些商品的来源产生混淆，即相关公众不会认为是“劳斯莱斯”汽车生产商出品了这些商品，但消费者再提到“劳斯莱斯”时，心目中出现的可能不再是独一无二的品质超群的“劳斯莱斯”汽车，而可能是“劳斯莱斯”三轮车、“劳斯莱斯”运动鞋或者“劳斯莱斯”铅笔之类的商品了。这样，“劳斯莱斯”在消费者心目中原有的声誉和形象就会受到削弱，这就造成商标的“弱化”行为。因而，给予驰名商标以跨类保护，即在侵权行为认定时，不以被诉标识使用在与注册商标核定使用的商品或服务相同或类似的商品或服务上为限，已在有的国家中得到了普遍认可。在我国立法中，对驰名商标进行保护不受商品或服务相同或近似的限制，但仍应以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为认定标准，而我国商标局在解释商标法中的“足以造成误认”时，认为其是指会造成对产品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识，而这种特殊联系实际上就是指该企业与实际生产者之间有某种许可、赞助等关系。由此可见，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用”的行为，仍是以“该不当使用行为是否会在相关公众中造成混淆，从而破坏注册商标的识别性”作为认定对驰名商标侵权行为是否成立的根本标准。但如上述分析，混淆可能性是判定所有商标侵权行为的基本认定标准，对于驰名商标而言，即使消费者不会发生混淆时，同样会对驰名商标所有人的商标权造成损害。如果对驰名商标的保护仅以混淆可能性为标准，那么驰名商标所有人的利益就得不到充分的保护，我国对驰名商标的特殊保护也就体现不出了。
二、完善我国商标侵权法律制度的思考与建议
（一）认定商标侵权须造成“混淆的可能”
制止混淆是商标保护的核心问题，我国其它关于商标的规范性文件中也明确规定了“有引起混淆的可能”为前提条件的，在司法和行政执法实践中也都以“有引起混淆的可能”为前提条件来解释“近似”和“类似”问题的。但作为认定商标侵权基本法的商标法第52条却没有明确以“有引起混淆的可能”为条件，虽然其隐含了该条件，但对其的理解要通过其它的司法解释或行政执法意见来进行，显然对商标侵权行为的认定不利，特别是对没有专业法律背景的民众来说，很可能望文生义，以为凡未经许可，在“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”即构成商标侵权，而无论“有引起混淆的可能”与否，这也司法部门和行政机关带来额外的负担。因此，有必要对商标法第52条第一项进行修订，加入“有引起混淆的可能”这个条件。明确了该前提条件可以有效的规范行政机关的执法行为，对商标相似侵权等行为的解释也不会存在任意性，既防止了权利滥用，又保护了权利人的利益。
（二）利用各种法律责任规定，综合处理商标侵权行为
法律责任是行为人对违法侵权行为应承担的法律后果，它具有确定性和强制性。包括民事责任、刑事责任和行政责任。根据商标侵权情况的不同，侵权人承担的法律责任是不同的。在商标侵权行为的处理中，既要分别情况适用不同的法律责任，又要综合利用好这三种法律责任对严重的侵权行为，既要“打”又要“罚”，还要继续“赔偿”。
（三）对驰名商标侵权给予特殊保护
1、驰名商标的国内法律保护
根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》，我国对驰名商标的特殊法律保护措施具体有以下几个方面:
(l)在禁止不当注册方面。《商标法》第13条规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，商标局将不予注册并禁止使用；就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人己经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，商标局同样将不予注册并禁止使用。可见，我国对驰名商标的保护已经不局限于注册商标，对未注册的驰名商标同样给予保护。
(2)在他人将驰名商标作为企业名称使用方面。《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》均对将他人驰名商标作为企业名称的行为予以禁止。商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
(3)在防止驰名商标被抢注为域名方面。2001年最高人民法院发布的《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，人民法院审理域名纠纷案件，对被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译的，对以商业为目的将他人驰名商标恶意注册行为，应认定为侵权或不正当竞争，可以判令被告停止侵权，注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名。给权利人造成实际损失的，可以判令被告赔偿损失。
2、驰名商标的国际法律保护
驰名商标的国际法律保护最早见于1925年修订的《巴黎公约》，其后驰名商标的保护规定以《巴黎公约》为基础扩大了范围。1994年4月，《TRIPS协定》中的16条将驰名商标保护的客体扩大到了服务商标，并将驰名商标所有权人的权利进一步延伸到了不相类似的商品或者服务上，从而扩大了对驰名商标保护的范围。并提出确认驰名商标应顾及有关公众对其认知程度，包括在该成员地域内因宣传商标而使公众知晓的程度这样一个原则。《联合建议》对驰名商标的保护比《巴黎公约》和《TRIPS协定》更进了一步，它在保护范围、保护方式及提出保护请求的期限方面做出了不同的规定。我国应加强对驰名商标的国际交流，在商标保护尤其是驰名商标保护方面加强与国际法相关规定的衔接。
参考文献：
[1] 刘春田主编:《知识产权法》高等教育出版、北大出版社2000年版。
[2] 黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》北京:法律出版社，2001年版。
[3] 卞耀武主编:《当代外国商标法》，人民法院出版社2003年版。
[4] 郑成思著:《知识产权法》(第二版)，法律出版社2003年版。
[5] 蔺石柱著:《商标侵权行为透析》，载于《辽宁商务职业学院学报》，2002年04期。
[6] 黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第149页。