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一、案件回放
2009年5月14日，云南省高级人民法院对发生在云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌国与陈礼金因为收取水管费发生争议，引发了一场惊天血案。李昌国的弟弟从四川西昌赶回村里，找到陈家，发现家中只有陈的女儿王家飞和小儿子王家红在家中。李昌奎和王家飞发生争执，随后，李撕烂王的裤裆，用手把王家飞掐昏后拖到厨房里实施了强奸。王家飞醒后跑到堂屋，李昌奎抡起锄头把王家飞打昏在地，并且拖到另一个屋，并把年仅三岁的王家红手脚拎起，用力撞向门方，撞昏后把小孩放在王家红旁边，用绳子把两人的头劲扎紧致人死亡。在案件发生后，李昌奎逃逸，巧家县公安局发出通缉令，四天后，向四川普格县派出所投案自首。云南省昭通市中级人民法院以手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行及其严重，应依法严惩，虽然李昌奎有自首情节，但依法不得以从轻处罚。一审判处李昌奎死刑。李昌奎上诉，经过二审，云南省高级人民法院认为一审认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法，但是量刑过重。以自首后悔罪态度较好，并赔偿了被害人部分经济损失等情节，认为被告的是社会危害性不是最大，改判为无期徒刑。二审改判后，引起了社会的极大反响。许多媒体纷纷报道李昌奎案件。网民对云南高级法院的判决骂声不断，言称中国的法律不公正。引起了社会舆论的渲然大波。云南省高级人民法院通过新闻发布会的形式对社会公众解释：适用死刑是在对犯罪情节、作案手段从主观、客观两个方面予以衡量，决定是否适用死刑和如何适用死刑。本着少杀和慎杀的原则，最后，经过审判委员会27人的投票表决通过支持被告的上诉请求，将死刑判决改判为死缓。面对这个案件，存在诸多的争议点，文章从以下几个争议点探讨“慎杀”和“限度”之间的距离和把握。
二、慎杀原则解读
只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这个权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对待社会的另一个成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。豎由此可见，正是这种需要迫使人们割让自己的一部份自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正自古以来，罪行法定，罪罚相当是不变的道理。罪大恶极到以处死予以惩罚无可厚非，但是自古有刀下留人的故事，意为能不杀则不杀，慎杀，少杀是恤民的原则。毛主席对待犯罪分子的思想也是慎杀的思想。他认为杀人不能象割韭菜。人头落地，生命停止后就不能复生。从刑法理论的发展看，周代的明德慎罚、礼德并用、德主刑辅的刑罚政策。以及后来的“重罪十条”、“官当”等刑罚十分体现了慎杀和恤民的思想。虽然封建时代的慎杀政策有对“官、功、亲、荫”的仳护的内容，但是也确实体现了对生命的珍重，对民众的体恤。到近代西方提倡的民主和废除死刑，慎杀原则确实能够体现仁政的思想，能够赢得民心，也可以防止冤假错案的发生的有效手段。慎杀原则在司法实践中的内容有废除死刑、有死缓条件尽量适用死缓、对经济犯罪的犯罪分子少适用死刑、从刑罚的惩罚目的出发来定罪量刑。慎杀原则是刑法发展到现代必然的发展趋势和方向。
三、“李昌奎案件”二审法官自由裁量的错误及法治理由
按照刑法的规定，自首情节作为从轻，减轻处罚的条件，但不是减轻刑罚的必要条件。从本案件的事实而言。被告是在发案四天后投案自首，当时，巧家公安局已经发出通缉令，摄于法律的威严和压力和生存的压力才去投案自首的。自首减轻、从轻处罚的条件是有可以减轻、从轻处罚的情节和社会危害性的角度考虑。但是，本案件的作案情节实属于称得上情节特别恶劣，手段特别残忍。先掐昏少女，再进行强奸，醒后又勒死少女，再对一个无辜的3岁小孩撞死、勒死。先后用了掐、奸、勒、摔的残忍手段对无辜生命进行了残杀，对权益进行了侵犯。如何来从轻、减轻处罚的情节呢？
云南高院根据最高院1999年关于审理农村中因为邻里纠纷、水利纠纷的解释中规定的有少杀、慎杀的适用死刑的原则来对罪犯减轻刑罚，但是，本案件不适用该条款的规定。本案件中，被告在2007年喜欢上被害人，并且到被害人家中提亲遭到拒绝。很有可能对此心有怨气，正好被告的兄弟与原告的父母因为水管费发生争执，被告得知此事后从西昌赶回到家中，再与被害人发生了争执，而后发生了血案。血案的发生，有99条中规定的考虑慎杀的因素，但是激愤杀人的原因不仅仅全部为水管费的原因或是有以往感情之事的积怨，是多种因素融合才导致了一时激愤。所以，不能就简单适用99条中的情节规定。综合情节和法条的规定，判处被告人死刑是不为过的判决。该判决公布后，民众的舆论哗然。反对声和质疑声鹊起。网民对云南省高院的二审判决骂声铺天盖地。而云南省高院的回应是不能以公众狂欢的方式来判决。判决后，被害人的家属不能信服裁决，提起再审请求。原药家鑫案件的二审代理人王勇代理了案件的二审。今年8月23日，该案件在云南省高院开庭进行了再审，在庭审过程中，关于强奸的情节因为涉及到隐私，这个部分不公开审理。在审理杀人案件的时，被告的代理律师提供了被告揭发他人贩卖妇女的犯罪事实。合议庭休庭后紧急调查提供的证据，因为证据不足而未被认为有立功的表现，再审后改判李昌逵死刑。民众的怨言也在李犯的枪决声中被平息。
法律适用是法官自由裁量的重要和关键内容。法官裁量适用法律是法官经验和自主判断能力的实现。在法律适用中，刑事法律适用的规则受到以下四个原则的限制，其中一个原则是刑法禁止类推解释。这个古老的法则在刑事审判的过程中扮演了重要的角色。法律没有明文规定的不为罪，严格禁止法官对刑事法律的“造法”。但是，形势的发展以及个案的具体化和复杂性，出现了许多没有刑事法律可以依照的案件，而且，法律完善和规范的速度不能提前或同步与社会形势的发展和新类型案件的出现。法律的稳定性优点和滞后性的劣势矛盾让法官适用法律，审理案件处于无法可依的状态。于是，赋予刑事法官自由裁量权也成为可能和解决实际问题的手段。面对法律规定的不明确和根据刑法精神和刑罚的基本原理和原则，对不同事实的案件适用不同的法律，从法律效果和社会效果的统一的角度来定罪量刑。对刑事案件的定罪从宽严相济、侧重社会教育效果和防止社会资源的流失角度来确定刑罚是定罪量刑的发展方向。李案一审的判决是按照最高院99的法律解释，认为是农村之间的邻里矛盾引起的纠纷而导致的伤害事件可以判处缓刑。以及罪犯的有关悔罪的表现，二审法官适用该规定，改判了一审的判决，改判李昌奎死刑缓期执行。该改判行为有法律依据，也是为维护安定团结和减少损失的目的而改变了原来的判决。但是，李案的情节和99条的规定从轻的情节相距太远。按照法律适用的规定，杀人犯罪情节恶劣，手段特别残忍，社会危害性极大，引起极大社会公愤，不杀不足以平民愤的刑事案件应该处以极刑，不能以任何理由减轻和减免处罚。
四、反思——慎杀与限度
对刑事犯罪，少杀、慎杀是自古以来继承的主权者的仁政、爱民的刑事政策，也是中国社会按照生产力发展需要的方向确定的刑罚原则。到了民主社会，体现了民主社会中人权、公正、公平的法治原则。在制定和修改法律的过程中，许多法规越来越体现出了这一点。从对宽严相济的政策的规定和定罪量行的改革方向上，慎杀原则的制定和执行是无可厚非的。但是，“度”的哲理也时刻提醒人民慎杀要有限度。限度的约束也得到了公众和人民的认可。对于限度，笔者认为可以从以下几个方面考虑。
（一）“慎杀”不得违背法律原则
法律原则是指导法律实施的纲要，对是否实行死刑也起到了提纲契领的作用。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑，第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这两条原则性的规定限定了对刑事犯罪的定罪和量刑的范围和限制。任何违背这些规定的超越这个规定来决定犯罪的性质和刑罚就导致了对罪刑法定原则的曲解和逾越，也是对公平正义目标的歪曲。李案中的二审判决虽然有法律依据，但是在适用法律时，却犯了适用法律范围扩大的错误。在司法实践中，司法经验主义的偏颇使得本案件在适用99条的规定中法官的自由裁量出现了扩大化。把本案件中的一部分有利于被告的事实认定为完全是适合于99条的法律事实，没有把杀人动机作深入分析，深入透彻地把犯罪行为的原因、过程、手段、后果和社会危害性公正的分析和连接，作出正确的定罪量刑的判决。其实，这就是对以事实为依据、以法律为准绳、有法必依的基本法律原则的违背和曲解。导致了与公平正义大相径庭的判决结果。
（二）“慎杀”不得违背正确真实善良的民意
民意本来是一个政治学的概念，可以追溯到18世纪的法国，鲁索在《社会契约论》中就曾经提出过公意的概念，并将其与众意加以区分，认为公意是以公共利益为依归的，而众意则着眼于私人利益，是个别意志的总和。民意作为一种民意虽然从根本上是由于司法实践引起的，但由于民意的情绪本质，使得民意在本质上难以逃脱主观性的特征。正如上文关于民意的定义所述：民意是民众心中产生的群体意愿的外在表现，也即是民意是人对于客观存在的犯罪行为的社会危害性以及司法实践的实际状况的心理反映。行为人在大脑中形成的相对独立于外在客观因素的情绪即是人类情绪的本源，而民意恰恰只是那些具有一定相似性或相同性的情绪的集合，这种集合性的情绪具有极强的主观色彩，因此民意在实践过程中往往代有很强的群众发自内心的逻辑习惯和行为方式，这些民众所特有的逻辑习惯和行为方式不易于受外界客观因素的影响，更多的来自民众自身的主观意识积累。民意的的主观性和情绪化的特征让人民清醒，也不能以民意左右司法和作为司法的决断。而正确真实的民意则多司法的正确判决有推动作用。民意的缺陷显而易见，司法不能忽视民意的力量，但是必须分清民意的真伪和正确。在李昌奎案件二审判决后，媒体网络对该案件的舆论哗然，其中对李昌奎该不该杀的民意突起，认为该杀的占有大部分。从司法角度，该民意是正确和真实的民意。从公众的强烈反响中，司法系统听到了愤怒的呼声，也看到了审判的偏激和司法的错误。无疑，民意是正确和客观的，也表达对社会丑恶现象的憎恨。对这样的民意司法应该支持。如果在民愤极大的情形下，采取与民意相违背的判决那将是滥用法律和人民交给审判权，也让社会产生了对司法公正的困惑和质疑，法律的社会作用和对最后一道防线将溃崩，法治社会也将遥遥无期。
废除死刑是现代刑法的发展趋势，是社会向民主和文明的社会更进一步的表现和目标。废除死刑从某种角度是对人性的尊重，而过度地为废除死刑而牵强把犯罪恶意程度降低，从而获得所谓的进步其实是相反的标杆。从发展趋势看，最终废除死刑是个漫长的过程，总趋势是下降的，但是对死刑政策宽严的把握上应有个度，保证量刑的公正和平衡。
2009年5月14日，云南省高级人民法院对发生在云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌国与陈礼金因为收取水管费发生争议，引发了一场惊天血案。李昌国的弟弟从四川西昌赶回村里，找到陈家，发现家中只有陈的女儿王家飞和小儿子王家红在家中。李昌奎和王家飞发生争执，随后，李撕烂王的裤裆，用手把王家飞掐昏后拖到厨房里实施了强奸。王家飞醒后跑到堂屋，李昌奎抡起锄头把王家飞打昏在地，并且拖到另一个屋，并把年仅三岁的王家红手脚拎起，用力撞向门方，撞昏后把小孩放在王家红旁边，用绳子把两人的头劲扎紧致人死亡。在案件发生后，李昌奎逃逸，巧家县公安局发出通缉令，四天后，向四川普格县派出所投案自首。云南省昭通市中级人民法院以手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行及其严重，应依法严惩，虽然李昌奎有自首情节，但依法不得以从轻处罚。一审判处李昌奎死刑。李昌奎上诉，经过二审，云南省高级人民法院认为一审认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法，但是量刑过重。以自首后悔罪态度较好，并赔偿了被害人部分经济损失等情节，认为被告的是社会危害性不是最大，改判为无期徒刑。二审改判后，引起了社会的极大反响。许多媒体纷纷报道李昌奎案件。网民对云南高级法院的判决骂声不断，言称中国的法律不公正。引起了社会舆论的渲然大波。云南省高级人民法院通过新闻发布会的形式对社会公众解释：适用死刑是在对犯罪情节、作案手段从主观、客观两个方面予以衡量，决定是否适用死刑和如何适用死刑。本着少杀和慎杀的原则，最后，经过审判委员会27人的投票表决通过支持被告的上诉请求，将死刑判决改判为死缓。面对这个案件，存在诸多的争议点，文章从以下几个争议点探讨“慎杀”和“限度”之间的距离和把握。
二、慎杀原则解读
只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这个权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对待社会的另一个成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。豎由此可见，正是这种需要迫使人们割让自己的一部份自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正自古以来，罪行法定，罪罚相当是不变的道理。罪大恶极到以处死予以惩罚无可厚非，但是自古有刀下留人的故事，意为能不杀则不杀，慎杀，少杀是恤民的原则。毛主席对待犯罪分子的思想也是慎杀的思想。他认为杀人不能象割韭菜。人头落地，生命停止后就不能复生。从刑法理论的发展看，周代的明德慎罚、礼德并用、德主刑辅的刑罚政策。以及后来的“重罪十条”、“官当”等刑罚十分体现了慎杀和恤民的思想。虽然封建时代的慎杀政策有对“官、功、亲、荫”的仳护的内容，但是也确实体现了对生命的珍重，对民众的体恤。到近代西方提倡的民主和废除死刑，慎杀原则确实能够体现仁政的思想，能够赢得民心，也可以防止冤假错案的发生的有效手段。慎杀原则在司法实践中的内容有废除死刑、有死缓条件尽量适用死缓、对经济犯罪的犯罪分子少适用死刑、从刑罚的惩罚目的出发来定罪量刑。慎杀原则是刑法发展到现代必然的发展趋势和方向。
三、“李昌奎案件”二审法官自由裁量的错误及法治理由
按照刑法的规定，自首情节作为从轻，减轻处罚的条件，但不是减轻刑罚的必要条件。从本案件的事实而言。被告是在发案四天后投案自首，当时，巧家公安局已经发出通缉令，摄于法律的威严和压力和生存的压力才去投案自首的。自首减轻、从轻处罚的条件是有可以减轻、从轻处罚的情节和社会危害性的角度考虑。但是，本案件的作案情节实属于称得上情节特别恶劣，手段特别残忍。先掐昏少女，再进行强奸，醒后又勒死少女，再对一个无辜的3岁小孩撞死、勒死。先后用了掐、奸、勒、摔的残忍手段对无辜生命进行了残杀，对权益进行了侵犯。如何来从轻、减轻处罚的情节呢？
云南高院根据最高院1999年关于审理农村中因为邻里纠纷、水利纠纷的解释中规定的有少杀、慎杀的适用死刑的原则来对罪犯减轻刑罚，但是，本案件不适用该条款的规定。本案件中，被告在2007年喜欢上被害人，并且到被害人家中提亲遭到拒绝。很有可能对此心有怨气，正好被告的兄弟与原告的父母因为水管费发生争执，被告得知此事后从西昌赶回到家中，再与被害人发生了争执，而后发生了血案。血案的发生，有99条中规定的考虑慎杀的因素，但是激愤杀人的原因不仅仅全部为水管费的原因或是有以往感情之事的积怨，是多种因素融合才导致了一时激愤。所以，不能就简单适用99条中的情节规定。综合情节和法条的规定，判处被告人死刑是不为过的判决。该判决公布后，民众的舆论哗然。反对声和质疑声鹊起。网民对云南省高院的二审判决骂声铺天盖地。而云南省高院的回应是不能以公众狂欢的方式来判决。判决后，被害人的家属不能信服裁决，提起再审请求。原药家鑫案件的二审代理人王勇代理了案件的二审。今年8月23日，该案件在云南省高院开庭进行了再审，在庭审过程中，关于强奸的情节因为涉及到隐私，这个部分不公开审理。在审理杀人案件的时，被告的代理律师提供了被告揭发他人贩卖妇女的犯罪事实。合议庭休庭后紧急调查提供的证据，因为证据不足而未被认为有立功的表现，再审后改判李昌逵死刑。民众的怨言也在李犯的枪决声中被平息。
法律适用是法官自由裁量的重要和关键内容。法官裁量适用法律是法官经验和自主判断能力的实现。在法律适用中，刑事法律适用的规则受到以下四个原则的限制，其中一个原则是刑法禁止类推解释。这个古老的法则在刑事审判的过程中扮演了重要的角色。法律没有明文规定的不为罪，严格禁止法官对刑事法律的“造法”。但是，形势的发展以及个案的具体化和复杂性，出现了许多没有刑事法律可以依照的案件，而且，法律完善和规范的速度不能提前或同步与社会形势的发展和新类型案件的出现。法律的稳定性优点和滞后性的劣势矛盾让法官适用法律，审理案件处于无法可依的状态。于是，赋予刑事法官自由裁量权也成为可能和解决实际问题的手段。面对法律规定的不明确和根据刑法精神和刑罚的基本原理和原则，对不同事实的案件适用不同的法律，从法律效果和社会效果的统一的角度来定罪量刑。对刑事案件的定罪从宽严相济、侧重社会教育效果和防止社会资源的流失角度来确定刑罚是定罪量刑的发展方向。李案一审的判决是按照最高院99的法律解释，认为是农村之间的邻里矛盾引起的纠纷而导致的伤害事件可以判处缓刑。以及罪犯的有关悔罪的表现，二审法官适用该规定，改判了一审的判决，改判李昌奎死刑缓期执行。该改判行为有法律依据，也是为维护安定团结和减少损失的目的而改变了原来的判决。但是，李案的情节和99条的规定从轻的情节相距太远。按照法律适用的规定，杀人犯罪情节恶劣，手段特别残忍，社会危害性极大，引起极大社会公愤，不杀不足以平民愤的刑事案件应该处以极刑，不能以任何理由减轻和减免处罚。
四、反思——慎杀与限度
对刑事犯罪，少杀、慎杀是自古以来继承的主权者的仁政、爱民的刑事政策，也是中国社会按照生产力发展需要的方向确定的刑罚原则。到了民主社会，体现了民主社会中人权、公正、公平的法治原则。在制定和修改法律的过程中，许多法规越来越体现出了这一点。从对宽严相济的政策的规定和定罪量行的改革方向上，慎杀原则的制定和执行是无可厚非的。但是，“度”的哲理也时刻提醒人民慎杀要有限度。限度的约束也得到了公众和人民的认可。对于限度，笔者认为可以从以下几个方面考虑。
（一）“慎杀”不得违背法律原则
法律原则是指导法律实施的纲要，对是否实行死刑也起到了提纲契领的作用。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处刑，第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这两条原则性的规定限定了对刑事犯罪的定罪和量刑的范围和限制。任何违背这些规定的超越这个规定来决定犯罪的性质和刑罚就导致了对罪刑法定原则的曲解和逾越，也是对公平正义目标的歪曲。李案中的二审判决虽然有法律依据，但是在适用法律时，却犯了适用法律范围扩大的错误。在司法实践中，司法经验主义的偏颇使得本案件在适用99条的规定中法官的自由裁量出现了扩大化。把本案件中的一部分有利于被告的事实认定为完全是适合于99条的法律事实，没有把杀人动机作深入分析，深入透彻地把犯罪行为的原因、过程、手段、后果和社会危害性公正的分析和连接，作出正确的定罪量刑的判决。其实，这就是对以事实为依据、以法律为准绳、有法必依的基本法律原则的违背和曲解。导致了与公平正义大相径庭的判决结果。
（二）“慎杀”不得违背正确真实善良的民意
民意本来是一个政治学的概念，可以追溯到18世纪的法国，鲁索在《社会契约论》中就曾经提出过公意的概念，并将其与众意加以区分，认为公意是以公共利益为依归的，而众意则着眼于私人利益，是个别意志的总和。民意作为一种民意虽然从根本上是由于司法实践引起的，但由于民意的情绪本质，使得民意在本质上难以逃脱主观性的特征。正如上文关于民意的定义所述：民意是民众心中产生的群体意愿的外在表现，也即是民意是人对于客观存在的犯罪行为的社会危害性以及司法实践的实际状况的心理反映。行为人在大脑中形成的相对独立于外在客观因素的情绪即是人类情绪的本源，而民意恰恰只是那些具有一定相似性或相同性的情绪的集合，这种集合性的情绪具有极强的主观色彩，因此民意在实践过程中往往代有很强的群众发自内心的逻辑习惯和行为方式，这些民众所特有的逻辑习惯和行为方式不易于受外界客观因素的影响，更多的来自民众自身的主观意识积累。民意的的主观性和情绪化的特征让人民清醒，也不能以民意左右司法和作为司法的决断。而正确真实的民意则多司法的正确判决有推动作用。民意的缺陷显而易见，司法不能忽视民意的力量，但是必须分清民意的真伪和正确。在李昌奎案件二审判决后，媒体网络对该案件的舆论哗然，其中对李昌奎该不该杀的民意突起，认为该杀的占有大部分。从司法角度，该民意是正确和真实的民意。从公众的强烈反响中，司法系统听到了愤怒的呼声，也看到了审判的偏激和司法的错误。无疑，民意是正确和客观的，也表达对社会丑恶现象的憎恨。对这样的民意司法应该支持。如果在民愤极大的情形下，采取与民意相违背的判决那将是滥用法律和人民交给审判权，也让社会产生了对司法公正的困惑和质疑，法律的社会作用和对最后一道防线将溃崩，法治社会也将遥遥无期。
废除死刑是现代刑法的发展趋势，是社会向民主和文明的社会更进一步的表现和目标。废除死刑从某种角度是对人性的尊重，而过度地为废除死刑而牵强把犯罪恶意程度降低，从而获得所谓的进步其实是相反的标杆。从发展趋势看，最终废除死刑是个漫长的过程，总趋势是下降的，但是对死刑政策宽严的把握上应有个度，保证量刑的公正和平衡。