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摘要：2012年初浙江民营企业资金链断裂，引发了企业间火烧连营式的金融灾难，给浙江省的经济和金融发展带来严重的危害。悲剧倒逼着我们去反思曾经备受好评的互保、联保贷款模式怎么了？本文分析了企业间互保、联保贷款模式的种类和性质，探究酿成悲剧的原因，在此基础上，提出破解“互保链”危机的可行方案。
关键词：互保；联保；担保模式；大规模违约
一、2012年初浙江民企互保、联保危机之痛
2011年12月20日，因浙江TY建设有限公司下属的江苏分公司非法集资，法院冻结了TY建设的账户并查封了其全部的房产。2011年年底，TY向东阳市基层人民法院提交了破产申请。TY在银行贷款共计1.4亿元。JY集团和HZ集团为TY提供共同担保，担保数额9000万元。
2011年年底，受TY建设破产的影响，JY集团出现1.2亿元贷款逾期。
2012年3月，因和JY集团互保6000万元，浙江RS基业集团有限公司被银行收回到期贷款5250万元，资金链濒临断裂。紧接着浙江HH控股因替RS担保而被银行收回到期贷款1.35亿元，HH控股资金流动性告急。
同年4月份浙江HH控股下游的ZB水电被银行收贷1.05亿元，资金链紧绷。
2012年7月16日，杭州600家知名民营企业联名上书向省政府紧急求助，请政府帮助渡过因银行催贷、抽贷而面临的难关。
因互保、联保引发的火烧连营式的灾难给浙江省的经济带来了严重的破坏。企业“互保链”断裂危机倒逼着政府、银行、法院、学界重新审视互保、联保贷款模式。此种背景之下，深入探讨互保、联保贷款模式的法律性质、悲剧成因，寻求“互保链”困局的破解之道，有着极其重要的意义。
二、互保、联保贷款模式的法律性质探析
（一）互保、联保贷款的种类
根据我国《商业银行法》的规定，商业银行发放贷款需要客户提供担保，根据我国《公司法》的规定，公司可以对外提供担保。这样恰好的“需和求”关系使得企业之间逐渐演变为企业间的连环担保，进一步形成企业间的互保、联保网。所谓企业间互保贷款，是指企业A要贷款，企业B也需要贷款，A贷款时B为A做担保人，而B贷款时A为B做担保人，那么A和B就是贷款互保了。所谓企业间联保贷款，则是以联保体存在为前提的担保模式，即是由3家或3家以上企业自愿组成联合担保体，联保体中成员之间协商确定授信额度，向银行联合申请授信，每个借款人均为联保体其他所有借款人以多户联保形式向银行申请借款而产生的全部债务提供连带保证责任。由担保衍生成的互保、联保，可以分为以下几种情况：一是简单互保；二是由简单互保组成的链状担保；三是由关联担保组成的复杂担保网；四是由企业自发形成的联保圈。
（二）企业间互保、联保贷款的法律性质
《担保法》规定了保证和定金的担保方式，《物权法》规定了留置、质押、抵押三种保证方式。其中保证是人保，抵押、质押、留置、定金则是物保。本文提到的企业间互保、联保贷款是不需要债务人或者第三人提供抵押物的担保，属于人的担保。
依据保证人的人数的不同，保证划分为单独保证和共同保证。在互保关系中，简单互保、链状互保、关联担保形成的担保圈，可能存在多个相借保证合同，但是，从法律性质上来看，他们属于单独保证。共同保证是两个以上的保证人担保同一债权，保证人依据合同约定的保证份来承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任的保证。企业间的联保，根据央行制定的《农村信用合作社农户联保贷款管理指导意见》的规定“联保小组成员对借款人的借款债务承担连带保证责任”，由此可见，企业间的联保属于共同保证的情形。
根据《担保法》第12条规定，共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。如果企业组成联保小组时，在担保协议中自由约定了担保份额的话，该联保小组的保证责任则为按份共同保证。根据《意见》的规定“联保小组成员对借款人的借款债务承担连带保证责任”，结合《担保法》的规定，没有约定担保份额的联保小组的联保贷款的性质为连带共同保证。这就意味着联保小组任何一个成员不分份额地对全部债务承担清偿责任。
根据保证责任方式的不同，保证又分为有一般保证和连带责任保证。根据《意见》中的规定，其并没有直接说明联保贷款是属于一般保证还是连带责任，但是通过分析联保贷款的性质可以发现，联保贷款是一种信用贷款，是人保，在不提供抵押物向银行申请贷款时，银行一般会要求担保人提供连带责任担保，在实践中也是没有任何一家金融机构会接受一般保证，赋予保证人先诉抗辩权的。所以在没有直接约定为一般保证或担保合同没有出现“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的字样时，法院一般会认定联保小组的联保贷款属于连带责任保证。
三、企业间互保、联保的法律危机
尽管根据我国法律的规定，互保、联保贷款模式是合法的担保模式，但是法律的规定也不是尽善尽美的。其法律制度的危机表现在一下几个方面：
（一）《公司法》立法漏洞。在公司对外担保的问题上，公司法第16条采取了强制性规定和任意性规范相结合的模式。在禁止董事、经理作出对外担保决议，允许关联担保等问题上采用强制性规定。但在具体决议机关以及担保数额方面采用任意性规范，允许公司可以在公司章程中对以上问题根据实际情况做出具体规定。然而公司章程中是否必须明确规定股东会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度，我国《公司法》对于公司章程必须载明的事项对此并未规定。因此，关于对外担保的决议机关和责任承担属于公司的自治范畴，所以，在司法实践中，并非所有公司章程对公司担保问题都有明确的规定。由于立法的缺失导致在司法实践中出现以下几个问题：首先，在公司章程对公司对外担保的各种事项没有作出明确规定时，公司对外提供担保的效力如何？其次，公司决议机关、决议行为、担保数额等违反公司章程的规定时，公司对外担保的效力如何？最后，债权人是否具有对公司提供担保的审查义务？ （二）大规模违约对现行合同法中违约责任制度的挑战。在此次的互保、联保贷款危机中，涉及企业600多家，存在着大规模违约现象。大规模违约对于合同法中违约责任的承担提出了挑战。其主要表现在：
1、现行法中的违约责任制度无法解决大规模违约的纠纷。现行《合同法》中规定的违约责任制度，是一种事后救济。在此次的互保、联保大规模违约发生后，政府、法院、银行试图用现行的违约责任制度来结局此次危机，但发现这种事后的救济方式在面对大规模违约时根本无能为力。因为事后的救济将会引发更大规模的违约，从而造成更多企业的倒逼、工人的失业。其造成经济和社会的后果是不敢想象的。当出现大规模违约时是无法按照现行的违约责任制度来进行责任分配的，当事人按照意思自治原则签订担保合同，但承担不了违反担保合同的法律后果，其违约责任无法自负。
2、大规模违约导致担保链上的众多企业资金链断裂，甚至破产。违约责任制度功能的充分发挥以资能抵债为其潜在前提。但大规模违约因其损失巨大，连锁违约等原因而往往资不抵债①。在2008年的美国的次贷危机中，美国众多的金融企业发生大规模违约，导致大量企业倒闭。同样，在此次我国互保联保贷款的大规模违约中，又导致大量企业倒闭。企业倒闭之后，债权人的债权难以实现。
如此，《合同法》规定的违约责任制度就形同虚设了。
（三）互保、联保贷款监管缺失。我国的《商业银行法》对银行的监管义务规定过于笼统，导致银行未能履行尽职调查、监管的义务。银行对担保合同和担保企业的消极审查导致企业融资担保疯狂增长；银行对企业贷款用途缺乏有力的监督，导致担保资金用途发生偏离，流出实体经济；银行基于资金风险防范的需要和内部考核的重压，银行提前收贷的行为如同催化剂，加速了企业资金链的断裂，对危机的蔓延起到了推波助澜的作用。
四、互保、联保法律制度危机的应对策略
浙江省各级政府在应对此次的大规模违约危机中采取了一系列的举措，并取得了一定的积极作用，但化解互保、联保风险，让企业摆脱困境是一个复杂的系统的工程，不仅需要政府的鼎力相救，还需要法制的完善，银行的配合。
（一）完善的法律制度为互保、联保制度助力
1、 完善公司对外担保制度。首先，应当对债权人的审查义务作出明确规定。我国商业实践长期形成的商事习惯是对于担保问题只需凭借法定代表人的签字及加盖公司公章便足以判断公司代表权成立，而对于签约人是否有具有有效代理权限则没有予以关注。在交易中，债权人在接受对方提供的担保时，应当养成注意审查担保人公司章程以及股东会决议的习惯，而且应当为担保人提供更为简便的提醒其注意的方式。其次，防范公司担保风险。公司担保风险，特别是上市公司，主要是因非理性担保行为而引发的。这种担保风险一旦转化为现实债务，就可能导致公司承担连带清偿责任，使公司财产遭受不必要的资产查封，进而影响公司正常运转。因此，《公司法》“应当对公司的担保业务建立严格的授权批准制度，明确公司决议机关人对担保业务的授权批准方式、程序和相关控制措施，保证决议机关在授权范围内对公司对外担保业务进行审批”②。
2、填补大规模违约责任承担漏洞。金融领域的违约具有系统性、集群性、捆绑性的特点，这要求法律要根据金融市场的需要，在违约责任承担上作出创新，即建立大规模违约责任承担制度。如有必要，法律还应当对互保、联保这种特殊的担保制度作出规定，做到防患于未然。
（二）银行应当加强监管和监督，切实履行社会责任
1、积极审查公司的对外担保行为。银行对于提供担保的公司应当进行积极的审查，银行应该要求担保公司提交公司对外担保的决议记录，审查公司对外提供担保是否违反决议程序，而导致担保合同无效。同样银行还应该要求担保公司提交公司章程，审查公司章程对公司对外担保的限制。
2、加强对贷款资金使用情况的监督。银行应该对企业是否根据贷款合同约定的资金使用用途而使用贷款资金，一旦发现贷款资金偏离合同约定的用途，银行应该及时警告贷款企业。如果贷款企业不听从银行的警告，银行可以贷款企业不按约定履行合同行使撤销权，让风险降到最低。
（三）企业要勇于担当，规范公司管理，用真诚和法律来化解危机
1、依法运用破产、和解、重整程序，化解危机。一方面，破产程序暂时豁免企业债务，企业就可以有喘息的机会；另一方面，在破产中，企业可以申请破产重整，通过重整减免债务，剥离不良资产，以求重新轻装上阵。在制定重整或和解计划中，企业负责人应拿出最大诚意，努力提高债权清偿率，获得债权人对重整或和解计划的认可。
2、 善于利用公司章程，完善法人治理结构。公司应当在公司章程中对公司的担保业务建立严格的授权批准制度，明确公司决议机关人对担保业务的授权批准方式、程序和相关控制措施，保证决议机关在授权范围内对公司对外担保业务进行审批。
五、结论
互保、联保贷款模式在浙江引发的金融海啸，并非互保或联保贷款模式本身的问题，互保联保风险之所以能够形成如此巨大的负面影响，和法律制度的不完善不无关联。因此，加强立法的完善，让法制为互保、联保制度添上飞翔的翅膀，助力浙江企业度过难关。（作者单位：浙江师范大学法政学院）
注解：
① 陈淳：《金融领域的大规模违约对违约责任制度的挑战》，载《法治研究》2014年第7期。
② 孙伟凤：《浅议上市公司担保风险的控制》，《当代经济》2008 年 06 期，第 85 页
关键词：互保；联保；担保模式；大规模违约
一、2012年初浙江民企互保、联保危机之痛
2011年12月20日，因浙江TY建设有限公司下属的江苏分公司非法集资，法院冻结了TY建设的账户并查封了其全部的房产。2011年年底，TY向东阳市基层人民法院提交了破产申请。TY在银行贷款共计1.4亿元。JY集团和HZ集团为TY提供共同担保，担保数额9000万元。
2011年年底，受TY建设破产的影响，JY集团出现1.2亿元贷款逾期。
2012年3月，因和JY集团互保6000万元，浙江RS基业集团有限公司被银行收回到期贷款5250万元，资金链濒临断裂。紧接着浙江HH控股因替RS担保而被银行收回到期贷款1.35亿元，HH控股资金流动性告急。
同年4月份浙江HH控股下游的ZB水电被银行收贷1.05亿元，资金链紧绷。
2012年7月16日，杭州600家知名民营企业联名上书向省政府紧急求助，请政府帮助渡过因银行催贷、抽贷而面临的难关。
因互保、联保引发的火烧连营式的灾难给浙江省的经济带来了严重的破坏。企业“互保链”断裂危机倒逼着政府、银行、法院、学界重新审视互保、联保贷款模式。此种背景之下，深入探讨互保、联保贷款模式的法律性质、悲剧成因，寻求“互保链”困局的破解之道，有着极其重要的意义。
二、互保、联保贷款模式的法律性质探析
（一）互保、联保贷款的种类
根据我国《商业银行法》的规定，商业银行发放贷款需要客户提供担保，根据我国《公司法》的规定，公司可以对外提供担保。这样恰好的“需和求”关系使得企业之间逐渐演变为企业间的连环担保，进一步形成企业间的互保、联保网。所谓企业间互保贷款，是指企业A要贷款，企业B也需要贷款，A贷款时B为A做担保人，而B贷款时A为B做担保人，那么A和B就是贷款互保了。所谓企业间联保贷款，则是以联保体存在为前提的担保模式，即是由3家或3家以上企业自愿组成联合担保体，联保体中成员之间协商确定授信额度，向银行联合申请授信，每个借款人均为联保体其他所有借款人以多户联保形式向银行申请借款而产生的全部债务提供连带保证责任。由担保衍生成的互保、联保，可以分为以下几种情况：一是简单互保；二是由简单互保组成的链状担保；三是由关联担保组成的复杂担保网；四是由企业自发形成的联保圈。
（二）企业间互保、联保贷款的法律性质
《担保法》规定了保证和定金的担保方式，《物权法》规定了留置、质押、抵押三种保证方式。其中保证是人保，抵押、质押、留置、定金则是物保。本文提到的企业间互保、联保贷款是不需要债务人或者第三人提供抵押物的担保，属于人的担保。
依据保证人的人数的不同，保证划分为单独保证和共同保证。在互保关系中，简单互保、链状互保、关联担保形成的担保圈，可能存在多个相借保证合同，但是，从法律性质上来看，他们属于单独保证。共同保证是两个以上的保证人担保同一债权，保证人依据合同约定的保证份来承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任的保证。企业间的联保，根据央行制定的《农村信用合作社农户联保贷款管理指导意见》的规定“联保小组成员对借款人的借款债务承担连带保证责任”，由此可见，企业间的联保属于共同保证的情形。
根据《担保法》第12条规定，共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。如果企业组成联保小组时，在担保协议中自由约定了担保份额的话，该联保小组的保证责任则为按份共同保证。根据《意见》的规定“联保小组成员对借款人的借款债务承担连带保证责任”，结合《担保法》的规定，没有约定担保份额的联保小组的联保贷款的性质为连带共同保证。这就意味着联保小组任何一个成员不分份额地对全部债务承担清偿责任。
根据保证责任方式的不同，保证又分为有一般保证和连带责任保证。根据《意见》中的规定，其并没有直接说明联保贷款是属于一般保证还是连带责任，但是通过分析联保贷款的性质可以发现，联保贷款是一种信用贷款，是人保，在不提供抵押物向银行申请贷款时，银行一般会要求担保人提供连带责任担保，在实践中也是没有任何一家金融机构会接受一般保证，赋予保证人先诉抗辩权的。所以在没有直接约定为一般保证或担保合同没有出现“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的字样时，法院一般会认定联保小组的联保贷款属于连带责任保证。
三、企业间互保、联保的法律危机
尽管根据我国法律的规定，互保、联保贷款模式是合法的担保模式，但是法律的规定也不是尽善尽美的。其法律制度的危机表现在一下几个方面：
（一）《公司法》立法漏洞。在公司对外担保的问题上，公司法第16条采取了强制性规定和任意性规范相结合的模式。在禁止董事、经理作出对外担保决议，允许关联担保等问题上采用强制性规定。但在具体决议机关以及担保数额方面采用任意性规范，允许公司可以在公司章程中对以上问题根据实际情况做出具体规定。然而公司章程中是否必须明确规定股东会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度，我国《公司法》对于公司章程必须载明的事项对此并未规定。因此，关于对外担保的决议机关和责任承担属于公司的自治范畴，所以，在司法实践中，并非所有公司章程对公司担保问题都有明确的规定。由于立法的缺失导致在司法实践中出现以下几个问题：首先，在公司章程对公司对外担保的各种事项没有作出明确规定时，公司对外提供担保的效力如何？其次，公司决议机关、决议行为、担保数额等违反公司章程的规定时，公司对外担保的效力如何？最后，债权人是否具有对公司提供担保的审查义务？ （二）大规模违约对现行合同法中违约责任制度的挑战。在此次的互保、联保贷款危机中，涉及企业600多家，存在着大规模违约现象。大规模违约对于合同法中违约责任的承担提出了挑战。其主要表现在：
1、现行法中的违约责任制度无法解决大规模违约的纠纷。现行《合同法》中规定的违约责任制度，是一种事后救济。在此次的互保、联保大规模违约发生后，政府、法院、银行试图用现行的违约责任制度来结局此次危机，但发现这种事后的救济方式在面对大规模违约时根本无能为力。因为事后的救济将会引发更大规模的违约，从而造成更多企业的倒逼、工人的失业。其造成经济和社会的后果是不敢想象的。当出现大规模违约时是无法按照现行的违约责任制度来进行责任分配的，当事人按照意思自治原则签订担保合同，但承担不了违反担保合同的法律后果，其违约责任无法自负。
2、大规模违约导致担保链上的众多企业资金链断裂，甚至破产。违约责任制度功能的充分发挥以资能抵债为其潜在前提。但大规模违约因其损失巨大，连锁违约等原因而往往资不抵债①。在2008年的美国的次贷危机中，美国众多的金融企业发生大规模违约，导致大量企业倒闭。同样，在此次我国互保联保贷款的大规模违约中，又导致大量企业倒闭。企业倒闭之后，债权人的债权难以实现。
如此，《合同法》规定的违约责任制度就形同虚设了。
（三）互保、联保贷款监管缺失。我国的《商业银行法》对银行的监管义务规定过于笼统，导致银行未能履行尽职调查、监管的义务。银行对担保合同和担保企业的消极审查导致企业融资担保疯狂增长；银行对企业贷款用途缺乏有力的监督，导致担保资金用途发生偏离，流出实体经济；银行基于资金风险防范的需要和内部考核的重压，银行提前收贷的行为如同催化剂，加速了企业资金链的断裂，对危机的蔓延起到了推波助澜的作用。
四、互保、联保法律制度危机的应对策略
浙江省各级政府在应对此次的大规模违约危机中采取了一系列的举措，并取得了一定的积极作用，但化解互保、联保风险，让企业摆脱困境是一个复杂的系统的工程，不仅需要政府的鼎力相救，还需要法制的完善，银行的配合。
（一）完善的法律制度为互保、联保制度助力
1、 完善公司对外担保制度。首先，应当对债权人的审查义务作出明确规定。我国商业实践长期形成的商事习惯是对于担保问题只需凭借法定代表人的签字及加盖公司公章便足以判断公司代表权成立，而对于签约人是否有具有有效代理权限则没有予以关注。在交易中，债权人在接受对方提供的担保时，应当养成注意审查担保人公司章程以及股东会决议的习惯，而且应当为担保人提供更为简便的提醒其注意的方式。其次，防范公司担保风险。公司担保风险，特别是上市公司，主要是因非理性担保行为而引发的。这种担保风险一旦转化为现实债务，就可能导致公司承担连带清偿责任，使公司财产遭受不必要的资产查封，进而影响公司正常运转。因此，《公司法》“应当对公司的担保业务建立严格的授权批准制度，明确公司决议机关人对担保业务的授权批准方式、程序和相关控制措施，保证决议机关在授权范围内对公司对外担保业务进行审批”②。
2、填补大规模违约责任承担漏洞。金融领域的违约具有系统性、集群性、捆绑性的特点，这要求法律要根据金融市场的需要，在违约责任承担上作出创新，即建立大规模违约责任承担制度。如有必要，法律还应当对互保、联保这种特殊的担保制度作出规定，做到防患于未然。
（二）银行应当加强监管和监督，切实履行社会责任
1、积极审查公司的对外担保行为。银行对于提供担保的公司应当进行积极的审查，银行应该要求担保公司提交公司对外担保的决议记录，审查公司对外提供担保是否违反决议程序，而导致担保合同无效。同样银行还应该要求担保公司提交公司章程，审查公司章程对公司对外担保的限制。
2、加强对贷款资金使用情况的监督。银行应该对企业是否根据贷款合同约定的资金使用用途而使用贷款资金，一旦发现贷款资金偏离合同约定的用途，银行应该及时警告贷款企业。如果贷款企业不听从银行的警告，银行可以贷款企业不按约定履行合同行使撤销权，让风险降到最低。
（三）企业要勇于担当，规范公司管理，用真诚和法律来化解危机
1、依法运用破产、和解、重整程序，化解危机。一方面，破产程序暂时豁免企业债务，企业就可以有喘息的机会；另一方面，在破产中，企业可以申请破产重整，通过重整减免债务，剥离不良资产，以求重新轻装上阵。在制定重整或和解计划中，企业负责人应拿出最大诚意，努力提高债权清偿率，获得债权人对重整或和解计划的认可。
2、 善于利用公司章程，完善法人治理结构。公司应当在公司章程中对公司的担保业务建立严格的授权批准制度，明确公司决议机关人对担保业务的授权批准方式、程序和相关控制措施，保证决议机关在授权范围内对公司对外担保业务进行审批。
五、结论
互保、联保贷款模式在浙江引发的金融海啸，并非互保或联保贷款模式本身的问题，互保联保风险之所以能够形成如此巨大的负面影响，和法律制度的不完善不无关联。因此，加强立法的完善，让法制为互保、联保制度添上飞翔的翅膀，助力浙江企业度过难关。（作者单位：浙江师范大学法政学院）
注解：
① 陈淳：《金融领域的大规模违约对违约责任制度的挑战》，载《法治研究》2014年第7期。
② 孙伟凤：《浅议上市公司担保风险的控制》，《当代经济》2008 年 06 期，第 85 页