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[摘 要]房产赠与合同公证是公证机构办理的较为常见的公证事项，其中较多地涉及到共同共有房产的部分共有人赠与房产的问题。有的公证员认为共同共有房产的部分共有人赠与房产前，应对房产进行分割，以确定各共有人的份额；有的公证员认为共同共有房产的部分共有人赠与房产前，不必对房产进行分割，在赠与合同中可以表述：赠与人将其名下的（或属于其所有的）房产份额赠与给受赠人所有。因此，有必要对上述赠与合同的内容加以规范。
[关键词]房产共有；分割；公证
一、共同共有的财产权利不分份额
（一）共同共有和按份共有的区分
《民法通则》第七十八条第二款规定：“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”按份共有和共同共有划分的标准就是共有物是否划分为各自的份额。二者的主要区别对于正确理解和适用物权法有关共有的规定具有重要的意义。第一，二者成立的原因不同。共同共有人间存在人的结合关系，其成立以存在共同关系为前提，而按份共有并没有这个限制。第二，处分应有部分的不同。按份共有人可自由处分其应有部分，而共同共有无应有部分，故无处分可言。第三，享有的权利不同。在按份共有中，共有人是依其应有部分享有所有权，对其应有部分使用、收益，共有人之间的彼此限制相对较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是按照应有部分享有所有权。
（二）共同共有的性质
经查大陆法系国家或地区的民法中，规定共同共有的不多，瑞士明确规定了共同共有。我国1986年制定的《民法通则》第七十八条把共有区分为两种形式，即按份共有和共同共有。因此，从我国民事立法的传统上早就规定了共同共有。我国民法学界普遍认为我国婚姻法规定的夫妻共有是典型的共同共有，所以有必要在物权法中对共同共有作出规定。《物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”
对共同共有的性质，学说上存在着以下不同的见解：有不分割的共同所有权说、人身权说、结合的共有权说、多个所有权竟合说，在我国大多数学者是赞同“不分割的共同所有权说”的。他们认为，共同共有关系一般是基于法律直接规定的身份关系，或合同所约定的共同关系而建立的，通常是由特殊的人身关系和共同的目的而维系的，对于法定的共同关系当然无法转让，而约定的共同关系也不能随意加以解除。如果共有人之间通过合同明确约定在一定期限内不得分割共有财产时，各共有人都应当依合同约定，不得随时请求分割共有财产。共有人的这种义务是为了约束共有人保持共有财产的完整性和统一性而设立的。因而，与按份共有不同，共同共有为无应有部分的共同所有权。即使有应有部分也是潜在的存在，只在共同共有关系解散时，才能实现共同所有权。①只要共同关系存在，共同共有人就不分份额地共同享有权利。而在按份共有关系中，按份共有人只能根据其份额享有权利。只有在共同共有关系终止、共有财产分割以后，才能确定各共有人的份额。各共同共有人行使的权利及于整个共有财产，而不仅仅及于共有财产的某个部分。②
共同共有的性质可归纳为共同共有是不分割的共有权。③其表现在以下三个方面：第一，共同共有不分份额，因而是没有应有部分即份额的共有权，以此与按份共有相区别。第二，共同共有人中的每个人都享有共有权，却不是享有所有权。第三，在共同共有关系终止的时候，共有财产才可以分割，形成按份额分割出来的单独所有权，其前提是产生该种共同共有的共同关系消灭。
为此，笔者认为，共同共有房产的赠与合同中不应有类似赠与人将其名下的（或属于其所有的）房产份额赠与给受赠人所有的表述。因为在共同共有关系存续期间，共有人不能够按照份额分享所有权，所以在共同共有关系被解除以前,不存在各共有人处分其应有份额的情况。
二、共同共有关系的消灭导致共同共有财产的分割
（一）共同共有的发生
共同共有的发生有事实原因和法律原因，这两个原因结合在一起，才能发生共同共有关系。
1.共同共有发生的事实基础。共同共有发生的事实基础，是数人存在的某种共同关系。正是由于这种共同关系的存在，才能够在这些人当中发生共同共有关系。共同关系的发生，是基于一般的身份关系或者带有人格性质的关系而产生，共同关系的主体一般并不刻意追求发生财产上的关系。例如，在夫妻关系、家庭关系的缔结上，都不是以发生财产关系为目的，而是以确定的身份关系而发生。共同继承遗产也是这种关系。
2.共同共有的发生的法律原因。确认共同共有发生的主要原因是法律规定：一是因为在一般情况下，共同共有关系没有由当事人选择的余地。如合伙收益形成的共有和家庭共有。我国《合伙企业法》第二十条规定“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产”；二是尽管准许当事人有一定的选择权，但一经选择共有之后，共有内容就完全依照法律规定来确定。例如，我国《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。除了法律规定是共同共有发生的基本的、主要的原因之外，也有基于当事人的共同意志发生的共同共有，如共同继承遗产有不分份额地共同管理经营，就是依共同继承人的共同意志而形成的共同共有关系。不过，共同意志是共同共有发生的非基本的原因。
3.共同共有发生的事实有：一是夫妻关系的缔结且未选择其他夫妻财产制；二是家庭关系的存在且由家庭成员对家庭财产的形成作出贡献；三是合伙经营的收益；四是共同继承遗产；五是其他发生共同共有的事实。
（二）共同共有关系的消灭
共同共有关系基于产生共同共有的共同关系的消灭而终止。产生共同共有关系的事实基础是共同关系，存在共同共有关系的事实基础已经不存在，共同共有关系当然就不会再继续存在了。某种法律关系消灭的同时，共同共有也必然随其消灭。④根据我国现行法有关共同共有发生的规定，共同共有消灭的主要原因有：（1）夫妻一方死亡或离婚；（2）共有财产被转让；（3）继承人分割遗产；（4）家庭关系解体；（5）合伙解散；（6）终止共有关系的协议。
（三）共同共有财产的分割
共同共有财产的分割是共同共有法律制度的一项重要内容，是共同共有关系终止而导致的必然结果，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第九十条的规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理;没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”共同共有财产的分割原则，可以归纳为共同原则与各自原则。
根据《物权法》第一百条规定，分割共同共有财产的共同原则，是协商原则。无论是夫妻共同财产、家庭共同财产、还是合伙财产、共同继承财产，在分割时，都应当贯彻协商原则。只要协商一致，不违背法律的强行规定，不损害社会公共利益和他人利益，都应当承认其有效。
至于分割各种不同的共同共有财产，在协商不成时，应当依据各自不同的分割原则进行分割。分割家庭共同财产，分割原则是一般可根据均等原则，并考虑共同共有人对共有财产的贡献大小及生产生活的实际情况。其他共同共有财产的分割，按照均等原则分割。
笔者认为，共同共有房产的部分共有人因赠与房产，使原共同共有关系终止而必然导致共同共有房产的分割，在签订赠与合同前，全体共同共有人协商一致后，签订共同财产分割协议书，确定各共有人的份额，形成按份额分割出来的单独所有权，即按份共有。
三、对共有财产处分的规定
《物权法》第九十七规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第八十九条也明确规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定无效。在共同共有关系存续期间，各共有人不得擅自分割共有财产。
由于共有财产涉及全体共有人的利益，故对共有财产的处分，任一共有人或部分共有人不得擅自为之，否则，在事实处分的情况下，构成对其他共有人的侵权行为；在法律处分的情况下，该处分行为为无权处分，还须其他共有人追认或拒绝的意思表示以确定其效力。⑤即在按份共有情况下，对共有财产的处分行为，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。在共同共有情况下，对共有财产的处分行为，应当经全体共同共有人同意。
综上所述，笔者认为，共同共有房产的部分共有人赠与房产，在签订赠与合同前，除了须对共同共有房产进行分割外，如共有人之间没有另外约定，赠与该房产还应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。
[注释]
①陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社,1998:474.
②最高人民法院物权法研究小组：《〈中国人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社,2007:297.
③杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社,2007:129.
④丁海俊：《所有权》，中国法制出版社,2007,(4):241.
⑤马新彦：《物权法法条精义与案例解析》，中国法制出版社,2007:228.
[作者简介]彭刚，上海市宝山公证处。
[关键词]房产共有；分割；公证
一、共同共有的财产权利不分份额
（一）共同共有和按份共有的区分
《民法通则》第七十八条第二款规定：“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”按份共有和共同共有划分的标准就是共有物是否划分为各自的份额。二者的主要区别对于正确理解和适用物权法有关共有的规定具有重要的意义。第一，二者成立的原因不同。共同共有人间存在人的结合关系，其成立以存在共同关系为前提，而按份共有并没有这个限制。第二，处分应有部分的不同。按份共有人可自由处分其应有部分，而共同共有无应有部分，故无处分可言。第三，享有的权利不同。在按份共有中，共有人是依其应有部分享有所有权，对其应有部分使用、收益，共有人之间的彼此限制相对较小。在共同共有中，共有人的权利及于共有物的全部，并不是按照应有部分享有所有权。
（二）共同共有的性质
经查大陆法系国家或地区的民法中，规定共同共有的不多，瑞士明确规定了共同共有。我国1986年制定的《民法通则》第七十八条把共有区分为两种形式，即按份共有和共同共有。因此，从我国民事立法的传统上早就规定了共同共有。我国民法学界普遍认为我国婚姻法规定的夫妻共有是典型的共同共有，所以有必要在物权法中对共同共有作出规定。《物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”
对共同共有的性质，学说上存在着以下不同的见解：有不分割的共同所有权说、人身权说、结合的共有权说、多个所有权竟合说，在我国大多数学者是赞同“不分割的共同所有权说”的。他们认为，共同共有关系一般是基于法律直接规定的身份关系，或合同所约定的共同关系而建立的，通常是由特殊的人身关系和共同的目的而维系的，对于法定的共同关系当然无法转让，而约定的共同关系也不能随意加以解除。如果共有人之间通过合同明确约定在一定期限内不得分割共有财产时，各共有人都应当依合同约定，不得随时请求分割共有财产。共有人的这种义务是为了约束共有人保持共有财产的完整性和统一性而设立的。因而，与按份共有不同，共同共有为无应有部分的共同所有权。即使有应有部分也是潜在的存在，只在共同共有关系解散时，才能实现共同所有权。①只要共同关系存在，共同共有人就不分份额地共同享有权利。而在按份共有关系中，按份共有人只能根据其份额享有权利。只有在共同共有关系终止、共有财产分割以后，才能确定各共有人的份额。各共同共有人行使的权利及于整个共有财产，而不仅仅及于共有财产的某个部分。②
共同共有的性质可归纳为共同共有是不分割的共有权。③其表现在以下三个方面：第一，共同共有不分份额，因而是没有应有部分即份额的共有权，以此与按份共有相区别。第二，共同共有人中的每个人都享有共有权，却不是享有所有权。第三，在共同共有关系终止的时候，共有财产才可以分割，形成按份额分割出来的单独所有权，其前提是产生该种共同共有的共同关系消灭。
为此，笔者认为，共同共有房产的赠与合同中不应有类似赠与人将其名下的（或属于其所有的）房产份额赠与给受赠人所有的表述。因为在共同共有关系存续期间，共有人不能够按照份额分享所有权，所以在共同共有关系被解除以前,不存在各共有人处分其应有份额的情况。
二、共同共有关系的消灭导致共同共有财产的分割
（一）共同共有的发生
共同共有的发生有事实原因和法律原因，这两个原因结合在一起，才能发生共同共有关系。
1.共同共有发生的事实基础。共同共有发生的事实基础，是数人存在的某种共同关系。正是由于这种共同关系的存在，才能够在这些人当中发生共同共有关系。共同关系的发生，是基于一般的身份关系或者带有人格性质的关系而产生，共同关系的主体一般并不刻意追求发生财产上的关系。例如，在夫妻关系、家庭关系的缔结上，都不是以发生财产关系为目的，而是以确定的身份关系而发生。共同继承遗产也是这种关系。
2.共同共有的发生的法律原因。确认共同共有发生的主要原因是法律规定：一是因为在一般情况下，共同共有关系没有由当事人选择的余地。如合伙收益形成的共有和家庭共有。我国《合伙企业法》第二十条规定“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产”；二是尽管准许当事人有一定的选择权，但一经选择共有之后，共有内容就完全依照法律规定来确定。例如，我国《婚姻法》第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。除了法律规定是共同共有发生的基本的、主要的原因之外，也有基于当事人的共同意志发生的共同共有，如共同继承遗产有不分份额地共同管理经营，就是依共同继承人的共同意志而形成的共同共有关系。不过，共同意志是共同共有发生的非基本的原因。
3.共同共有发生的事实有：一是夫妻关系的缔结且未选择其他夫妻财产制；二是家庭关系的存在且由家庭成员对家庭财产的形成作出贡献；三是合伙经营的收益；四是共同继承遗产；五是其他发生共同共有的事实。
（二）共同共有关系的消灭
共同共有关系基于产生共同共有的共同关系的消灭而终止。产生共同共有关系的事实基础是共同关系，存在共同共有关系的事实基础已经不存在，共同共有关系当然就不会再继续存在了。某种法律关系消灭的同时，共同共有也必然随其消灭。④根据我国现行法有关共同共有发生的规定，共同共有消灭的主要原因有：（1）夫妻一方死亡或离婚；（2）共有财产被转让；（3）继承人分割遗产；（4）家庭关系解体；（5）合伙解散；（6）终止共有关系的协议。
（三）共同共有财产的分割
共同共有财产的分割是共同共有法律制度的一项重要内容，是共同共有关系终止而导致的必然结果，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第九十条的规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理;没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。”共同共有财产的分割原则，可以归纳为共同原则与各自原则。
根据《物权法》第一百条规定，分割共同共有财产的共同原则，是协商原则。无论是夫妻共同财产、家庭共同财产、还是合伙财产、共同继承财产，在分割时，都应当贯彻协商原则。只要协商一致，不违背法律的强行规定，不损害社会公共利益和他人利益，都应当承认其有效。
至于分割各种不同的共同共有财产，在协商不成时，应当依据各自不同的分割原则进行分割。分割家庭共同财产，分割原则是一般可根据均等原则，并考虑共同共有人对共有财产的贡献大小及生产生活的实际情况。其他共同共有财产的分割，按照均等原则分割。
笔者认为，共同共有房产的部分共有人因赠与房产，使原共同共有关系终止而必然导致共同共有房产的分割，在签订赠与合同前，全体共同共有人协商一致后，签订共同财产分割协议书，确定各共有人的份额，形成按份额分割出来的单独所有权，即按份共有。
三、对共有财产处分的规定
《物权法》第九十七规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第八十九条也明确规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定无效。在共同共有关系存续期间，各共有人不得擅自分割共有财产。
由于共有财产涉及全体共有人的利益，故对共有财产的处分，任一共有人或部分共有人不得擅自为之，否则，在事实处分的情况下，构成对其他共有人的侵权行为；在法律处分的情况下，该处分行为为无权处分，还须其他共有人追认或拒绝的意思表示以确定其效力。⑤即在按份共有情况下，对共有财产的处分行为，应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。在共同共有情况下，对共有财产的处分行为，应当经全体共同共有人同意。
综上所述，笔者认为，共同共有房产的部分共有人赠与房产，在签订赠与合同前，除了须对共同共有房产进行分割外，如共有人之间没有另外约定，赠与该房产还应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意。
[注释]
①陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社,1998:474.
②最高人民法院物权法研究小组：《〈中国人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社,2007:297.
③杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社,2007:129.
④丁海俊：《所有权》，中国法制出版社,2007,(4):241.
⑤马新彦：《物权法法条精义与案例解析》，中国法制出版社,2007:228.
[作者简介]彭刚，上海市宝山公证处。