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[摘要]自正当防卫制度在我国刑法领域适用以来，对该制度中“不法侵害”行为含义的界定就一直存在争议，进而导致正当防卫的适用标准模糊不清。所以，从不法侵害行为本身的含义和立法意图出发将不法侵害行为的标准重新界定将有利于对正当防卫在刑事司法领域中的合理运用。
[关键词]正当防卫；不法侵害；界定
一、侵害内涵的界定
所谓侵害，从词源意义上来说，它有“侵入而损害”之意。但作为构成正当防卫前提条件的要素，侵害有其特定含义。在对其含义理解上有着不同的观点。
我国关于不法侵害行为争论的焦点在：第一，保护的权益是否是合法权益。第二，假如将权益遭受侵害的损害分为三个阶段，即将发生、正在发生和已经发生且正在继续，那么在哪个阶段的侵害是正当防卫之侵害?
对于第一个问题是不言而喻的，法律的目的是保护合法权益的，故作为法律制度之一的、存在几千年的正当防卫制度也不例外。
对于第二个问题，一般的来说，对正在进行的不法浸害进行防卫是不存在问题的，关键是对于将要发生的侵害可否实行防卫，法律不强人所难，即使是善良的事项，但如果不能，法律也不强求。在行为人面对具有强烈进攻胜的侵害，如面对他人的开枪伤害自己的行为，要求侵害行为正在进行才允许防卫是不可能的，也是不必要的。对于持续型侵害，如非法拘禁，我们认为合法权益受到了侵害而且正在进行，不能因为其持续性而否定其正在进行，进而否定对其防卫的可能性。
综上所述，我们认为就正当防卫中的侵害而言，具有以下特点：第一、侵害的权益是合法的。第二、合法权益遭到损害存在三种状况，或者正在遭受损害；或者没有遭受损害，但是具有极大的危险；或者已经遭受损害，但有扩大的可能性时。故侵害指的是对法律所保护的权益的具有极大可能性的、正在发生和具有扩大可能性的损害。
二、“不法”的界定
单纯从词义上说，“不法”指法律未规定的行为或者是现行法律禁止的行为。正当防卫中的“不法”是对正当防卫之侵害行为的法律性质的评价。因而不法应当限于违反法律的行为，也就是同违法是统一的。在刑事司法领域，判断—个行为是犯罪或违法行为，必然会不自觉的运用主客观—致的判定规则加以判断，因为正当防卫之中“不法”的特殊性，因而在刑法理论界曾产生了对正当防卫中不法浸害之“不法”不同于犯罪中的“不法”的不同的理解。
从正当防卫的角度来说，“不法”的几种学说中，主观说与主客观统一说其实质都是相同的，前者强调责任意思与责任能力的第一重要作用，丽主客观统一则强调责任能力、责任意思与客观危害结果共同的、并列的构成不法浸害的构成要素，两者都要求责任能力与责任意思的存在。客观说与主(客)观说区别在于责任能力与责任意思的有无，那么不法侵害中是否要包括责任惹恩与责任能力?我们认为正当防卫作为一项法律制度在当今乃至近代世界大部分国家和地区都有法律明文规定，其实施条件中的“不法”如何进行界定，应当以法律设立此项法律制度的且的、追求的价值和人类生物本性作为判断的标准。
第一，尽管不法浸害包括犯罪行为与违法行为。作为犯罪行为的社会危害性与作为正当防卫之不法浸害的社会危害性是在某些方面一致的，如都给社会秩序与合法权益造成损害或者损害的危险，但是不法浸害不能等同于犯罪行为的社会危害性，不法侵害在质的规定与量的范围上均比犯罪行为更加广泛，主观说将犯罪行为中的责任能力与责任意思都纳入正当防卫之不法浸害之中，显然是不合适的。
第二，从法追求的价值来看，法的价值在于正义与公平，凡是有损于正义与公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为。不管行为人是否具有责任能力和责任意思，都是对法律的权威和价值的破坏，因而均应当为法律所禁止，至少此种行为在法律上是不予认可的，当然法律对此种行为在法律上的否定与不认可的方式是不相同的，即可能是给予法律制裁，也可能是在法律上赋予他人阻止行为人实施此种行为的权利，但所有的一切都是殊途同归——维护法律所保护的权益与社会秩序。
第三，从正当防卫制度设立的目的来看，是为了弥补在公民突然遭遇不法侵害，而又无法及时寻求国家公力救济使得合法权益的侵害者受到国家法律制裁的缺陷。而按照主观说则要求防卫人在实施正当防卫前查明不法侵害者的责任能力与责任意思。人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且往往会根据侵害的性质(如是暴力还是非暴力)、强烈程度(如是致人于死还是致人于伤)以及被侵犯权益的险质(如危及的是人的生命权还是健康权、财产权)等等而作出必要的、适度的反应。即在一般情况下，人是理性人，具有意志自由。能够对面临的非法侵害作出正确合理的判断和辨别，从而作出适度的反应。然而，当人在面临人身安全遭受到严重的暴力侵害时，加心理学应激理论的角度来分析，防卫^往往处于高度紧张的“心理应激状态”所谓“应激”是指在出乎意料的紧张与危急情况下引起的情绪状态，是人对某种意外的刺激的适应性反应。应激状态所造成的心理高度紧张阻碍了人的认识功能的正确发挥、意志自由受到严重的束缚和抑制：紧张和惊恐使人知觉狭隘、注意局限、思维迟滞、行动刻板，从而导致了正常处理事物的能力下降，连正常情况下很容易做到的事都做不到了。而且与此同时还有许多因素影响着应激能力的发挥，诸如机体的状态，人的个性特征、以往的生活经历及文化教育等。在这种心理状态下，要求防卫人恰如其分地掌握好防卫的分寸，这是不可能的、不科学的，也是强人所难的，因而依照主观说就会出现两种情况：第一种情况，防卫人比较熟悉不法侵害人，再加之是非暴力侵害，正确认识了防卫人的责任能力与责任意思，使得防卫行为“适人”然而也完全可能发生另外一种惨状：防卫人不了解不法浸害人或者在高度紧张的状况下，无法发挥自己应有的认知能力，在完全能够制止不法侵害的情况下，防卫人包括受害人或第三人因为无法确认不法侵害者的责任能力与责任意思，只能袖手旁观，尤其是当无法采取其他方法加以避免不法侵害的损害结果发生时，只能眼睁睁的等待着合法权益遭受不法侵害的肆意践踏，这样法律的正义就无从说起。
第四，从人类之生物的本性来看，面对危险人类有两种做法，—是逃离现场，二是实施反攻击或者抵御行为，如若根据主观说，在面对不法侵害又无法确定侵害者的责任能力与责任意思，为了防止发生触犯法律的可能性，受害人只能选择逃离现场。更进一步来说，如果不能逃跑的情况下，就只有忍受不法侵害了，这是对^性的扭曲。
综上所述，不法侵害中的“不法”应当作客观违法理解。这正如前苏联学者基里钦科所说的：“……侵袭者的侵犯由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，面这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的”。
[关键词]正当防卫；不法侵害；界定
一、侵害内涵的界定
所谓侵害，从词源意义上来说，它有“侵入而损害”之意。但作为构成正当防卫前提条件的要素，侵害有其特定含义。在对其含义理解上有着不同的观点。
我国关于不法侵害行为争论的焦点在：第一，保护的权益是否是合法权益。第二，假如将权益遭受侵害的损害分为三个阶段，即将发生、正在发生和已经发生且正在继续，那么在哪个阶段的侵害是正当防卫之侵害?
对于第一个问题是不言而喻的，法律的目的是保护合法权益的，故作为法律制度之一的、存在几千年的正当防卫制度也不例外。
对于第二个问题，一般的来说，对正在进行的不法浸害进行防卫是不存在问题的，关键是对于将要发生的侵害可否实行防卫，法律不强人所难，即使是善良的事项，但如果不能，法律也不强求。在行为人面对具有强烈进攻胜的侵害，如面对他人的开枪伤害自己的行为，要求侵害行为正在进行才允许防卫是不可能的，也是不必要的。对于持续型侵害，如非法拘禁，我们认为合法权益受到了侵害而且正在进行，不能因为其持续性而否定其正在进行，进而否定对其防卫的可能性。
综上所述，我们认为就正当防卫中的侵害而言，具有以下特点：第一、侵害的权益是合法的。第二、合法权益遭到损害存在三种状况，或者正在遭受损害；或者没有遭受损害，但是具有极大的危险；或者已经遭受损害，但有扩大的可能性时。故侵害指的是对法律所保护的权益的具有极大可能性的、正在发生和具有扩大可能性的损害。
二、“不法”的界定
单纯从词义上说，“不法”指法律未规定的行为或者是现行法律禁止的行为。正当防卫中的“不法”是对正当防卫之侵害行为的法律性质的评价。因而不法应当限于违反法律的行为，也就是同违法是统一的。在刑事司法领域，判断—个行为是犯罪或违法行为，必然会不自觉的运用主客观—致的判定规则加以判断，因为正当防卫之中“不法”的特殊性，因而在刑法理论界曾产生了对正当防卫中不法浸害之“不法”不同于犯罪中的“不法”的不同的理解。
从正当防卫的角度来说，“不法”的几种学说中，主观说与主客观统一说其实质都是相同的，前者强调责任意思与责任能力的第一重要作用，丽主客观统一则强调责任能力、责任意思与客观危害结果共同的、并列的构成不法浸害的构成要素，两者都要求责任能力与责任意思的存在。客观说与主(客)观说区别在于责任能力与责任意思的有无，那么不法侵害中是否要包括责任惹恩与责任能力?我们认为正当防卫作为一项法律制度在当今乃至近代世界大部分国家和地区都有法律明文规定，其实施条件中的“不法”如何进行界定，应当以法律设立此项法律制度的且的、追求的价值和人类生物本性作为判断的标准。
第一，尽管不法浸害包括犯罪行为与违法行为。作为犯罪行为的社会危害性与作为正当防卫之不法浸害的社会危害性是在某些方面一致的，如都给社会秩序与合法权益造成损害或者损害的危险，但是不法浸害不能等同于犯罪行为的社会危害性，不法侵害在质的规定与量的范围上均比犯罪行为更加广泛，主观说将犯罪行为中的责任能力与责任意思都纳入正当防卫之不法浸害之中，显然是不合适的。
第二，从法追求的价值来看，法的价值在于正义与公平，凡是有损于正义与公平的要求，给法律赖以生存并竭力维护的社会秩序造成损害的行为。不管行为人是否具有责任能力和责任意思，都是对法律的权威和价值的破坏，因而均应当为法律所禁止，至少此种行为在法律上是不予认可的，当然法律对此种行为在法律上的否定与不认可的方式是不相同的，即可能是给予法律制裁，也可能是在法律上赋予他人阻止行为人实施此种行为的权利，但所有的一切都是殊途同归——维护法律所保护的权益与社会秩序。
第三，从正当防卫制度设立的目的来看，是为了弥补在公民突然遭遇不法侵害，而又无法及时寻求国家公力救济使得合法权益的侵害者受到国家法律制裁的缺陷。而按照主观说则要求防卫人在实施正当防卫前查明不法侵害者的责任能力与责任意思。人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且往往会根据侵害的性质(如是暴力还是非暴力)、强烈程度(如是致人于死还是致人于伤)以及被侵犯权益的险质(如危及的是人的生命权还是健康权、财产权)等等而作出必要的、适度的反应。即在一般情况下，人是理性人，具有意志自由。能够对面临的非法侵害作出正确合理的判断和辨别，从而作出适度的反应。然而，当人在面临人身安全遭受到严重的暴力侵害时，加心理学应激理论的角度来分析，防卫^往往处于高度紧张的“心理应激状态”所谓“应激”是指在出乎意料的紧张与危急情况下引起的情绪状态，是人对某种意外的刺激的适应性反应。应激状态所造成的心理高度紧张阻碍了人的认识功能的正确发挥、意志自由受到严重的束缚和抑制：紧张和惊恐使人知觉狭隘、注意局限、思维迟滞、行动刻板，从而导致了正常处理事物的能力下降，连正常情况下很容易做到的事都做不到了。而且与此同时还有许多因素影响着应激能力的发挥，诸如机体的状态，人的个性特征、以往的生活经历及文化教育等。在这种心理状态下，要求防卫人恰如其分地掌握好防卫的分寸，这是不可能的、不科学的，也是强人所难的，因而依照主观说就会出现两种情况：第一种情况，防卫人比较熟悉不法侵害人，再加之是非暴力侵害，正确认识了防卫人的责任能力与责任意思，使得防卫行为“适人”然而也完全可能发生另外一种惨状：防卫人不了解不法浸害人或者在高度紧张的状况下，无法发挥自己应有的认知能力，在完全能够制止不法侵害的情况下，防卫人包括受害人或第三人因为无法确认不法侵害者的责任能力与责任意思，只能袖手旁观，尤其是当无法采取其他方法加以避免不法侵害的损害结果发生时，只能眼睁睁的等待着合法权益遭受不法侵害的肆意践踏，这样法律的正义就无从说起。
第四，从人类之生物的本性来看，面对危险人类有两种做法，—是逃离现场，二是实施反攻击或者抵御行为，如若根据主观说，在面对不法侵害又无法确定侵害者的责任能力与责任意思，为了防止发生触犯法律的可能性，受害人只能选择逃离现场。更进一步来说，如果不能逃跑的情况下，就只有忍受不法侵害了，这是对^性的扭曲。
综上所述，不法侵害中的“不法”应当作客观违法理解。这正如前苏联学者基里钦科所说的：“……侵袭者的侵犯由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，面这种侵犯行为又是不法的，那么，这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的”。