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摘要：在侵权责任法上，过错犹如一个难以捉摸的精灵，人们对它既熟悉又陌生。然而，法律是讲究安定性和稳定性的，笔者认为应当用注意义务的违反取代过错，以求抛砖引玉。
关键词：过错；注意义务
中图分类号：D923.05 文献标识码：A 文章编号：1001-828X(2011)02-0200-01
“过错”并不是侵权法独有的概念。合同法中也讲过错，例如通说认为违约责任的归责原则是过错责任，在刑法学中过错包括故意和过失等等。本文仅限于在侵权法中讨论过错。
一、侵权法上“过错”的困惑
1.过错是什么。法学上的概念应当讲求准确，一般认为过错是行为主观方面不良的心理状态，包括故意和过失。这与刑法中的过错的分类没有区别。那么什么又是故意和过失呢，我们不得不再套用刑法学中的概念去理解故意和过失。当然，我认为我们可以这么去做，保证概念上的统一性和完整性。可是，如果用十分抽象的故意和过失去理解过错的话，那么如何在司法实践中举证证明过错的存在，毕竟过错是一种主观心理状态，已经十分抽象了，故意和过失使得这种抽象性更加剧。法学尤其是具有民事责任属性的侵权责任法应当力求准确和客观，以保证当事人尤其是受害人能够举证证明侵权责任构成要件之一的过错的存在，这有利于对受害人的救济。因为在侵权责任法里，过错几乎成为了最核心的要素。例如，我们认为侵权责任法有两大规则原则，过错责任和无过错责任。实行过错责任的侵权责任的构成要件是一般侵权责任构成要件，包括过错、加害行为、损害事实和因果关系，在认定行为承担责任时，一般实行“谁主张、谁举证”的规则，原告要举证证明被告主观上存在过错，否则责任构成要件因为缺少过错这一要件而不能成立，等等。这都说明了，过错的含义和证明成为了原告主张能否被法院支持的关键。可是过错太抽象了，我们只能从抽象的心理世界去探寻过错的感觉，原告往往因为无法举证证明过错而被诉，这是法律规定本身不科学带来的消极影响。
2.主观上的过错不易认定和判断。怎样才算是证明了被告有过错呢，司法实践中往往认为只要原告能够举证证明被告违反了法定的义务或一般人都应当遵守的注意义务，就认为被告存在过错。也就是用注意义务的违反在认定层面上取代了对过错的认定。这使得原告清楚了自己的举证责任，也使得原告明白了下一步该怎么办。可是在法律规定和理论层面上，我们仍然固守着过错是一种主观心理状态，过错是一种不良的心理状态，主观性是过错的本质特征。这就造成了理论、法律规定与司法实践在过错认定上的冲突。到底谁对谁错，我认为，理论来自于实践，实践是理论的来源，理论不能自我封闭不顾司法实践的现实。因此，我们必须重新认识侵权法学界对过错的认定，保证我们在理论上对过错的认识与司法实践一致，这样才能发挥侵权法理论知识对侵权法司法实践的指导作用和引领作用。否则成了理论和实践两张皮，这样的理论也是虚伪的、无用的。我们不能让法学理论再“幼稚”下去了。
3.认真看待过错客观化的趋势。传统侵权法理论认为，过错有两种学说。一种是主观过错说。认为过错是人的一种不良的心理状态，是主观层面上的，不是客观的，包括故意和过失，德国民法典持此种观点。另一种是客观过错说，认为过错是行为人的一种违法行为，违法性说明了行为人具有过错，法国民法典持此种观点。我们从中可以发现，法国民法典时期，过错是客观的违法行为，过错和违法行为结合起来，一般侵权责任构成要件有三个，即过错、损害和因果关系。德国民法典认为过错毕竟是主观的，在主观之外应当有客观的侵权责任构成要件即违法行为，这样一般侵权责任构成要件就有四个：过错、违法行为、损害事实和因果关系。传统主流观点坚持主观说，但随着原告对过错日益举证困难的现实的出现，客观过错说有所抬头，被越来越多的人赞同。客观过错说最大的优点在于有利于原告举证证明客观的过错的存在，从而使得被告承担侵权责任，救济受害人的目的在客观过错说中得到彰显。在司法实践中，我们用注意义务的违法取代举证证明过错的存在，实际上是受到了客观过错说的影响。客观过错说在某种层面上符合法的安定性的价值取向。
4.不宜过分追求形式的完美。主观过错说是德国民法典的观点，客观过错说是法国民法典的观点，两个法典相差将近一百年。这时期，哲学也在发展，主客观的哲学理论日益受宠。在法哲学层面上也有所体现，即表现为责任的承担除了行为外在的违法行为，还应当有行为内心的不良心态，两者不能缺一，这体现了主观与客观的结合。我们认为，这在形式上的确具有完美性，让行为承担侵权责任，既考虑到了主观上的过错，有顾及到了客观上违法行为给受害人带来的损害。理论层面是完美的，但这一理论应用到司法实践中却处处碰壁。在司法实践中大家都知道，打官司就是打证据，没有证据证明自己的观点就要承担败诉的风险。因此，原告必须想方设法举证证明被告存在主观过错，很多时候只能举证证明被告违反了法定的义务，那么法定义务的违反能不能说明被告存在过错?主观过错说回避了这个问题，仍然坚持过错是主观的这一基本立场。法学是一门实践性很强的学科，服务于实践应当不容回避。
二、注意义务的违反取代过错
通过上文的说明和阐述，笔者认为主观过错的缺陷是不容质疑的，抽象不具体，在司法实践中不易认定和判断，这是过分追求形式完美的表现，客观过错说的立场值得重视和思考。根据司法实践的做法，我们有理由将抽象的主观过错抛弃掉，用具体明确的注意义务的违反取代过错，当然这是需要学者有巨大理论勇气的。
关键词：过错；注意义务
中图分类号：D923.05 文献标识码：A 文章编号：1001-828X(2011)02-0200-01
“过错”并不是侵权法独有的概念。合同法中也讲过错，例如通说认为违约责任的归责原则是过错责任，在刑法学中过错包括故意和过失等等。本文仅限于在侵权法中讨论过错。
一、侵权法上“过错”的困惑
1.过错是什么。法学上的概念应当讲求准确，一般认为过错是行为主观方面不良的心理状态，包括故意和过失。这与刑法中的过错的分类没有区别。那么什么又是故意和过失呢，我们不得不再套用刑法学中的概念去理解故意和过失。当然，我认为我们可以这么去做，保证概念上的统一性和完整性。可是，如果用十分抽象的故意和过失去理解过错的话，那么如何在司法实践中举证证明过错的存在，毕竟过错是一种主观心理状态，已经十分抽象了，故意和过失使得这种抽象性更加剧。法学尤其是具有民事责任属性的侵权责任法应当力求准确和客观，以保证当事人尤其是受害人能够举证证明侵权责任构成要件之一的过错的存在，这有利于对受害人的救济。因为在侵权责任法里，过错几乎成为了最核心的要素。例如，我们认为侵权责任法有两大规则原则，过错责任和无过错责任。实行过错责任的侵权责任的构成要件是一般侵权责任构成要件，包括过错、加害行为、损害事实和因果关系，在认定行为承担责任时，一般实行“谁主张、谁举证”的规则，原告要举证证明被告主观上存在过错，否则责任构成要件因为缺少过错这一要件而不能成立，等等。这都说明了，过错的含义和证明成为了原告主张能否被法院支持的关键。可是过错太抽象了，我们只能从抽象的心理世界去探寻过错的感觉，原告往往因为无法举证证明过错而被诉，这是法律规定本身不科学带来的消极影响。
2.主观上的过错不易认定和判断。怎样才算是证明了被告有过错呢，司法实践中往往认为只要原告能够举证证明被告违反了法定的义务或一般人都应当遵守的注意义务，就认为被告存在过错。也就是用注意义务的违反在认定层面上取代了对过错的认定。这使得原告清楚了自己的举证责任，也使得原告明白了下一步该怎么办。可是在法律规定和理论层面上，我们仍然固守着过错是一种主观心理状态，过错是一种不良的心理状态，主观性是过错的本质特征。这就造成了理论、法律规定与司法实践在过错认定上的冲突。到底谁对谁错，我认为，理论来自于实践，实践是理论的来源，理论不能自我封闭不顾司法实践的现实。因此，我们必须重新认识侵权法学界对过错的认定，保证我们在理论上对过错的认识与司法实践一致，这样才能发挥侵权法理论知识对侵权法司法实践的指导作用和引领作用。否则成了理论和实践两张皮，这样的理论也是虚伪的、无用的。我们不能让法学理论再“幼稚”下去了。
3.认真看待过错客观化的趋势。传统侵权法理论认为，过错有两种学说。一种是主观过错说。认为过错是人的一种不良的心理状态，是主观层面上的，不是客观的，包括故意和过失，德国民法典持此种观点。另一种是客观过错说，认为过错是行为人的一种违法行为，违法性说明了行为人具有过错，法国民法典持此种观点。我们从中可以发现，法国民法典时期，过错是客观的违法行为，过错和违法行为结合起来，一般侵权责任构成要件有三个，即过错、损害和因果关系。德国民法典认为过错毕竟是主观的，在主观之外应当有客观的侵权责任构成要件即违法行为，这样一般侵权责任构成要件就有四个：过错、违法行为、损害事实和因果关系。传统主流观点坚持主观说，但随着原告对过错日益举证困难的现实的出现，客观过错说有所抬头，被越来越多的人赞同。客观过错说最大的优点在于有利于原告举证证明客观的过错的存在，从而使得被告承担侵权责任，救济受害人的目的在客观过错说中得到彰显。在司法实践中，我们用注意义务的违法取代举证证明过错的存在，实际上是受到了客观过错说的影响。客观过错说在某种层面上符合法的安定性的价值取向。
4.不宜过分追求形式的完美。主观过错说是德国民法典的观点，客观过错说是法国民法典的观点，两个法典相差将近一百年。这时期，哲学也在发展，主客观的哲学理论日益受宠。在法哲学层面上也有所体现，即表现为责任的承担除了行为外在的违法行为，还应当有行为内心的不良心态，两者不能缺一，这体现了主观与客观的结合。我们认为，这在形式上的确具有完美性，让行为承担侵权责任，既考虑到了主观上的过错，有顾及到了客观上违法行为给受害人带来的损害。理论层面是完美的，但这一理论应用到司法实践中却处处碰壁。在司法实践中大家都知道，打官司就是打证据，没有证据证明自己的观点就要承担败诉的风险。因此，原告必须想方设法举证证明被告存在主观过错，很多时候只能举证证明被告违反了法定的义务，那么法定义务的违反能不能说明被告存在过错?主观过错说回避了这个问题，仍然坚持过错是主观的这一基本立场。法学是一门实践性很强的学科，服务于实践应当不容回避。
二、注意义务的违反取代过错
通过上文的说明和阐述，笔者认为主观过错的缺陷是不容质疑的，抽象不具体，在司法实践中不易认定和判断，这是过分追求形式完美的表现，客观过错说的立场值得重视和思考。根据司法实践的做法，我们有理由将抽象的主观过错抛弃掉，用具体明确的注意义务的违反取代过错，当然这是需要学者有巨大理论勇气的。