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[摘 要] 1997年刑法第294条第一次规定了黑社会性质组织犯罪。随着市场经济的发展，司法实践领域中出现了一系列重大黑社会性质组织的犯罪活动。由于黑社会性质组织犯罪社会危害性大，成为刑事司法领域打击的重点犯罪。本文立足于组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的犯罪构成，深刻剖析了组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的行为方式，组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的停止形态和组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的罪数问题，以期对司法实践中对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的定罪量刑有所裨益。
[关键词] 组织黑社会性质组织 领导黑社会性质组织 参加黑社会性质组织 黑社会性质组织犯罪的罪数问题 黑社会性质组织犯罪的停止形态
根据我国刑法第294条第1款的规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。根据这一规定，可见我国刑法对组织、领导、参加黑社会组织罪采用了叙明罪状式的立法技术。本罪为选择性罪名，包括组织黑社会性质组织罪，领导黑社会性质组织罪，组织、领导黑社会性质组织罪和参加黑社会性质组织罪。本罪是行为犯，原则上只要组织、领导了黑社会性质的组织或者参加了该组织，并不要求再实施其他犯罪行为和造成犯罪结果，就构成犯罪；本罪的主观方面必须有明确的故意，必须明知是黑社会性质组织而积极组织、领导或参加。为了更加明确的把握黑社会性质组织犯罪的犯罪构成要件，笔者从以下三个方面进行深刻分析：
一、组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪行为方式的认定
该罪包括组织、领导、参加三种法定的行为方式。
组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、组织黑社会性质组织的行为。其具体表现形式多种多样，如替黑社会性质组织确定名称、宗旨等。组织黑社会性质组织的行为是整个黑社会性质组织犯罪的源头行为,它使黑社会性质组织从无到有,各成员之间形成协调一致的犯罪“合力”,是形成黑社会性质组织的关键行为。在黑社会性质组织犯罪中,组织行为的社会危害性最为突出。[1]
领导黑社会性质组织，是指谋划、决策、指挥、协调黑社会性质组织犯罪活动的行为。领导黑社会性质组织的行为在黑社会性质组织犯罪行为中处于中心地位，统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施。[2]
参加黑社会性质组织，是指参与、加入黑社会性质组织的行为。具有下列情形之一的，都可以认定为参加黑社会性质组织：已履行加入手续的；以口头或书面形式明确表示加入的；虽未有以上行为，但以该组织的名义实行或准备实行违法犯罪活动的。根据刑法典第294条的规定，参加黑社会性质组织的行为具体包括积极参加和一般参加黑社会性质组织两种类型，并规定了不同的法定刑。对于积极参加和一般参加的区别，理论上有以下几种观点：第一种观点立足于参加者的主观态度进行区分，认为积极参加是指明知是黑社会性质组织仍然热衷加入的行为；一般参加是指除积极参加者以外的其他参加行为。[3] 第二种观点立足于参加者在加入后是否在客观上实施了具体的违法犯罪活动进行区分，认为积极参加不仅加入组织，而且参与该组织的具体违法犯罪活动；一般参加则只是参加了组织，但并没有进行具体的违法犯罪活动。[4] 笔者认为，对于积极参加与消极参加的认定，除了要求主观心态是否积极之外，还要看加入该组织后在参与具体违法犯罪活动中所起作用是否为主要作用，要双重考虑。如果行为人在黑社会性质组织中发挥了主要作用，即便参加组织时主观心态是消极的，也应认定为积极参加。
二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的停止形态
根据我国刑法的规定，黑社会性质组织的成立，既要具备组织性特征，也要具备“为非作恶，称霸一方”的行为特征。而对于一个组织来说，不是一开始就能称为“黑社会性质组织”的。要具备或者说达到“为非作恶，称霸一方”的影响力，必须有一个成长发展的过程。在这个成长发展的过程中，行为人的组织行为从性质上可以分为两个阶段，一是已经形成犯罪集团尚未成为黑社会性质组织的部分，这时的组织行为体现为组织的不严密性等特征，区别于黑社会性质组织严密的组织性特征，且与这种不严密的组织性相伴随的是该犯罪集团还没有具备“为非作恶，称霸一方”的行为特征。这就决定了该犯罪集团还不是一个黑社会性质组织。在犯罪集团存续的过程中，犯罪集团的组织者不断完善集团的组织性，且在组织者的组织下，犯罪集团的社会危害性不断增强，直至具备“为非作歹，称霸一方”的组织特征。这时的犯罪集团转变成一个黑社会性质组织。很显然，如果在犯罪集团组织者的组织下，该集团转变成一个黑社会性质组织，该组织者当然构成组织黑社会性质组织罪的既遂。问题在于，如果该犯罪集团在向黑社会性质组织转化，但还没有成为黑社会性质组织时就停止下来，对于这时的组织行为该如何定性。笔者认为，犯罪集团存续过程中的组织行为，是基于一般犯罪集团中行为人之间分工的非实行行为，它必须与实行犯的行为相结合，才能构成刑法意义上的犯罪行为，这一阶段上单独的组织行为不能构成犯罪。而如果犯罪集团已经转化成了黑社会性质组织，则并不以实行犯的存在为必要，完全可以单独构成犯罪，属于犯罪的实行行为。因此，犯罪集团在转化为黑社会性质组织时就停止下来，这时的组织行为尚不具备黑社会性质组织组织性的要求，且该犯罪集团也因该组织行为的停止而永远无法转化成黑社会性质组织，也就很难从主观上认定行为人当初就是以积极成立黑社会性质组织作为自己行为的目的，从而成立犯罪未遂。因此，组织黑社会性质组织罪只有犯罪的既遂形态。黑社会性质组织成立以前的组织行为，参照犯罪集团阶段的其他实行行为定罪量刑。
至于黑社会性质组织成立之后的组织、领导、参加行为，由于本罪是行为犯，一经实施就构成犯罪。且对于组织、领导、参加行为的特点而言，要么组织、领导、参加行为完成，构成既遂。要么没能产生组织、领导、参加行为的法律后果，不成立犯罪。因此，对于黑社会性质组织成立之后的组织、领导、参加行为，只有犯罪既遂的情形，没有其他的未完成形态。
三、组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的罪数问题
《刑法》第294条第3款规定,犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。对于该条第3款的规定，学界有不同的看法。第一种观点是想象竞合犯说。该观点认为，这种情况属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，刑法明确规定予以数罪并罚，而不是按照通常的处理想象竞合犯的“从一重罪处断”原则。第二种观点是牵连犯说。认为这种情况属于牵连犯，刑法明确规定予以数罪并罚，而不是按照通常的处理牵连犯的原则。笔者认为牵连犯说是比较合理的。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是行为犯。根据刑法的规定，只要行为人实施组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，就构成该罪的既遂。至于构成该罪后是否实施其他违法犯罪行为，不影响该罪的构成。由此可以看出，组织、领导、参加行为与构成犯罪后的其他犯罪行为具有独立性。如果构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪后又实施进一步的犯罪行为，很明显是两个独立的行为。而从黑社会性质组织犯罪的社会危害性上来看，行为人组织、领导、参加黑社会性质组织，就是为了通过该组织实施其他违法犯罪活动，获取非法经济利益，实现控制社会的目的。很明显符合牵连犯的特征。至于刑法典没有按照通常处理牵连犯的“从一重罪处断原则”，一方面是为了避免刑法在适用中的分歧，一方面说明了这种犯罪所具有的严重的社会危害性。
参 考 文 献
[1]参见黄京平、石磊著：《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题》，载《法学论坛》，2002年第6期。
[2]参见黄京平、石磊著：《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题》，载《法学论坛》，2002年第6期。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第966页。
[4]参见高一飞著：《有组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社2000版，第142页。
作者简介：王守印（1980-），山东肥城人，泰山学院思想政治教育系讲师。
[关键词] 组织黑社会性质组织 领导黑社会性质组织 参加黑社会性质组织 黑社会性质组织犯罪的罪数问题 黑社会性质组织犯罪的停止形态
根据我国刑法第294条第1款的规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导和参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。根据这一规定，可见我国刑法对组织、领导、参加黑社会组织罪采用了叙明罪状式的立法技术。本罪为选择性罪名，包括组织黑社会性质组织罪，领导黑社会性质组织罪，组织、领导黑社会性质组织罪和参加黑社会性质组织罪。本罪是行为犯，原则上只要组织、领导了黑社会性质的组织或者参加了该组织，并不要求再实施其他犯罪行为和造成犯罪结果，就构成犯罪；本罪的主观方面必须有明确的故意，必须明知是黑社会性质组织而积极组织、领导或参加。为了更加明确的把握黑社会性质组织犯罪的犯罪构成要件，笔者从以下三个方面进行深刻分析：
一、组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪行为方式的认定
该罪包括组织、领导、参加三种法定的行为方式。
组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、组织黑社会性质组织的行为。其具体表现形式多种多样，如替黑社会性质组织确定名称、宗旨等。组织黑社会性质组织的行为是整个黑社会性质组织犯罪的源头行为,它使黑社会性质组织从无到有,各成员之间形成协调一致的犯罪“合力”,是形成黑社会性质组织的关键行为。在黑社会性质组织犯罪中,组织行为的社会危害性最为突出。[1]
领导黑社会性质组织，是指谋划、决策、指挥、协调黑社会性质组织犯罪活动的行为。领导黑社会性质组织的行为在黑社会性质组织犯罪行为中处于中心地位，统摄组织的整体犯罪计划和具体犯罪的实施。[2]
参加黑社会性质组织，是指参与、加入黑社会性质组织的行为。具有下列情形之一的，都可以认定为参加黑社会性质组织：已履行加入手续的；以口头或书面形式明确表示加入的；虽未有以上行为，但以该组织的名义实行或准备实行违法犯罪活动的。根据刑法典第294条的规定，参加黑社会性质组织的行为具体包括积极参加和一般参加黑社会性质组织两种类型，并规定了不同的法定刑。对于积极参加和一般参加的区别，理论上有以下几种观点：第一种观点立足于参加者的主观态度进行区分，认为积极参加是指明知是黑社会性质组织仍然热衷加入的行为；一般参加是指除积极参加者以外的其他参加行为。[3] 第二种观点立足于参加者在加入后是否在客观上实施了具体的违法犯罪活动进行区分，认为积极参加不仅加入组织，而且参与该组织的具体违法犯罪活动；一般参加则只是参加了组织，但并没有进行具体的违法犯罪活动。[4] 笔者认为，对于积极参加与消极参加的认定，除了要求主观心态是否积极之外，还要看加入该组织后在参与具体违法犯罪活动中所起作用是否为主要作用，要双重考虑。如果行为人在黑社会性质组织中发挥了主要作用，即便参加组织时主观心态是消极的，也应认定为积极参加。
二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的停止形态
根据我国刑法的规定，黑社会性质组织的成立，既要具备组织性特征，也要具备“为非作恶，称霸一方”的行为特征。而对于一个组织来说，不是一开始就能称为“黑社会性质组织”的。要具备或者说达到“为非作恶，称霸一方”的影响力，必须有一个成长发展的过程。在这个成长发展的过程中，行为人的组织行为从性质上可以分为两个阶段，一是已经形成犯罪集团尚未成为黑社会性质组织的部分，这时的组织行为体现为组织的不严密性等特征，区别于黑社会性质组织严密的组织性特征，且与这种不严密的组织性相伴随的是该犯罪集团还没有具备“为非作恶，称霸一方”的行为特征。这就决定了该犯罪集团还不是一个黑社会性质组织。在犯罪集团存续的过程中，犯罪集团的组织者不断完善集团的组织性，且在组织者的组织下，犯罪集团的社会危害性不断增强，直至具备“为非作歹，称霸一方”的组织特征。这时的犯罪集团转变成一个黑社会性质组织。很显然，如果在犯罪集团组织者的组织下，该集团转变成一个黑社会性质组织，该组织者当然构成组织黑社会性质组织罪的既遂。问题在于，如果该犯罪集团在向黑社会性质组织转化，但还没有成为黑社会性质组织时就停止下来，对于这时的组织行为该如何定性。笔者认为，犯罪集团存续过程中的组织行为，是基于一般犯罪集团中行为人之间分工的非实行行为，它必须与实行犯的行为相结合，才能构成刑法意义上的犯罪行为，这一阶段上单独的组织行为不能构成犯罪。而如果犯罪集团已经转化成了黑社会性质组织，则并不以实行犯的存在为必要，完全可以单独构成犯罪，属于犯罪的实行行为。因此，犯罪集团在转化为黑社会性质组织时就停止下来，这时的组织行为尚不具备黑社会性质组织组织性的要求，且该犯罪集团也因该组织行为的停止而永远无法转化成黑社会性质组织，也就很难从主观上认定行为人当初就是以积极成立黑社会性质组织作为自己行为的目的，从而成立犯罪未遂。因此，组织黑社会性质组织罪只有犯罪的既遂形态。黑社会性质组织成立以前的组织行为，参照犯罪集团阶段的其他实行行为定罪量刑。
至于黑社会性质组织成立之后的组织、领导、参加行为，由于本罪是行为犯，一经实施就构成犯罪。且对于组织、领导、参加行为的特点而言，要么组织、领导、参加行为完成，构成既遂。要么没能产生组织、领导、参加行为的法律后果，不成立犯罪。因此，对于黑社会性质组织成立之后的组织、领导、参加行为，只有犯罪既遂的情形，没有其他的未完成形态。
三、组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪的罪数问题
《刑法》第294条第3款规定,犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。对于该条第3款的规定，学界有不同的看法。第一种观点是想象竞合犯说。该观点认为，这种情况属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，刑法明确规定予以数罪并罚，而不是按照通常的处理想象竞合犯的“从一重罪处断”原则。第二种观点是牵连犯说。认为这种情况属于牵连犯，刑法明确规定予以数罪并罚，而不是按照通常的处理牵连犯的原则。笔者认为牵连犯说是比较合理的。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是行为犯。根据刑法的规定，只要行为人实施组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，就构成该罪的既遂。至于构成该罪后是否实施其他违法犯罪行为，不影响该罪的构成。由此可以看出，组织、领导、参加行为与构成犯罪后的其他犯罪行为具有独立性。如果构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪后又实施进一步的犯罪行为，很明显是两个独立的行为。而从黑社会性质组织犯罪的社会危害性上来看，行为人组织、领导、参加黑社会性质组织，就是为了通过该组织实施其他违法犯罪活动，获取非法经济利益，实现控制社会的目的。很明显符合牵连犯的特征。至于刑法典没有按照通常处理牵连犯的“从一重罪处断原则”，一方面是为了避免刑法在适用中的分歧，一方面说明了这种犯罪所具有的严重的社会危害性。
参 考 文 献
[1]参见黄京平、石磊著：《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题》，载《法学论坛》，2002年第6期。
[2]参见黄京平、石磊著：《试论组织、领导、参加黑社会性质组织罪的几个问题》，载《法学论坛》，2002年第6期。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第966页。
[4]参见高一飞著：《有组织犯罪问题专论》，中国政法大学出版社2000版，第142页。
作者简介：王守印（1980-），山东肥城人，泰山学院思想政治教育系讲师。