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摘 要 刑法修正案（九）确立的终身监禁制度，适用于“被告人贪污、受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失且被判处死刑缓期两年执行”的情形，既是对潜在犯罪分子的极大震慑，也是对人民群众要求重刑治贪的回应，但同时又为刑事司法与刑事执法带来了巨大的难题。本文认为鉴于“过渡犯罪化”的趋向，终身监禁存在着推广到其他严重犯罪罪名的可能性，但终身监禁条款可能存在的负面影响也不可忽视。
关键词 终身监禁 刑罚功能 适用条件 刑罚效果
作者简介：于同良，山东政法学院刑事司法学院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.123
一、终身监禁制度的法律价值与功能
（一）弥补刑罚体系与刑罚执行的漏洞
从立法及司法历程看， “死刑过重、生刑过轻” 一直是我国刑罚体系的“顽疾”。刑法虽然将死缓归入死刑的序列，但由于死缓罪犯绝大多数都不再执行死刑，仍属于“生刑”范畴。刑法修正案（九）在刑法修正案（八）取消部分死刑罪名、提高死缓无期徒刑罪犯实际服刑最低期限、适度提高“生刑”惩罚力度的基础上再增设终身监禁刑，显然属于“加重生刑”的范畴，对重特大贪贿案件从一定程度上实现了从死刑立即执行、死刑缓期执行且终身监禁至普通死刑缓期执行的次序衔接，在一定范围内有效解决了刑罚体系中“死刑偏重、生刑偏轻”的弊端。同时，大大压缩了刑罚执行中的“操作空间”，减少了监狱的困难，最大程度地弥补了刑罚执行的漏洞。
（二）兼具限制死刑和废除死刑双重功能及彰显报应与预防刑罚双重效應
在一定意义上，刑法修正案（九）创设的终身监禁制度，与刑法修正案（八）设立的死缓限制减刑制度相關联，是日后刑罚制度变革的“引子”与“媒介”。根据最高法院的司法解释，刑法修正案（九）生效前，犯贪污受贿罪行极其严重的，是否适用终身监禁，依能否“罚当其罪”而定：依照修正前刑法本应判处死刑立即执行的，但依照修正后刑法判处死缓同时决定终身监禁可以罚当其责的，应当适用终身监禁。这足以说明，终身监禁是特大贪贿案范围内死刑的替代措施，并担负着废除死刑与限制死刑的双重功能。同时，尽管不得减刑、假释的终身监禁，意味着服刑人永远不能重返社会，特殊预防确实毫无意义，但是不能否认终身监禁所体现出的威慑力和警示功能。从刑罚目的的预防论来考察，终身监禁彰显了报应与预防的刑罚效应。
（三）架设废除死刑的过渡性“桥梁”
时下，终身监禁虽然是许多国家和地区的死刑替代措施，并有成功经验与做法，但对于我国而言是一项全新的制度，宜稳妥、逐步推进。在废除死刑的潮流下，既借鉴国外已有的经验与做法，又考虑到我国长期崇尚重刑主义的实际，对某些应当判处死刑立即执行的重特大贪污贿赂被告人由法院根据具体情况适用终身监禁刑，是贯彻死刑政策与从严惩处贪贿犯罪两个方面地综合权衡的结果：既能够同等程度地彰显法律威慑力，又能够对限制死刑适用乃至最后消灭死刑赋予“试验”的价值与意义。
二、对终身监禁条款的解读
（一）终身监禁只适用于贪污受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失、被判处死缓的犯罪分子
该情形的刑罚配置是“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，按其“死刑替代措施”地普遍定位，“终身监禁的立法原意可以概括为：对于本应当判处死刑立即执行的重特大贪污受贿犯罪人，慎用死刑（该语境下即慎用死刑立即执行），终身监禁，是罪刑相适应的刑法基本原则的体现”，对于修法前按照罪行程度适用于死刑缓期执行犯罪分子是否应当与修法前就应当判处死刑立即执行犯罪分子同等适用终身监禁，笔者持肯定态度：
一是按照文义解释，得不出在适用终身监禁时对两种情形区分的结论。
二是修正案（九）对贪污受贿罪的重大修改之一是以抽象数额加情节替代具体数额的弹性入罪模式，根据最高法司法解释，判处死缓的起始犯罪数额是一亿元，与修法前相比大大提高，其社会危害性也是天壤之别。
三是在刑事政策和死刑政策指导下，单纯因贪污受贿罪被判死刑立即执行的案例已绝迹，最近的两起案例是2011年的许迈永贪污受贿案和姜人杰受贿案，对此再进行讨论意义不大。
（二）终身监禁依前罪判处死缓、两年执行期满减为无期徒刑为前提
刑法修正案（八）规定，不限制减刑的贪污受贿死缓罪犯，在两年执行期满后，除可以减为无期徒刑外，还有可能因在考验期内有重大立功表现被减为二十五年有期徒刑。对于后者当然不适用终身监禁，第383条规定的减为无期徒刑后不得减刑假释是否是第50条第1款规定的例外情形？即：被决定终身监禁者，在执行期间是否存在因重大立功被减刑的可能。笔者认为：终身监禁具有不可变更性。首先“终身监禁可变更”的认识，与“终身监禁，不得减刑假释”的立法原意相悖；其次刑法分则并不完全从属于刑法总则的规定，在分则有特别规定时，应当适用特别规定。随后出台的司法解释也重申了“终身监禁不受执行期间重大立功等服刑表现影响”。
（三）终身监禁能否溯及既往，需体现“有利被告人”的精神，依罪刑法定原则与从旧兼从轻原则确定
根据高法关于终身监禁时间效力的司法解释，“不仅与刑法第383条第1款增设终身监禁制度、调整贪污贿赂罪定罪量刑标准有关，而且还与第3款关于增设贪污受贿犯罪从宽处罚情节均密切关联”。但无论如何，需体现“有利被告人”的精神。因此，终身监禁能否溯及既往，应当遵循以下原则：
一是对于2015年12月1日之前犯贪污、受贿罪，根据修正前刑法应当判处死刑立即执行，而根据修正后刑法判处死刑缓期两年执行同时决定两年期满依法减为无期徒刑后终身监禁不得减刑假释可以罚当其罪的，适用《刑法》第383条第四款的规定。
二是对于2015年12月1日之前犯贪污、受贿罪，根据修正前刑法应当判处死刑缓期两年执行的，不适用《刑法》第383条第四款的规定。 三、终身监禁适用条件分析
一是仅限于构成贪污罪、受贿罪的被告人。
二是贪污受贿的犯罪数额特别巨大；在将贪污受贿定罪量刑的刚性具体数额标准修定为弹性的“数额加情节”标准后，“两高”的有关司法解释又明确规定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准，其中将“数额特别巨大”的一般标准界定为三百万元以上，与原来的“十万元”标准相比，愈显名副其实。这既增大了量刑空间，又有利于量刑情节的认定，最终有利于从根本上解决罪刑失衡问题。
三是贪污受贿使得国家和人民利益遭受特别重大损失；“使得国家和人民利益造成特别重大损失”，主要是基于社会危害性进行的考量，既包括可以量化的物质损失，也包括不能量化的其他损失，实践中难于确定的是“不能量化的其他损失”。“不能量化的其他损失”的整体表现为：动摇执政党地位、危及国家安全、破坏地区的稳定，严重影响改革开放进程，民怨“遍地”；具体表现为：毒化社会风气，“晋升”靠贿赂；腐蚀人的精神，人们不再奋发进取；输送利益成为社会风气，人民群众深恶痛绝；等等。
四是被依法判處了死刑缓期执行。特别指出的是，适用终身监禁不但需同时具备以上条件，还要综合考虑被告人犯罪的具体情节。“基于禁止重复评价的规则，这些‘具体情节’，原则上应当排除上述的‘特别巨大的犯罪数额’、‘国家和人民利益遭受的特别重大损失’”。鉴于终身监禁刑的严厉性，本着负责与“效益最大化”原则，“具体情节”的范围宜由“两高”统一确定，不能人云亦云。
四、对终身监禁条款的再思考
（一）终身监禁刑明显超过本罪报应所需的必要限度，具有强烈的威慑预防特征
终身监禁刑，承担了治理贪腐的众多期待，是多方的“平衡着力点”。创设终身监禁制度，重在预防，因为贪污受贿犯罪案件特殊，犯罪人一旦犯罪，再犯的可能性已不复存在，特殊预防毫无意义。终身监禁的功能应当在于警戒潜在的犯罪者，重在体现威慑预防效应。
（二）刑罚的效果不仅取决于刑罚的严厉性，也取决于刑罚的确定性
从当前来看，为形成对严重腐败分子的法律震慑和保持依法惩治腐败的高压态势，终身监禁必将会越来越多地付诸于实践。从长远来看，应当保持终身监禁的积极尝试方向不能改变，建立完善关于终身监禁的配套执行制度，保证终身监禁刑的确定性，真正发挥其积极作用，切不可因被告人不能减刑、假释而忽视思想教育和人权保障。
（三）终身监禁存在着推广到其他严重犯罪罪名的可能性
终身监禁出台后，就有学者建议对严重暴力犯罪或者恐怖犯罪也要配置绝对终身刑。终身监禁“试验”的效果及社会大众的反应，必影响着国家未来死刑政策的抉择。经过治理，贪污受贿罪的高发态势必会有所遏制，届时终身监禁恐成“灵丹妙药”，“其他犯罪领域”必然会对其有所期待。立法司法上的“思维惯性”，决定了终身监禁有推广到其他严重犯罪罪名的可能。
（四）终身监禁刑可能存在的负面效果不可忽视
终身监禁的诞生毕竟是囿于刑罚报应理念，“既违反基本人权理念，与刑罚观念现代化的要求不符，又与废除死刑的法律逻辑相悖”；并且自此以后“民意”介入的“空间”会相对扩大，司法与执行会面临更多的问题。此外，被终身监禁的人，在刑事法层面已无重返社会可能，能否启动我国《宪法》第67条的赦免制度，使这些“被法律抛弃了的人”重新回归社会？
参考文献：
[1]黄永维、袁澄明.刑法修正案（九）中的终身监禁研究.法律适用.2016（3）.
[2]黄京平.终身监禁的法律定位与司法适用.北京联合大学学报（人文社科版）.2015，13（4）.
[3]黃云波.终身监禁措施的宏观定位与实践适用.中国刑法.2016（1）.
[4]张浩.终身监禁的中国实践与刑罚改革.华东政法大学2016年硕士学位论文.
关键词 终身监禁 刑罚功能 适用条件 刑罚效果
作者简介：于同良，山东政法学院刑事司法学院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.123
一、终身监禁制度的法律价值与功能
（一）弥补刑罚体系与刑罚执行的漏洞
从立法及司法历程看， “死刑过重、生刑过轻” 一直是我国刑罚体系的“顽疾”。刑法虽然将死缓归入死刑的序列，但由于死缓罪犯绝大多数都不再执行死刑，仍属于“生刑”范畴。刑法修正案（九）在刑法修正案（八）取消部分死刑罪名、提高死缓无期徒刑罪犯实际服刑最低期限、适度提高“生刑”惩罚力度的基础上再增设终身监禁刑，显然属于“加重生刑”的范畴，对重特大贪贿案件从一定程度上实现了从死刑立即执行、死刑缓期执行且终身监禁至普通死刑缓期执行的次序衔接，在一定范围内有效解决了刑罚体系中“死刑偏重、生刑偏轻”的弊端。同时，大大压缩了刑罚执行中的“操作空间”，减少了监狱的困难，最大程度地弥补了刑罚执行的漏洞。
（二）兼具限制死刑和废除死刑双重功能及彰显报应与预防刑罚双重效應
在一定意义上，刑法修正案（九）创设的终身监禁制度，与刑法修正案（八）设立的死缓限制减刑制度相關联，是日后刑罚制度变革的“引子”与“媒介”。根据最高法院的司法解释，刑法修正案（九）生效前，犯贪污受贿罪行极其严重的，是否适用终身监禁，依能否“罚当其罪”而定：依照修正前刑法本应判处死刑立即执行的，但依照修正后刑法判处死缓同时决定终身监禁可以罚当其责的，应当适用终身监禁。这足以说明，终身监禁是特大贪贿案范围内死刑的替代措施，并担负着废除死刑与限制死刑的双重功能。同时，尽管不得减刑、假释的终身监禁，意味着服刑人永远不能重返社会，特殊预防确实毫无意义，但是不能否认终身监禁所体现出的威慑力和警示功能。从刑罚目的的预防论来考察，终身监禁彰显了报应与预防的刑罚效应。
（三）架设废除死刑的过渡性“桥梁”
时下，终身监禁虽然是许多国家和地区的死刑替代措施，并有成功经验与做法，但对于我国而言是一项全新的制度，宜稳妥、逐步推进。在废除死刑的潮流下，既借鉴国外已有的经验与做法，又考虑到我国长期崇尚重刑主义的实际，对某些应当判处死刑立即执行的重特大贪污贿赂被告人由法院根据具体情况适用终身监禁刑，是贯彻死刑政策与从严惩处贪贿犯罪两个方面地综合权衡的结果：既能够同等程度地彰显法律威慑力，又能够对限制死刑适用乃至最后消灭死刑赋予“试验”的价值与意义。
二、对终身监禁条款的解读
（一）终身监禁只适用于贪污受贿数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失、被判处死缓的犯罪分子
该情形的刑罚配置是“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，按其“死刑替代措施”地普遍定位，“终身监禁的立法原意可以概括为：对于本应当判处死刑立即执行的重特大贪污受贿犯罪人，慎用死刑（该语境下即慎用死刑立即执行），终身监禁，是罪刑相适应的刑法基本原则的体现”，对于修法前按照罪行程度适用于死刑缓期执行犯罪分子是否应当与修法前就应当判处死刑立即执行犯罪分子同等适用终身监禁，笔者持肯定态度：
一是按照文义解释，得不出在适用终身监禁时对两种情形区分的结论。
二是修正案（九）对贪污受贿罪的重大修改之一是以抽象数额加情节替代具体数额的弹性入罪模式，根据最高法司法解释，判处死缓的起始犯罪数额是一亿元，与修法前相比大大提高，其社会危害性也是天壤之别。
三是在刑事政策和死刑政策指导下，单纯因贪污受贿罪被判死刑立即执行的案例已绝迹，最近的两起案例是2011年的许迈永贪污受贿案和姜人杰受贿案，对此再进行讨论意义不大。
（二）终身监禁依前罪判处死缓、两年执行期满减为无期徒刑为前提
刑法修正案（八）规定，不限制减刑的贪污受贿死缓罪犯，在两年执行期满后，除可以减为无期徒刑外，还有可能因在考验期内有重大立功表现被减为二十五年有期徒刑。对于后者当然不适用终身监禁，第383条规定的减为无期徒刑后不得减刑假释是否是第50条第1款规定的例外情形？即：被决定终身监禁者，在执行期间是否存在因重大立功被减刑的可能。笔者认为：终身监禁具有不可变更性。首先“终身监禁可变更”的认识，与“终身监禁，不得减刑假释”的立法原意相悖；其次刑法分则并不完全从属于刑法总则的规定，在分则有特别规定时，应当适用特别规定。随后出台的司法解释也重申了“终身监禁不受执行期间重大立功等服刑表现影响”。
（三）终身监禁能否溯及既往，需体现“有利被告人”的精神，依罪刑法定原则与从旧兼从轻原则确定
根据高法关于终身监禁时间效力的司法解释，“不仅与刑法第383条第1款增设终身监禁制度、调整贪污贿赂罪定罪量刑标准有关，而且还与第3款关于增设贪污受贿犯罪从宽处罚情节均密切关联”。但无论如何，需体现“有利被告人”的精神。因此，终身监禁能否溯及既往，应当遵循以下原则：
一是对于2015年12月1日之前犯贪污、受贿罪，根据修正前刑法应当判处死刑立即执行，而根据修正后刑法判处死刑缓期两年执行同时决定两年期满依法减为无期徒刑后终身监禁不得减刑假释可以罚当其罪的，适用《刑法》第383条第四款的规定。
二是对于2015年12月1日之前犯贪污、受贿罪，根据修正前刑法应当判处死刑缓期两年执行的，不适用《刑法》第383条第四款的规定。 三、终身监禁适用条件分析
一是仅限于构成贪污罪、受贿罪的被告人。
二是贪污受贿的犯罪数额特别巨大；在将贪污受贿定罪量刑的刚性具体数额标准修定为弹性的“数额加情节”标准后，“两高”的有关司法解释又明确规定了数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准，其中将“数额特别巨大”的一般标准界定为三百万元以上，与原来的“十万元”标准相比，愈显名副其实。这既增大了量刑空间，又有利于量刑情节的认定，最终有利于从根本上解决罪刑失衡问题。
三是贪污受贿使得国家和人民利益遭受特别重大损失；“使得国家和人民利益造成特别重大损失”，主要是基于社会危害性进行的考量，既包括可以量化的物质损失，也包括不能量化的其他损失，实践中难于确定的是“不能量化的其他损失”。“不能量化的其他损失”的整体表现为：动摇执政党地位、危及国家安全、破坏地区的稳定，严重影响改革开放进程，民怨“遍地”；具体表现为：毒化社会风气，“晋升”靠贿赂；腐蚀人的精神，人们不再奋发进取；输送利益成为社会风气，人民群众深恶痛绝；等等。
四是被依法判處了死刑缓期执行。特别指出的是，适用终身监禁不但需同时具备以上条件，还要综合考虑被告人犯罪的具体情节。“基于禁止重复评价的规则，这些‘具体情节’，原则上应当排除上述的‘特别巨大的犯罪数额’、‘国家和人民利益遭受的特别重大损失’”。鉴于终身监禁刑的严厉性，本着负责与“效益最大化”原则，“具体情节”的范围宜由“两高”统一确定，不能人云亦云。
四、对终身监禁条款的再思考
（一）终身监禁刑明显超过本罪报应所需的必要限度，具有强烈的威慑预防特征
终身监禁刑，承担了治理贪腐的众多期待，是多方的“平衡着力点”。创设终身监禁制度，重在预防，因为贪污受贿犯罪案件特殊，犯罪人一旦犯罪，再犯的可能性已不复存在，特殊预防毫无意义。终身监禁的功能应当在于警戒潜在的犯罪者，重在体现威慑预防效应。
（二）刑罚的效果不仅取决于刑罚的严厉性，也取决于刑罚的确定性
从当前来看，为形成对严重腐败分子的法律震慑和保持依法惩治腐败的高压态势，终身监禁必将会越来越多地付诸于实践。从长远来看，应当保持终身监禁的积极尝试方向不能改变，建立完善关于终身监禁的配套执行制度，保证终身监禁刑的确定性，真正发挥其积极作用，切不可因被告人不能减刑、假释而忽视思想教育和人权保障。
（三）终身监禁存在着推广到其他严重犯罪罪名的可能性
终身监禁出台后，就有学者建议对严重暴力犯罪或者恐怖犯罪也要配置绝对终身刑。终身监禁“试验”的效果及社会大众的反应，必影响着国家未来死刑政策的抉择。经过治理，贪污受贿罪的高发态势必会有所遏制，届时终身监禁恐成“灵丹妙药”，“其他犯罪领域”必然会对其有所期待。立法司法上的“思维惯性”，决定了终身监禁有推广到其他严重犯罪罪名的可能。
（四）终身监禁刑可能存在的负面效果不可忽视
终身监禁的诞生毕竟是囿于刑罚报应理念，“既违反基本人权理念，与刑罚观念现代化的要求不符，又与废除死刑的法律逻辑相悖”；并且自此以后“民意”介入的“空间”会相对扩大，司法与执行会面临更多的问题。此外，被终身监禁的人，在刑事法层面已无重返社会可能，能否启动我国《宪法》第67条的赦免制度，使这些“被法律抛弃了的人”重新回归社会？
参考文献：
[1]黄永维、袁澄明.刑法修正案（九）中的终身监禁研究.法律适用.2016（3）.
[2]黄京平.终身监禁的法律定位与司法适用.北京联合大学学报（人文社科版）.2015，13（4）.
[3]黃云波.终身监禁措施的宏观定位与实践适用.中国刑法.2016（1）.
[4]张浩.终身监禁的中国实践与刑罚改革.华东政法大学2016年硕士学位论文.