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《誓言：白宫与最高法院》
（美）杰弗里·图宾著
于宵译
译林出版社
2019年8月
继《九人：美国最高法院风云》（下称《九人》）之后，图宾再次以其2012年的作品《誓言：白宫与最高法院》（下称《誓言》）回到国内读者的视野。本书的主题依然是美国最高法院，依然是有关司法与政治互动的讨论。但比之《九人》，《誓言》的切口要更小，故事也更为通俗精彩。图宾聚焦于奥巴马时期的九位最高法院大法官，以该时期政治辐射较广的案件为依托，试图以新闻记者参与式的视角，展现白宫（行政分支）与最高法院（司法分支）之间的博弈和妥协。
宣誓仪式及其宪法争议
本书书名《誓言》源于奥巴马首次就任美国总统时所举行的就职宣誓仪式。2009年1月20日，最高法院首席大法官罗伯茨将要带领奥巴马进行就职宣誓。但由于工作疏忽，原本写有就职誓词的卡片，没有顺利递交到奥巴马及其助理手上。于是，在宣誓典礼上，奥巴马未等罗伯茨领读完第一句誓词，便开始进行宣誓，致使罗伯茨在之后的宣读中，屡屡犯错。在商定之后，白宫决定于2009年1月21日重新举行宣誓仪式。
美国总统经宣誓后就职，源于美国宪法第2条第1款的规定。但即将就任的总统，或最高法院首席大法官，未逐字逐句按照宪法所规定的誓言宣读，是否会影响总统的合法性这一问题，宪法却并未予以说明。更进一步，奥巴马的法律顾问也并没有找到与此相关的法院判例，来论证宣誓的效力问题。因此，解决该问题的关键，便在于如何解释简短笼统的宪法文本。从宪法解释的角度出发，图宾便将读者带入了美国宪法最核心的两大学派的争议之中：“原旨主义”（origi-nalism）与“活的宪法”（liviing constitu-tion）。奥巴马法律顾问办公室也在这两者之间徘徊。
“活的宪法”往往与自由主义法律理论、未列举权利理论等相伴相随，强调宪法应回应社会现实的需要，随历史发展而改变。具体来说，在某些回应社会变革需要的时候，法院往往会创设宪法未予以明确规定的权利，以扩大人们的自由，也即“未列举权利”。未列举权利最为重要的判例之一为1965年格里斯沃尔德诉康涅狄格州案。该案的判决让最高法院得以根据宪法条款之间的半影
（penumbras）所构成的隐私区域（zones of privacy）来创设宪法未列举的权利。与“活的宪法”相背离的则是“原旨主义”理论。“原旨主义”与“文本主义”往往被视作近亲。其强调从宪法制定者的原意，也即是18世纪立宪者的角度，去解释宪法文本。毫无疑问，原旨主义将严格限缩对宪法的解释，更多的强调对宪法逐字逐句地遵守。
奥巴马的法律顾问，自然清楚如果奥巴马没有严格依照宪法文本进行宣誓的话，最高法院的两位原旨主义代表人物斯卡利亚与托马斯大法官，自然会对其发起诘难。正当读者们试图理清这些宪法理论争议的时候，图宾却笔锋一转，将读者从迷雾中拉了出来，让读者更为现实地去理解这些扑朔迷离的纷争。依据图宾的描述，奥巴马团队在选择究竟是否要重新进行就职宣誓的时候，与其说是考虑宏大的宪法理论争议，不如说是出于一种实用主义的考量，即不想以各种法律程序及听证會开始奥巴马的第一任任期。于是，在纰漏百出的宣誓后的第二天，罗伯茨带领奥巴马进行了第二次总统就职宣誓。
由此，图宾似乎有意无意地开始建立一套他对于既有“政治-司法”讨论的反叙事：当人们聚焦于保守派大法官与自由派大法官如何在最高法院占领各自高地的时候，本书试图在简单二元的“保守-自由”划分之外，理解大法官的差异;当汗牛充栋的研究集中于解释法官与政治如何交叠的时候，图宾则尝试在政治意识形态之外，理解法官政治性的多重来源。
“保守派-自由派”二元论的困境
大多数时候，人们对美国法院的直观理解来自于“保守派”与“自由派”谁占多数。更“政治”地来说，即共和党还是民主党提名的大法官占多数。如奥巴马在任期内提名两名大法官索托马约尔与卡根后，最高法院维持了四名自由派大法官（布雷耶、金斯伯格、索托马约尔、卡根）对四名保守派大法官（罗伯茨、托马斯、阿利托、斯卡利亚）的局面，而肯尼迪（Anthony Kennedy）则要投出关键的摇摆票，往往决定案件的最终结果。众所周知，九人的投票将影响美国诸多关键议题，如堕胎、持枪、移民等。但图宾对最高法院的描绘似乎有意要冲击这种既有认知，尝试揭开同一派别下，大法官个体之间更为复杂与微妙的差异。
保守派内部的差异不仅存在于案件裁判上，更在于对保守主义背后诸多理论的理解。其中最为典型的，莫过于对以斯卡利亚和托马斯大法官为代表的
“原旨主义”的讨论。作为保守主义的急先锋，斯卡利亚与托马斯对于18世纪的宪法图景有着无尽的怀念与幻想。对重大案件的讨论，二者热衷于追溯历史。即使精确性及专业性备受质疑，他们也从未停止让自己站在与先贤们同等的位置上去思考。
原旨主义代表了保守主义在司法上的一种极端情况：反对司法的进步与改革，强调僵死的条文可以解决现实所有问题。但正如图宾敏锐察觉到的一样，原旨主义的成功或许无意间证明了“宪法的确是活的，它回应并改变着当代政治”。用不变的条文应对不断出现的社会问题，无异于证明宪法具有生命力，而生命力的表现必然是一种与社会共生的成长。
另一方面，保守主义当然不能完全等同于原旨主义。在保守派大法官内部，对原旨主义的态度则不尽相同。保守派内部对原旨主义较为典型的批评来自于索托马约尔的前任大法官苏特。苏特虽然由共和党总统老布什任命，并以保守主义大法官姿态出现在公众视野。但其之后转向中间偏自由派的位置，并在1992年计划生育协会诉凯西一案中，对维护罗伊诉韦德案中对堕胎权的保护，起到了至关重要的作用。在苏特看来，“原旨主义和文本主义依据的是虚假的承诺”，宪法应当是“对活在当下的人民的意义，而不是制宪者的意图”。 与保守派内部分野相似，自由派大法官同样对宪法权利、自由、司法技术等有不同理解。如自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）对象征自由主义胜利的罗伊诉韦德案一直抱有不满，她坚定认为“堕胎权关乎平等而非隐私”。
回到司法与政治：不仅是意识形态问题
除了消解既有对最高法院大法官笼统二元对立的认知以外，图宾对大法官个人、政治与司法事件的速写，为读者认识美国司法与政治的互动，提供了更为多元的视角。一方面，如大多数读者已经了解的，美国大法官的政治性体现在总统提名与司法裁判之中;另一方面，图宾尝试讲好关于每个大法官的故事，让读者认识到这些政治色彩的来源比想象的更为现实与具体。
从最基本的来说，象征一国最终裁判权威的大法官们，与大多数普通民众一样，其思维、语言及行事风格，无不受其个人经历影响。图宾在叙述完奥巴马宣誓的故事后，便回到了对奥巴马与罗伯茨成长经历的描写。两人虽然同样毕业于哈佛大学，同样曾任职于《哈佛法律评论》，却因为有着全然不同的个体经历，对法律的理解极为不同。罗伯茨的律师经验，使得其更重视胜利;而奥巴马的宪法教学及社区工作经验，让他更为尊重静态的宪法权利以及向往整体的实用主义。这些也都体现在托马斯与金斯伯格曾经的民权律师身份、斯卡利亚和布雷耶的法学教授经历之中。
更细微地来说，大法官们的政治立场选择与其个人偏好，同样存在着联系。如斯卡利亚的打猎爱好，影响着其对持枪权的看法;索托马约尔作为拉美裔女性，将自己视作“平权运动的产物”，对于少数族裔的保护问题也就更为重视等等。
除此以外，图宾在第五部分着力描写的奥巴马医保案，则是进一步试图描写大法官的个人选择如何可能产生令人意外的结果。奥巴马医保案涉及一系列指控奥巴马政府提出的《可負担医保法案》违宪案件。在最后裁决中，首席大法官罗伯茨投了偏向自由派的一票，通过了该法案。图宾分析指出，如果罗伯茨支持该法案违宪，无疑会让奥巴马在2012年总统大选的时候，将“最高法院置于选战的核心地带”，正如奥巴马在2010年发表国情咨文时就联邦公民案对最高法院提出批评一样。罗伯茨认为“自己有义务保护最高法院的机构利益，而不仅仅是关心自己的司法理念议程”。罗伯茨的选择一定程度上超越了党派的利益。
司法与政治便是在如此众多的场域里互相交叠，从个人偏好到成长背景，再到超越党派的机构利益。各个因素之间盘根错节，难以还原为简单的“保守与自由”“共和党与民主党”。纵使恒定如常的政党纠纷会促使总统们各自任命符合其利益的大法官，但当进入到最高法院之后，大法官们的不同身份背景及思考立足点，将远远比对单一议题的裁断来得复杂，诸多结果也便不期而然。
图宾的尝试与那些宏大严谨的理论一样有趣：将单薄的派系划分，变为了诸多因素交杂的不可预知的游戏，而游戏中各个参与者与三权分立制度一起，形成了一种现实意义上的精致平衡体系。或许党派政治会一直在对立交锋中不断重复上演，最高法院即使身处战线的最前沿，支撑其运作的大法官们却要更加独特与鲜活，使其裁判结果一直充满着令人着迷的意外。
（作者为耶鲁大学法律科学博士候选人、东京大学东洋文化研究所访问研究员）