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摘 要：作为特殊的软法形式之一，我国环境标准兼有软法与硬法的特征，但其软法功能未充分发挥。在环境管制向环境治理的转型过程中，我国应当充分挖掘环境标准中“软”的一面，释放环境监管中的市场力量，以回应国家治理体系和治理能力现代化的现实需求。考察我国环境标准治理的软法功能失调现状，亟须从明确环境标准的软法属性，建构私人标准规范方法、深化公众参与程序等方面予以完善，就特征与功能面向探讨环境标准治理的软法进路。
关键词：环境软法;环境标准;行政规制;《标准化法》;公众参与
中图分类号：D922.68 文獻标识码：A 文章编号：2096-5729（2020）05-0077-10
一、环境软法勃兴及其主要模式
（一）环境软法的勃兴
关于软法的概念，多数学者采用Snyder的观点，即软法是不具有法律约束力但具有实际效力的行为规则。[1]（P198）国内学者常将此处的“法律约束力”与“强制约束力”“国家强制力”等同使用，导致目前软法概念体系普遍将具有国家强制力或者强制约束力的规则类别排除在外。但如果将法律法规等刚性立法视为硬法，并排除其他具有国家强制力保障实施的规则类型，则中间存在一定的灰色区域，一些被承认的规则类型无法被准确分类。我们认为，软法与硬法的区别不体现在强制效力上，更多地体现在形式上，即软法是不具备硬法的形式外观但能够产生实际效力的行为规则。虽然目前没有对于软法的通说定义，但这一界定能够覆盖模糊地带的规则类型。1这种定义对于环境软法范围的确定具有重要意义，诸多游离于强制性规范边缘的环境规则得以被归入软法，从而充分发挥软法商谈性、开放性、弹性约束力对于环境治理的作用。
在不同的历史阶段，环境软法具有不同的旨趣。在环境管制的阶段，环境行政往往与“命令-控制”模式相对应，是世界各国在面临环境资源问题时首选的法律机制，它主要以国家的命令和制裁作为公权的基本方式，以相对人的无条件服从作为政府干预目标得以实现的基本前提，通过对社会个体利益的限制，以国家强制力强行确认各法律关系主体的行为方式和利益格局。[2]（P88）在这一阶段，行政的效率与强度是最重要的，所以即便是软法，在环境管理语境下的适用也大都指向能够通过强制性手段或者明确的行为模式对相对人的行为产生指引效果的软法类型。所以在环境管理的语境下，主要能够产生作用的软法通常是强制性的环境标准或者环境行政部门制定的环境政策性文件等。这些软法类型的主要作用是在硬法没有规定或规定不明确时能产生与硬法相同的强制效果，从而保证环境管理的无漏洞。由于环境法律法规的不健全，强制性环境标准与环境政策性文件的适用甚至在很大程度上替代了环境法律法规的适用。这一阶段，非强制性环境标准等不具有强制效力的软法形式在环境管理中的适用程度较低，类型也极为有限。但诸如行政机关提出的宣誓性环境治理目标以及号召性环保呼吁等软法形式对于公众认知与行为也起到了一定的塑造作用，我国陆续加入的一些国际环境保护公约也对国内环境行政的改革起到了一定的推动作用。但总体而言，不具有强制效力的环境软法形式在环境管理阶段并不被重视。
随着我国改革开放的推进，仅依靠“命令-控制”模式已不再适合社会系统发展的要求，我国已步入环境治理阶段。相比于“行政机关—相对人”的高权模式，环境治理更注重行政机关与各方利益主体之间的多向沟通，这个过程对行政机关与各利益主体的商谈和沟通、行政机关与各利益主体的关系提出了新要求。在环境治理的语境下，环境规制主体从此前行政机关的单一中心向包括行政机关在内的多中心转变。在这种要求下，软法的应用范围得以大幅扩张，这意味着非行政机关或者国家意志产生的软法形式同样被承认并需要在环境治理过程中发挥作用。这些软法形式并不具有强制效力，但其在制定过程中的开放性和商谈性特征与环境治理的要求非常契合。这些类型中值得关注的是私主体制定的环境规则，这些私主体包括企业、环保组织、行业协会，它们制定的规则没有强制效力，却在一定范围内能够对不特定对象产生约束力，而且由于涉及范围小、商谈程度高，更容易达成共识，主体成员更有遵守的意愿。这些私主体制定的环境软法在环境管理向环境治理的过渡阶段开始大规模出现，并取得了较之强制方法而言更好的规制效果。政府意识到这一成效，开始承认并鼓励这些环境软法形式的发展。例如《标准化法》第十八条规定：“国家鼓励学会、协会、商会、联合会、产业技术联盟等社会团体协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的团体标准，由本团体成员约定采用或者按照本团体的规定供社会自愿采用。”民间团体制定的环境标准被国家认可并鼓励。在环境治理阶段，具有强制效力的软法形式依然作用巨大，但以私主体制定的环境软法为代表的不具有强制效力的软法形式逐步受到重视并开始发挥重要作用。
（二）环境软法的主要模式
1.环境软法的硬化模式。我国早期环境污染治理普遍使用环境软法的硬化模式，这种模式较为常见。
第一，体现为国际环境软法内化为国内法的过程。在国际环境法方面，“软法”主要包括联合国决议以及政府间国际组织等制定的国际文件。[3]（P37）这些国际文件或决议最后常以国际条约的形式呈现，参与缔约的国家主要受道德、舆论以及国际政治层面的约束，但并无强制执行效力，对缔约国市场主体的直接影响难有保证。我国采用的国际软法硬化的手段即是将之间接转化为国内法或直接在国内法中予以规定位阶与适用规则。前者如联合国公布《21世纪议程》后，我国随之公布《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》，并将其中的精神或者具体内容内化于我国各类环境保护法律法规中。后者如在我国环境保护法律法规中直接规定国际条约的优先使用权等。
第二，体现为个别软法形式的文件以国家强制力保障实施。这主要涉及前文提到的强制性的环境专业标准，也包括一些环境保护相关的政策性文件在环境治理实践中被直接作为行政行为的依据。 随着市场力量的逐步增强、“放管服”改革的推进以及依法行政要求的不断提高，可以预见，具有强制效力的软法数量将越来越少，环境软法的硬化模式正在不断式微。
2.环境软法的软硬兼采模式。在环境软法的硬化模式转向软化模式的过渡期中，常出现这种软硬兼采的情形。鉴于当前市场力量较为薄弱，多中心规制局面尚未形成，采用软硬兼采的环境软法模式比较符合国情。主要体现为行政机关对某一软法类型予以认可并对其中部分内容授予其强制效力，但同时对其余部分采取鼓励、利用与推广等柔性方式，从而实现软法对不同的行为模式均发挥作用的局面。以环境标准为例，强制性标准类别具有强制力，如技术标准往往有国家强制力加以保障，为治理方式和质量设置底线。推荐性标准类别则不具有强制力，推荐性标准中的目标标准，往往并不规定具体的操作要求或程序，只是设置从业者从事于环境有关活动应达到的环境保护目标，给予生产企业充分的市场自主权，生产企业得以通过配合市场动向从事生产活动，而不必因为条条框框的束缚而束手束脚。
在强调环境软法的强制形式的同时，还需发挥其非强制性部分的引导和鼓励作用，调整硬法和强制性软法弹性不足及干预太多的问题，这对于发挥市场的主观能动性尤为重要，也是软硬兼采模式的独特优势。
3.环境软法的软化模式。现代政府规制的任务日趋繁重，任何一种规制措施都应考虑成本收益问题，以实现治理效能最大化。[4]（P77）这导致政府有意或无意地下放部分规制权力交与市场主体，市场主体通过设置行业内部的行为规则实现行业的自我规制。这些市场主体可能是行业协会，也可能是企业本身，它们制定的规则往往是市场行为，并无法律上的约束力，且规则通常属于目标性的抽象原则，并没有具体的行为要求。这种行业或企业内部的规则是最符合软法特征并能最大程度发挥软法作用的。在环境保护领域，这种软法类别的体量逐渐增加，例如美国学者已意识到自愿性的企业标准通过其市场导向与非强制性造就了美国当前规制标准体系的成功。[5]（P4）我国民间环境自治规则也日益增多，例如，企业标准信息公共服务平台数据显示，我国目前的私人标准已渐成规模。[6]而环保组织也开始尝试制定各项规章制度和环保行动方案，并以此为基础开展环境保护活动。
应当说，随着市场力量的壮大，市场主体自我规制的成效开始凸显，市场这只看不见的手已然成为规制市场主体行为的有效手段。企业出于对声誉与市场的考虑，往往会制定更严格的标准，以期在竞争中占据有利地位。但这种假设可能会因市场规则的不完善而无法实现。所以完全剔除其强制因素，使之彻底软化的方案并非可行，但市场主体自我规制的力量仍需得到重视。当前，压缩强制性的环境软法体量并充分释放市场力量是可行的路径。
二、环境标准治理的软法形式
如前所述，环境标准是环境软法的重要部分之一。但是，由于长期对环境标准的软法特征认识不清，导致环境标准的软法属性被遮蔽。当前，亟须通過考察环境标准的软法形式，全面认识环境标准的软法实现方式。
（一）主体形式
环境标准的制定主体情况较为复杂。根据《立法法》的规定，法律法规的制定主体为全国人大及其常委会，国务院，国务院各部门，地方人大及其常委会，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，其立法活动必须历经立项、起草、审查、决定和公布等数个环节。可见，硬法在制定主体上有着相当严格的形式要求。我国《标准化法》第十条规定“国务院有关行政主管部门依据职责负责强制性国家标准的项目提出、组织起草、征求意见和技术审查”以及“省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门可以向国务院标准化行政主管部门提出强制性国家标准的立项建议，由国务院标准化行政主管部门会同国务院有关行政主管部门决定”;第十六条规定“制定推荐性标准，应当组织由相关方组成的标准化技术委员会，承担标准的起草、技术审查工作。制定强制性标准，可以委托相关标准化技术委员会承担标准的起草、技术审查工作。未组成标准化技术委员会的，应当成立专家组承担相关标准的起草、技术审查工作。标准化技术委员会和专家组的组成应当具有广泛代表性”。可见，在主体形式上，标准与普通立法不尽相同，标准的制定主体宽松许多。尽管，标准的主体形式区分强制性标准与非强制性标准，但即便是强制性标准，其同样并不符合法律法规主体形式要求。
除了国家标准制定外，私主体制定的私人标准更能体现环境标准的软法形式。《标准化法》第十八条规定“国家鼓励社会团体制定团体标准”，第十九条规定“企业可以根据需要自行制定企业标准，或者与其他企业联合制定企业标准”。可见，在标准的主体形式上，私主体标准制定的作用开始得到承认。
但就关于环境标准的主体形式而言，相关法律文件的规定仍然滞后，未及时修改以适应《标准化法》的要求。依据《环境标准管理办法》第三条，环境标准的制定主体主要有国务院环境保护行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，1未明确私人环境标准制定主体，仅在该法第十二条规定“国家环境保护总局可委托其他组织拟订国家环境标准和国家环境保护总局标准”。2但考虑到《标准化法》属于《环境标准管理办法》的上位法，且于2017年修订，所以实际上环境标准的制定主体应当包括了市场主体制定的私人标准。
（二）文本形式
第一，在文本形式上，环境标准的名称一般为“某某标准”或“某某技术规范”等，其名称一般直接体现出其所规制的对象，如《土壤环境质量标准（GB 15618—1995）》。[7]（P39）刚性立法通常会直接规定具体行为要求，例如“应当”“不得”等规定，通过这些具有明确行为要求的内容，立法可以建立社会公众的行为预期，从而调整公众的行为模式。标准文本并非立法，一般表现为规范性文件。这些文本在内容上通常只会规定具体的环境数据以及相关数值，例如《环境空气质量标准》（GB 3095—2012）中规定了污染物项目、平均浓度即时间限值、检测方法、数据统计等内容，再如《环境影响评价技术导则 地表水环境（HJ 2.3—2018）》中大量内容为地表水质量等级的评定数据。但文本中不会具体规定企业等市场主体的行为要求，不会出现“不得违反标准的限制规定”等内容，也没有具体的责任承担内容，其“要求遵守”的效力体现需要相关硬法文本的明确规定，还常常辅之以科学技术数据。 第二，环境标准文本中还存在着大量目标标准。这些目标标准主要以《大气污染防治行动计划》《水污染防治行动计划》《土壤污染防治行动计划》（简称“大气十条”“水十条”“土十条”）等文件为载体。这些文本中一般只设定了环境治理的目标和行动计划，并无具体的手段和市场主体的行为要求。例如“大气十条”提出“到2017年，全国地级及以上城市可吸入颗粒物浓度比2012年下降10%以上，优良天数逐年提高;京津冀、长三角、珠三角等区域细颗粒物浓度分别下降25%、20%、15%左右，其中北京市细颗粒物年均浓度控制在60微克/立方米左右”的要求。这些要求较为抽象，只有达成要求，而无具体行为的要求，为社会反应留出空间。所以环境目标标准所依附的文本载体更倾向于柔性，其软法特征十分明显。
（三）效力形式
环境标准的效力形式在软法中较为特殊，其特殊性在于其存在两种不同效力的类型，即有强制效力的环境标准与无强制效力的环境标准。
《标准化法》将标准分为强制性标准（包括部分国家标准）与推荐性标准（包括部分国家标准、行业标准、地方标准），只有“强制性标准必须执行”，推荐性标准并无强制效力。在环境治理领域，《环境标准管理办法》第五条规定：“环境质量标准、污染物排放标准和法律、行政法规规定必须执行的其他环境标准属于强制性环境标准，强制性环境标准必须执行。强制性环境标准以外的环境标准属于推荐性环境标准。国家鼓励采用推荐性环境标准，推荐性环境标准被强制性环境标准引用，也必须强制执行。”我国环境保护部在2012年发布的《环境空气质量标准》（GB 3095—2012）的公告中特别强调“按有关法律规定，本标准具有强制执行的效力”。[8]从法律规定可以看出，强制性环境标准具有强制执行效力。而推荐性环境标准一般不具备强制性。此外，根据《标准化法》第十八条与第十九條的规定，私主体制定的环境团体标准、环境企业标准等私人标准属于自愿采用，也是没有强制效力的。
须指出的是，即便是强制性环境标准，其约束力依然与硬法中的约束力存在差异，或者说强制性环境标准的约束力并不完整。原因在于，环境标准中并不直接规定法定责任，导致即便赋予强制性环境标准以拘束力，但由于缺少行为模式设定，其强制效力无法直接产生强制作用，需要与其他法律法规等硬法配合使用方可执行。故在效力形式上，作为软法的环境标准并不能直接产生与硬法相似的效力，这也是将环境标准纳入软法范围的重要缘由。
一如前文，“命令-控制”模式已不再适应社会系统发展的要求，尤其在我国加入世贸组织后，世贸组织的《技术性贸易壁垒协定》的附件《良好标准行为规范》中规定的由标准化机构所制定以及由公认机构核准以供共同使用与反复使用的非强制性标准无疑对我国传统的强制性标准独大的局面构成巨大的挑战。当前，我国政府也认识到重塑和优化标准体系，以软法手段保证规制进程的重要性，所以自愿性标准逐渐增多。环境标准也遵循这一进程，国务院印发的《深化标准化工作改革方案》中提到，“开展强制性标准清理评估。研究制定强制性标准整合精简工作方案。按照强制性标准制定范围和原则，对现行强制性国家、行业和地方标准及制修订计划开展全面清理、评估，不再适用的予以废止;不宜强制的转化为推荐性标准”，这体现了强制性环境标准与推荐性环境标准此消彼长的转型特征。
三、环境标准治理的软法功能失调
我国环境标准的制定历史迄今已有47年，颁行的首部环境标准是《工业“三废”排放试行标准》。1973年，全国环境保护会议筹备小组办公室组织国家基本建设委员会、农林部、卫生部、燃料化学工业部、冶金工业部、轻工业部、水利电力部、中国科学院和北京市、上海市、黑龙江省、吉林省等的有关单位共同编制《工业“三废”排放试行标准》，考虑到我国《环境保护法（试行）》于1979年才予以制定，所以可以认为该标准在较长时期内扮演着环境保护法的角色。20世纪80年代，国家环境保护局成立后，我国的环境标准制定工作迅速发展，截至“十二五”末期，累计发布国家环保标准1941项（其中“十二五”期间发布493项），废止标准244项，现行标准1697项，形成了两级五类的环保标准体系。1当前，我国环境标准制度体系的软法特征尚未得到充分认识，以至于出现部分功能失调的困境，对生态文明和环境治理改革进程产生了不利影响。
（一）软法性质不清晰，软硬法衔接不畅
第一，软法的定位不清晰。一方面，“软法亦法”[9]（P10）观点并不能导致软法取代硬法，但也不应过于强调软法作用而淡化硬法的适用程度与重要性。[3]软法的定位应当是硬法实施的辅助性规范，主要发挥解释硬法内容、填补硬法漏洞、缓解硬法弹性不足的作用。但因软法的强制效力不能落地、无法建立公众行为预期等问题，导致软法终究不能取代硬法的位置，而只能作为硬法适用的一种辅助力量。另一方面，也不能完全忽视软法的存在，应当在行政治理中重视软法作用的发挥。许多软法长期被政府拒之门外，导致其适用范围与适用效力都极其有限，诸多有利于治理效果的功能也不能体现。所以无论硬法还是软法，二者的适用都不可偏废。
第二，软硬法衔接不畅。一方面，实践中出现了过度强调强制性标准以致置相关环境法律法规的规定于不顾的现象，造成了不利的后果。一是导致行政权力的扩张。虽然强制性标准较之法律规定往往更为明确具体，数值更为直观，但铺设过多，在环境保护领域几乎无孔不入，加之较一般软法形式具有更强的强制效力，行政权力能借由环境标准的适用将干预铺向与环境相关的各个市场领域，对市场行为的自由性是一个打击。二是部分环境标准的缺失或冲突，成为行政不作为的理由。另一方面，相关部分对私人标准的重视程度明显不够。在2017年发布的《国家环境保护标准“十三五”发展规划》中，正文提及环境推荐性标准的内容仅有一处，而强制性标准的内容几乎覆盖了整个规划。
上述现象，源于实践中未明确环境标准的软法属性，忽视环境标准的硬法辅助定位。环境标准通过解释硬法、查漏补缺甚至作为硬法制定的试验田以衔接硬法的作用落空，反而成为另一种更好用的硬法形式，环境标准作为软法存在的基础受到动摇。 （二）制定主体不明确，私人标准不受重视
其一，我国环境标准制定主体的规定较为混乱。对于环境标准的主体形式而言，按照《环境标准管理办法》的规定，环境标准的制定主体是：国务院环境保护行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府。问题在于，是否所有政府层面的环境标准都由环境保护行政主管部门和各地方政府制定？按照《环境标准管理办法》，答案是肯定的。但在《标准化法》中，强制性标准应由行政主管部门与各地方政府制定，但推荐性标准的制定权却被授予了国务院标准化行政主管部门。1《环境标准管理办法》与《标准化法》的规定存在冲突。按照上位法优于下位法的原则，应当遵循《标准化法》的规定，将推荐性标准的制定权授予国务院标准化行政主管部门。然而国务院标准化行政主管部门毕竟不是专业从事环境保护的部门，无论在专业性还是经验性上都与环境保护主管部门存在差距。更重要的是，在实践中，推荐性环境标准的制定权依然属于环境保护行政主管部门，这一点可以从《国家环境保护标准“十三五”发展规划》中窥见。2立法的冲突引发当前环境标准制定主体不明。而这也表现在对于私人环境标准的认可程度上。
其二，《标准化法》开始关注私人标准，但具体到环境标准领域，私人主体参与标准制定明显被忽视。《环境标准管理办法》未涉及私人标准的制定主体问题。《国家环境保护标准“十三五”发展规划》也没有提及企业标准、团体标准等私人标准，只是倡议性地规定“鼓励由第三方机构牵头，环保科研单位、行业协会、企业共同参与，了解标准实施情况，分析制约达标的关键因素，提出标准制修订建议”。3但实践情况与之相反，我国目前的私人环境标准已经初具规模。[6]
上述两个问题导致环境标准的软法作用发挥困难。软法的优势在于灵活性，主要体现在推荐性环境标准与私人环境标准上。推荐性标准与私人标准的不具强制力，更类似于以企业声誉为条件的保障机制，如果对于该推荐性标准或私人标准，企业始终如一地采用而取得了良好的成效，企业的声誉就会上升，从而在竞争中占据有利地位。但如果采用这一标准的压力巨大以致企业的发展难以为继，企业可以选择不采用这一标准，如果这一标准是企业自己设定的私人标准，企业还可以选择降低该标准，当然前提条件是降低的幅度不能低于国家强制性标准。这种选择可能降低企业产品质量，但确实节约了成本。如何选择，完全由企业以自身利益为导向来予以决策，这种自由选择权提高了企业应对商业风险的应变能力，这对于市场环境条件下的企业殊为重要。
当前，推荐性环境标准的制定主体混乱以及对私人环境标准重视程度不够导致二者的数量和质量不能得到保证，4环境标准的软法灵活性被减损。从另一角度而言，若强制性环境标准不断增多并不加选择地适用，诸多私人环境标准中的先进方案也没有被充分吸收进强制性环境标准之中，导致强制性环境标准无论在科学性还是合理性方面均存在一定的问题。此外，对于私人环境标准的规制同样不被重视。私人环境标准不具有法律约束力却会产生实际规范效果，又常为民营机构所引入，不涉及或很少涉及公共资金的投入和立法机关的监督，司法审查也只能发挥有限的作用，许多私人环境标准还具有国际性，这都使得传统的政府监管机制的作用发挥有限。
（三）制定程序不规范，缺乏商谈性与开放性
商谈性与开放性是软法的重要特征与优势，甚至可以被认为是软法的正当性理由，对这一优势的忽视难言合理。[10]（P19）环境标准的制定过程缺乏公开性与公众参与，源于当前缺少关于环境标准的制定程序与修改程序等程序控制性法律规范，顶层设计上存在不足。实际上除了在程序上缺少控制性规范之外，关于规制机构在满足何种条件可以设置环境标准、在何种情况下可废止或修改环境标准等问题也缺乏相应的规范。
以我国2017年新修订的《标准化法》为例。在关于标准制定过程的公开和公众参与的规定上，目前《标准化法》并无具体规定，仅有第四条有关于“制定标准应当在科学技术研究成果和社会实践经验的基础上，深入调查论证，广泛征求意见，保证标准的科学性、规范性、时效性，提高标准质量”的规定，但對“广泛征求意见”的详细规定目前暂缺，实际上这条原则性规定并不能对制定机构给予有力约束。同样的规定还有第十五条与第十六条，第十五条规定“在制定过程中，应当按照便捷有效的原则采取多种方式征求意见”;第十六条则提到标准制定的标准化技术委员会和专家组，并要求二者应当具有“广泛代表性”。这两项规定依然属于原则性规定，且征求意见的对象并不明确，考虑到第十六条提及专家组，可以想见此处征求意见的对象应当更多地偏向于专家而不是普通公众。而第十六条中的专家组在制定过程中到底扮演着何种角色以及对最终环境标准的制定的影响等问题，《标准化法》均没有规定。甚至《标准化法》全文并未出现“公众参与”或与此相关的文字表述。《标准化法》对于标准制定过程公开性的要求同样缺乏，仅有“标准应当按照编号规则进行编号。标准的编号规则由国务院标准化行政主管部门制定并公布”的要求，制定中与制定前程序均无公开的要求，无法提供公众参与环境标准制定与监督制定过程的路径。
虽然环境标准在本质上并不属于法律法规，似乎并不需要在“开门立法”的方向上做出努力，然而我国在推荐性环境标准之外，强制性环境标准的比重更大，对市场与生产的干预更强，实际上与法律等规范性文件起到类似的作用，至少是法律文件的有力补充，考虑到其对社会的巨大影响，应当将环境标准的制定过程公开，并需要接受社会监督。在关于规制机构在满足何种条件可以设置环境标准、在何种情况下可废止或修改环境标准的问题上，《标准化法》有关于“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”，“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及经济社会发展所急需的标准项目，制定标准的行政主管部门应当优先立项并及时完成”，“为满足地方自然条件、风俗习惯等特殊技术要求，可以制定地方标准”等规定，1依然过于笼统，实际上以该法关于国家标准制定的条件我们几乎可以得出“任何事项”均可以制定国家标准。而对于废止和修改标准的条件，《标准化法》并无明确规定。 可见即便在《标准化法》修订之后，公众依然缺乏进入环境标准的制定程序之中的管道，导致环境标准的制定一直处于被遮蔽的状态，而因为标准制定工作属于抽象行政行为的缘故，其司法救济途径也是非常狭窄，行政机关在其间的行政裁量权很难受到约束。而具体到环境标准领域的《环境标准管理办法》中同样缺少对于公开和参与的规定，甚至该办法专设的“环境标准的实施与监督”一章中，也仅仅规定了层级监督，并无社会监督的具体内容，实际上即便是该层级监督的规定，也与当前环境标准的发展不相适应。
四、环境标准治理的软法秩序重构
（一）明晰环境标准的软法属性
明晰环境标准软法属性是发挥环境标准软法作用的前提。当前可以从两个层面明确环境标准的软法属性。
第一，硬法层面。在硬法层面，首先，需要继续推进硬法的制定与修订工作。目前，环境硬法的规制依然存在部分空白领域，已实现硬法管理的领域也存在立法冲突或滞后的情况。对于这些规制范围内的事项，行政机关往往求助于强制性的环境标准。强制性的环境标准在没有硬法相关责任规定以及程序规定的控制下很容易被滥用。对强制性环境标准的过度依赖，带来的是强制性环境标准体量庞大与推荐性环境标准的式微。现阶段，应当通过环境硬法的不断完善压缩强制性标准的适用空间。但这并非要求法律规定的面面俱到，其内容尺度应当合理把控，规定不必如环境标准一般具体，只需要能够对强制性环境标准的适用具有指引与控制作用就可以了。其次，需要在硬法中对环境标准的定位与衔接作用加以具体规定，肯定环境标准的硬法辅助定位，明确环境标准的适用条件与适用场景，在法律法规已有直接且具体的规定的情形下，不得直接适用环境标准作为环境行政行为的直接依据。
第二，软法层面。推动强制性环境标准的持续精简，并进一步增加推荐性环境标准的数量。尤其应当加强对环境治理早期颁布的强制性环境标准的废、改、释;对于已不适应当前环境治理现状的强制性环境标准应当废止;对于可以转化为推荐性环境标准的强制性环境标准应当在适宜时机进行类型变更;对于未来颁布的环境标准应当进行制定前评估，保持谨慎。
（二）补足私人标准的规制方式
首先，及时修订《环境标准管理办法》，明确推荐性环境标准的制定主体，增设私人标准的制定主体相关规定，结合当前推荐性环境标准的制定实践，合理解决《环境标准管理办法》与《标准化法》内部冲突的问题，达成环境标准法律体系内的和谐性。
其次，应当认可私人环境标准的促进作用，进一步放开标准制定的限制。近年来，标准化制度发生的最显著变化，是非官方非正式标准制定流程的崛起。私人环境标准赖以生存的基础是市场的认可。为了获得市场认可，私人标准通常自下而上地由具有职业声誉的专业人士来制定，不仅鼓励企业自愿遵守标准，而且还及时对市场反应作出动态反馈，以向社会展示投资者、消费者或其他成员在自愿采纳标准之后享受的实际利益。[11]（P3）在市场作用下私人标准的适用效果往往更好。美国的自愿性标准体制便充分发挥了这一特点而获得成功，英国的标准制定更是直接交由民间标准化机构“英国标准协会”制定。我国与西方国家相反，《环境标准管理办法》由强制性国家标准慢慢演进为强制性标准、推荐性标准共存，但也没有明确市场主体的环境标准制定主体地位。当前应进一步放开私人环境标准制定限制，尤其是对于团体标准的制定主体，应逐步明确“只要拥有制定标准的能力，都可以制定团体标准”的原则。[12]（P179）重新审视市场化私人环境标准的出现与发展，认可私人环境标准在应对环境治理时的积极作用，在环境标准相关的法律法规中明确市场主体的环境标准制定主体地位，明晰私人环境标准的效力位阶与适用场景，加深社会公众对于私人标准的认可。
再次，搭建统一的私人环境标准公布平台，强化对于私人环境标准的合规性审查。监督的前提是公开。目前我国已有企业标准信息公共服务平台面向社会对企业标准公示。但这一平台存在两个问题，一是专业性欠缺，公示范围涵盖所有领域，且未对内容加以分类，很难对某一专业领域的企业标准进行检索;二是收录范围有限，仅收录企业标准，对于包括非营利性组织在内的团体制定的標准并未收录。当前，亟须搭建统一的环境私人标准公示平台，公示范围限定于环境领域，收录范围则需要包括企业、团体以及其他市场主体制定的私人环境标准。同时，需借此强化对私人环境标准的监督，私人环境标准不应违反现行环境立法规定，相关行政机关应对相关内容进行审查，聚焦私人标准是否符合我国环境立法要求，并推动社会公众的监督，强化监督效果。
最后，适度支持私人环境标准的发展。根据国务院印发的《深化标准化工作改革方案》“简政放权、放管结合”的规定，[13]政府不仅应当进一步放开私人环境标准的制定主体限制，还需要通过行政手段推动私人环境标准的发展。一方面，行政机关需要为私人环境标准的制定提供智力支持，通过鼓励创设市场化的环境标准制定机构提供一定协助，推动我国环境标准智库的建立，从而对市场主体环境标准的制定提供专业知识扶持;另一方面，需要加强事中事后监管，推动建立相关行业标准协会，消弭不同标准体系过度竞争可能带来的消极影响。
（三）完善公众参与程序
首先，需要对公众与专家的角色进行清晰定位。环境标准制定中，专家理性十分重要，如《环境空气质量标准》的四次修订，中国环境科学研究院组成的专家委员会在空气质量标准确定的过程中起到了重要作用，而公众意见采纳度要小一些。环境问题具有深刻的科学性，门槛较高，而公众意见往往偏向感性，基于其价值偏好、自身利益等因素做出决定。然而，公众意见在一定程度上能与专家意见形成比较优势，且作为紧密的利益关联方，可以为最终方案的决定提供洞见。况且专家的知识同样不是完全客观理性的，专家关注的问题同样值得重视，也可能出现偏离，且加重了公众与政府的不信任程度。如在番禺垃圾焚烧发电厂事件中，就出现网友质疑政府聘请的四位参与环评的专家身份的情况。1所以，在环境标准的制定过程中，应当对公众和专家的角色分别进行定位。专家意见虽然重要，公众意见同样不可忽视，不能厚此薄彼。更深层次的考虑应当是，将专家与公众置于同一平台，就环境标准的最终方案进行协商，双方能够互相交流、表达彼此意见，从而涤清专家理性与公众感性意见，获取最佳方案。 其次，横向上的公众参与应当保证全面。这要求公众参与应贯穿环境标准制定过程始终，不仅在标准制定之后公开由公眾评论，更应当在制定之间甚至是制定之前就吸收公众参与环境标准方案的制定与形成。这与源头治理的要求一致，公众参与介入的时机越早，公众能够掌握的信息也就越多，规制机构可能产生的恣意也就能被压制到最低点。所以在横向上，公众参与应当在环境标准制定之前就介入。
最后，纵向上的公众参与应当保证纵深。这是指公众在规制标准制定中的参与程度，关于公众参与深度的分析，较为著名的是美国学者Sherry R. Arnstein，其提出了市民参与阶梯理论，[14]（P162-164）该理论将公众参与划分为三种层次，分别是假参与、表面参与与民众授权（或称深度参与）。其中表面参与的典型形态通常包括一般公开说明会、社区组织说明会、公民审查委员会、听证会、民意调查、记者会邀请意见等。[15]（P212）这种参与程度与深度参与相比，最大的缺陷在于未将软法的商谈与沟通的程度体现出来。我国目前环境规制领域的公众参与尚处在表面参与的程度，甚至在环境标准的制定上，连表面参与的要求都没有达到。而公众参与由表面参与向深度参与的纵深发展是当前环境标准制定程序应当努力的方向。关键在于，规制机构对环境标准制定权的下放，可以考虑将标准的部分制定权交由利益相关的公众甚至可以包括产业界，同时规制机构与专家委员会掌握另一部分的标准制定权，而最终的环境标准方案则由掌握标准制定权的各方主体平等协商做出。这种商谈模式的特点在于标准制定主体的各方均为平等主体，政府与民众的地位并不存在高低上下之分，二者是合作关系，这种关系的支撑理念即是合作，所以应当转变规制机构官员的思维模式，对公众的角色在实质上进行重新定位。
结 论
在环境管理向环境治理转型的当下，在强制力之外，环境标准更应重视发挥其软法的功能，通过柔性的指引充分释放市场的力量。然而，我国环境标准的适用过于强调“硬”的一面，而忽视了其“软”的一面，存在定位不明确、主体形式不明确、制定程序不明确等问题，导致环境标准的软法功能失调。这要求，环境标准需要沿着软法治理的路径进行秩序重构，明确环境标准的软法属性，强化软硬衔接，明确主体形式，促进私人标准的发展，以释放环境标准的弹性优势，进而压缩强制性环境标准的比重，增强环境标准制定程序的开放性与商谈性，最终实现环境标准治理的最优方式。
较之于制度上重构，认知上的构造更为重要，任务也更为艰巨。尤其是政府亟须观念转变，多方面运用市场手段并灵活开展环境治理，而不是一味留恋行政干预等高权方式。这种观念的转变并非一朝一夕，而需要长久且持续地教育、实践与试错。这是我们的未竟议题。
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责任编辑：赵 哲
关键词：环境软法;环境标准;行政规制;《标准化法》;公众参与
中图分类号：D922.68 文獻标识码：A 文章编号：2096-5729（2020）05-0077-10
一、环境软法勃兴及其主要模式
（一）环境软法的勃兴
关于软法的概念，多数学者采用Snyder的观点，即软法是不具有法律约束力但具有实际效力的行为规则。[1]（P198）国内学者常将此处的“法律约束力”与“强制约束力”“国家强制力”等同使用，导致目前软法概念体系普遍将具有国家强制力或者强制约束力的规则类别排除在外。但如果将法律法规等刚性立法视为硬法，并排除其他具有国家强制力保障实施的规则类型，则中间存在一定的灰色区域，一些被承认的规则类型无法被准确分类。我们认为，软法与硬法的区别不体现在强制效力上，更多地体现在形式上，即软法是不具备硬法的形式外观但能够产生实际效力的行为规则。虽然目前没有对于软法的通说定义，但这一界定能够覆盖模糊地带的规则类型。1这种定义对于环境软法范围的确定具有重要意义，诸多游离于强制性规范边缘的环境规则得以被归入软法，从而充分发挥软法商谈性、开放性、弹性约束力对于环境治理的作用。
在不同的历史阶段，环境软法具有不同的旨趣。在环境管制的阶段，环境行政往往与“命令-控制”模式相对应，是世界各国在面临环境资源问题时首选的法律机制，它主要以国家的命令和制裁作为公权的基本方式，以相对人的无条件服从作为政府干预目标得以实现的基本前提，通过对社会个体利益的限制，以国家强制力强行确认各法律关系主体的行为方式和利益格局。[2]（P88）在这一阶段，行政的效率与强度是最重要的，所以即便是软法，在环境管理语境下的适用也大都指向能够通过强制性手段或者明确的行为模式对相对人的行为产生指引效果的软法类型。所以在环境管理的语境下，主要能够产生作用的软法通常是强制性的环境标准或者环境行政部门制定的环境政策性文件等。这些软法类型的主要作用是在硬法没有规定或规定不明确时能产生与硬法相同的强制效果，从而保证环境管理的无漏洞。由于环境法律法规的不健全，强制性环境标准与环境政策性文件的适用甚至在很大程度上替代了环境法律法规的适用。这一阶段，非强制性环境标准等不具有强制效力的软法形式在环境管理中的适用程度较低，类型也极为有限。但诸如行政机关提出的宣誓性环境治理目标以及号召性环保呼吁等软法形式对于公众认知与行为也起到了一定的塑造作用，我国陆续加入的一些国际环境保护公约也对国内环境行政的改革起到了一定的推动作用。但总体而言，不具有强制效力的环境软法形式在环境管理阶段并不被重视。
随着我国改革开放的推进，仅依靠“命令-控制”模式已不再适合社会系统发展的要求，我国已步入环境治理阶段。相比于“行政机关—相对人”的高权模式，环境治理更注重行政机关与各方利益主体之间的多向沟通，这个过程对行政机关与各利益主体的商谈和沟通、行政机关与各利益主体的关系提出了新要求。在环境治理的语境下，环境规制主体从此前行政机关的单一中心向包括行政机关在内的多中心转变。在这种要求下，软法的应用范围得以大幅扩张，这意味着非行政机关或者国家意志产生的软法形式同样被承认并需要在环境治理过程中发挥作用。这些软法形式并不具有强制效力，但其在制定过程中的开放性和商谈性特征与环境治理的要求非常契合。这些类型中值得关注的是私主体制定的环境规则，这些私主体包括企业、环保组织、行业协会，它们制定的规则没有强制效力，却在一定范围内能够对不特定对象产生约束力，而且由于涉及范围小、商谈程度高，更容易达成共识，主体成员更有遵守的意愿。这些私主体制定的环境软法在环境管理向环境治理的过渡阶段开始大规模出现，并取得了较之强制方法而言更好的规制效果。政府意识到这一成效，开始承认并鼓励这些环境软法形式的发展。例如《标准化法》第十八条规定：“国家鼓励学会、协会、商会、联合会、产业技术联盟等社会团体协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的团体标准，由本团体成员约定采用或者按照本团体的规定供社会自愿采用。”民间团体制定的环境标准被国家认可并鼓励。在环境治理阶段，具有强制效力的软法形式依然作用巨大，但以私主体制定的环境软法为代表的不具有强制效力的软法形式逐步受到重视并开始发挥重要作用。
（二）环境软法的主要模式
1.环境软法的硬化模式。我国早期环境污染治理普遍使用环境软法的硬化模式，这种模式较为常见。
第一，体现为国际环境软法内化为国内法的过程。在国际环境法方面，“软法”主要包括联合国决议以及政府间国际组织等制定的国际文件。[3]（P37）这些国际文件或决议最后常以国际条约的形式呈现，参与缔约的国家主要受道德、舆论以及国际政治层面的约束，但并无强制执行效力，对缔约国市场主体的直接影响难有保证。我国采用的国际软法硬化的手段即是将之间接转化为国内法或直接在国内法中予以规定位阶与适用规则。前者如联合国公布《21世纪议程》后，我国随之公布《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》，并将其中的精神或者具体内容内化于我国各类环境保护法律法规中。后者如在我国环境保护法律法规中直接规定国际条约的优先使用权等。
第二，体现为个别软法形式的文件以国家强制力保障实施。这主要涉及前文提到的强制性的环境专业标准，也包括一些环境保护相关的政策性文件在环境治理实践中被直接作为行政行为的依据。 随着市场力量的逐步增强、“放管服”改革的推进以及依法行政要求的不断提高，可以预见，具有强制效力的软法数量将越来越少，环境软法的硬化模式正在不断式微。
2.环境软法的软硬兼采模式。在环境软法的硬化模式转向软化模式的过渡期中，常出现这种软硬兼采的情形。鉴于当前市场力量较为薄弱，多中心规制局面尚未形成，采用软硬兼采的环境软法模式比较符合国情。主要体现为行政机关对某一软法类型予以认可并对其中部分内容授予其强制效力，但同时对其余部分采取鼓励、利用与推广等柔性方式，从而实现软法对不同的行为模式均发挥作用的局面。以环境标准为例，强制性标准类别具有强制力，如技术标准往往有国家强制力加以保障，为治理方式和质量设置底线。推荐性标准类别则不具有强制力，推荐性标准中的目标标准，往往并不规定具体的操作要求或程序，只是设置从业者从事于环境有关活动应达到的环境保护目标，给予生产企业充分的市场自主权，生产企业得以通过配合市场动向从事生产活动，而不必因为条条框框的束缚而束手束脚。
在强调环境软法的强制形式的同时，还需发挥其非强制性部分的引导和鼓励作用，调整硬法和强制性软法弹性不足及干预太多的问题，这对于发挥市场的主观能动性尤为重要，也是软硬兼采模式的独特优势。
3.环境软法的软化模式。现代政府规制的任务日趋繁重，任何一种规制措施都应考虑成本收益问题，以实现治理效能最大化。[4]（P77）这导致政府有意或无意地下放部分规制权力交与市场主体，市场主体通过设置行业内部的行为规则实现行业的自我规制。这些市场主体可能是行业协会，也可能是企业本身，它们制定的规则往往是市场行为，并无法律上的约束力，且规则通常属于目标性的抽象原则，并没有具体的行为要求。这种行业或企业内部的规则是最符合软法特征并能最大程度发挥软法作用的。在环境保护领域，这种软法类别的体量逐渐增加，例如美国学者已意识到自愿性的企业标准通过其市场导向与非强制性造就了美国当前规制标准体系的成功。[5]（P4）我国民间环境自治规则也日益增多，例如，企业标准信息公共服务平台数据显示，我国目前的私人标准已渐成规模。[6]而环保组织也开始尝试制定各项规章制度和环保行动方案，并以此为基础开展环境保护活动。
应当说，随着市场力量的壮大，市场主体自我规制的成效开始凸显，市场这只看不见的手已然成为规制市场主体行为的有效手段。企业出于对声誉与市场的考虑，往往会制定更严格的标准，以期在竞争中占据有利地位。但这种假设可能会因市场规则的不完善而无法实现。所以完全剔除其强制因素，使之彻底软化的方案并非可行，但市场主体自我规制的力量仍需得到重视。当前，压缩强制性的环境软法体量并充分释放市场力量是可行的路径。
二、环境标准治理的软法形式
如前所述，环境标准是环境软法的重要部分之一。但是，由于长期对环境标准的软法特征认识不清，导致环境标准的软法属性被遮蔽。当前，亟须通過考察环境标准的软法形式，全面认识环境标准的软法实现方式。
（一）主体形式
环境标准的制定主体情况较为复杂。根据《立法法》的规定，法律法规的制定主体为全国人大及其常委会，国务院，国务院各部门，地方人大及其常委会，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，其立法活动必须历经立项、起草、审查、决定和公布等数个环节。可见，硬法在制定主体上有着相当严格的形式要求。我国《标准化法》第十条规定“国务院有关行政主管部门依据职责负责强制性国家标准的项目提出、组织起草、征求意见和技术审查”以及“省、自治区、直辖市人民政府标准化行政主管部门可以向国务院标准化行政主管部门提出强制性国家标准的立项建议，由国务院标准化行政主管部门会同国务院有关行政主管部门决定”;第十六条规定“制定推荐性标准，应当组织由相关方组成的标准化技术委员会，承担标准的起草、技术审查工作。制定强制性标准，可以委托相关标准化技术委员会承担标准的起草、技术审查工作。未组成标准化技术委员会的，应当成立专家组承担相关标准的起草、技术审查工作。标准化技术委员会和专家组的组成应当具有广泛代表性”。可见，在主体形式上，标准与普通立法不尽相同，标准的制定主体宽松许多。尽管，标准的主体形式区分强制性标准与非强制性标准，但即便是强制性标准，其同样并不符合法律法规主体形式要求。
除了国家标准制定外，私主体制定的私人标准更能体现环境标准的软法形式。《标准化法》第十八条规定“国家鼓励社会团体制定团体标准”，第十九条规定“企业可以根据需要自行制定企业标准，或者与其他企业联合制定企业标准”。可见，在标准的主体形式上，私主体标准制定的作用开始得到承认。
但就关于环境标准的主体形式而言，相关法律文件的规定仍然滞后，未及时修改以适应《标准化法》的要求。依据《环境标准管理办法》第三条，环境标准的制定主体主要有国务院环境保护行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，1未明确私人环境标准制定主体，仅在该法第十二条规定“国家环境保护总局可委托其他组织拟订国家环境标准和国家环境保护总局标准”。2但考虑到《标准化法》属于《环境标准管理办法》的上位法，且于2017年修订，所以实际上环境标准的制定主体应当包括了市场主体制定的私人标准。
（二）文本形式
第一，在文本形式上，环境标准的名称一般为“某某标准”或“某某技术规范”等，其名称一般直接体现出其所规制的对象，如《土壤环境质量标准（GB 15618—1995）》。[7]（P39）刚性立法通常会直接规定具体行为要求，例如“应当”“不得”等规定，通过这些具有明确行为要求的内容，立法可以建立社会公众的行为预期，从而调整公众的行为模式。标准文本并非立法，一般表现为规范性文件。这些文本在内容上通常只会规定具体的环境数据以及相关数值，例如《环境空气质量标准》（GB 3095—2012）中规定了污染物项目、平均浓度即时间限值、检测方法、数据统计等内容，再如《环境影响评价技术导则 地表水环境（HJ 2.3—2018）》中大量内容为地表水质量等级的评定数据。但文本中不会具体规定企业等市场主体的行为要求，不会出现“不得违反标准的限制规定”等内容，也没有具体的责任承担内容，其“要求遵守”的效力体现需要相关硬法文本的明确规定，还常常辅之以科学技术数据。 第二，环境标准文本中还存在着大量目标标准。这些目标标准主要以《大气污染防治行动计划》《水污染防治行动计划》《土壤污染防治行动计划》（简称“大气十条”“水十条”“土十条”）等文件为载体。这些文本中一般只设定了环境治理的目标和行动计划，并无具体的手段和市场主体的行为要求。例如“大气十条”提出“到2017年，全国地级及以上城市可吸入颗粒物浓度比2012年下降10%以上，优良天数逐年提高;京津冀、长三角、珠三角等区域细颗粒物浓度分别下降25%、20%、15%左右，其中北京市细颗粒物年均浓度控制在60微克/立方米左右”的要求。这些要求较为抽象，只有达成要求，而无具体行为的要求，为社会反应留出空间。所以环境目标标准所依附的文本载体更倾向于柔性，其软法特征十分明显。
（三）效力形式
环境标准的效力形式在软法中较为特殊，其特殊性在于其存在两种不同效力的类型，即有强制效力的环境标准与无强制效力的环境标准。
《标准化法》将标准分为强制性标准（包括部分国家标准）与推荐性标准（包括部分国家标准、行业标准、地方标准），只有“强制性标准必须执行”，推荐性标准并无强制效力。在环境治理领域，《环境标准管理办法》第五条规定：“环境质量标准、污染物排放标准和法律、行政法规规定必须执行的其他环境标准属于强制性环境标准，强制性环境标准必须执行。强制性环境标准以外的环境标准属于推荐性环境标准。国家鼓励采用推荐性环境标准，推荐性环境标准被强制性环境标准引用，也必须强制执行。”我国环境保护部在2012年发布的《环境空气质量标准》（GB 3095—2012）的公告中特别强调“按有关法律规定，本标准具有强制执行的效力”。[8]从法律规定可以看出，强制性环境标准具有强制执行效力。而推荐性环境标准一般不具备强制性。此外，根据《标准化法》第十八条与第十九條的规定，私主体制定的环境团体标准、环境企业标准等私人标准属于自愿采用，也是没有强制效力的。
须指出的是，即便是强制性环境标准，其约束力依然与硬法中的约束力存在差异，或者说强制性环境标准的约束力并不完整。原因在于，环境标准中并不直接规定法定责任，导致即便赋予强制性环境标准以拘束力，但由于缺少行为模式设定，其强制效力无法直接产生强制作用，需要与其他法律法规等硬法配合使用方可执行。故在效力形式上，作为软法的环境标准并不能直接产生与硬法相似的效力，这也是将环境标准纳入软法范围的重要缘由。
一如前文，“命令-控制”模式已不再适应社会系统发展的要求，尤其在我国加入世贸组织后，世贸组织的《技术性贸易壁垒协定》的附件《良好标准行为规范》中规定的由标准化机构所制定以及由公认机构核准以供共同使用与反复使用的非强制性标准无疑对我国传统的强制性标准独大的局面构成巨大的挑战。当前，我国政府也认识到重塑和优化标准体系，以软法手段保证规制进程的重要性，所以自愿性标准逐渐增多。环境标准也遵循这一进程，国务院印发的《深化标准化工作改革方案》中提到，“开展强制性标准清理评估。研究制定强制性标准整合精简工作方案。按照强制性标准制定范围和原则，对现行强制性国家、行业和地方标准及制修订计划开展全面清理、评估，不再适用的予以废止;不宜强制的转化为推荐性标准”，这体现了强制性环境标准与推荐性环境标准此消彼长的转型特征。
三、环境标准治理的软法功能失调
我国环境标准的制定历史迄今已有47年，颁行的首部环境标准是《工业“三废”排放试行标准》。1973年，全国环境保护会议筹备小组办公室组织国家基本建设委员会、农林部、卫生部、燃料化学工业部、冶金工业部、轻工业部、水利电力部、中国科学院和北京市、上海市、黑龙江省、吉林省等的有关单位共同编制《工业“三废”排放试行标准》，考虑到我国《环境保护法（试行）》于1979年才予以制定，所以可以认为该标准在较长时期内扮演着环境保护法的角色。20世纪80年代，国家环境保护局成立后，我国的环境标准制定工作迅速发展，截至“十二五”末期，累计发布国家环保标准1941项（其中“十二五”期间发布493项），废止标准244项，现行标准1697项，形成了两级五类的环保标准体系。1当前，我国环境标准制度体系的软法特征尚未得到充分认识，以至于出现部分功能失调的困境，对生态文明和环境治理改革进程产生了不利影响。
（一）软法性质不清晰，软硬法衔接不畅
第一，软法的定位不清晰。一方面，“软法亦法”[9]（P10）观点并不能导致软法取代硬法，但也不应过于强调软法作用而淡化硬法的适用程度与重要性。[3]软法的定位应当是硬法实施的辅助性规范，主要发挥解释硬法内容、填补硬法漏洞、缓解硬法弹性不足的作用。但因软法的强制效力不能落地、无法建立公众行为预期等问题，导致软法终究不能取代硬法的位置，而只能作为硬法适用的一种辅助力量。另一方面，也不能完全忽视软法的存在，应当在行政治理中重视软法作用的发挥。许多软法长期被政府拒之门外，导致其适用范围与适用效力都极其有限，诸多有利于治理效果的功能也不能体现。所以无论硬法还是软法，二者的适用都不可偏废。
第二，软硬法衔接不畅。一方面，实践中出现了过度强调强制性标准以致置相关环境法律法规的规定于不顾的现象，造成了不利的后果。一是导致行政权力的扩张。虽然强制性标准较之法律规定往往更为明确具体，数值更为直观，但铺设过多，在环境保护领域几乎无孔不入，加之较一般软法形式具有更强的强制效力，行政权力能借由环境标准的适用将干预铺向与环境相关的各个市场领域，对市场行为的自由性是一个打击。二是部分环境标准的缺失或冲突，成为行政不作为的理由。另一方面，相关部分对私人标准的重视程度明显不够。在2017年发布的《国家环境保护标准“十三五”发展规划》中，正文提及环境推荐性标准的内容仅有一处，而强制性标准的内容几乎覆盖了整个规划。
上述现象，源于实践中未明确环境标准的软法属性，忽视环境标准的硬法辅助定位。环境标准通过解释硬法、查漏补缺甚至作为硬法制定的试验田以衔接硬法的作用落空，反而成为另一种更好用的硬法形式，环境标准作为软法存在的基础受到动摇。 （二）制定主体不明确，私人标准不受重视
其一，我国环境标准制定主体的规定较为混乱。对于环境标准的主体形式而言，按照《环境标准管理办法》的规定，环境标准的制定主体是：国务院环境保护行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府。问题在于，是否所有政府层面的环境标准都由环境保护行政主管部门和各地方政府制定？按照《环境标准管理办法》，答案是肯定的。但在《标准化法》中，强制性标准应由行政主管部门与各地方政府制定，但推荐性标准的制定权却被授予了国务院标准化行政主管部门。1《环境标准管理办法》与《标准化法》的规定存在冲突。按照上位法优于下位法的原则，应当遵循《标准化法》的规定，将推荐性标准的制定权授予国务院标准化行政主管部门。然而国务院标准化行政主管部门毕竟不是专业从事环境保护的部门，无论在专业性还是经验性上都与环境保护主管部门存在差距。更重要的是，在实践中，推荐性环境标准的制定权依然属于环境保护行政主管部门，这一点可以从《国家环境保护标准“十三五”发展规划》中窥见。2立法的冲突引发当前环境标准制定主体不明。而这也表现在对于私人环境标准的认可程度上。
其二，《标准化法》开始关注私人标准，但具体到环境标准领域，私人主体参与标准制定明显被忽视。《环境标准管理办法》未涉及私人标准的制定主体问题。《国家环境保护标准“十三五”发展规划》也没有提及企业标准、团体标准等私人标准，只是倡议性地规定“鼓励由第三方机构牵头，环保科研单位、行业协会、企业共同参与，了解标准实施情况，分析制约达标的关键因素，提出标准制修订建议”。3但实践情况与之相反，我国目前的私人环境标准已经初具规模。[6]
上述两个问题导致环境标准的软法作用发挥困难。软法的优势在于灵活性，主要体现在推荐性环境标准与私人环境标准上。推荐性标准与私人标准的不具强制力，更类似于以企业声誉为条件的保障机制，如果对于该推荐性标准或私人标准，企业始终如一地采用而取得了良好的成效，企业的声誉就会上升，从而在竞争中占据有利地位。但如果采用这一标准的压力巨大以致企业的发展难以为继，企业可以选择不采用这一标准，如果这一标准是企业自己设定的私人标准，企业还可以选择降低该标准，当然前提条件是降低的幅度不能低于国家强制性标准。这种选择可能降低企业产品质量，但确实节约了成本。如何选择，完全由企业以自身利益为导向来予以决策，这种自由选择权提高了企业应对商业风险的应变能力，这对于市场环境条件下的企业殊为重要。
当前，推荐性环境标准的制定主体混乱以及对私人环境标准重视程度不够导致二者的数量和质量不能得到保证，4环境标准的软法灵活性被减损。从另一角度而言，若强制性环境标准不断增多并不加选择地适用，诸多私人环境标准中的先进方案也没有被充分吸收进强制性环境标准之中，导致强制性环境标准无论在科学性还是合理性方面均存在一定的问题。此外，对于私人环境标准的规制同样不被重视。私人环境标准不具有法律约束力却会产生实际规范效果，又常为民营机构所引入，不涉及或很少涉及公共资金的投入和立法机关的监督，司法审查也只能发挥有限的作用，许多私人环境标准还具有国际性，这都使得传统的政府监管机制的作用发挥有限。
（三）制定程序不规范，缺乏商谈性与开放性
商谈性与开放性是软法的重要特征与优势，甚至可以被认为是软法的正当性理由，对这一优势的忽视难言合理。[10]（P19）环境标准的制定过程缺乏公开性与公众参与，源于当前缺少关于环境标准的制定程序与修改程序等程序控制性法律规范，顶层设计上存在不足。实际上除了在程序上缺少控制性规范之外，关于规制机构在满足何种条件可以设置环境标准、在何种情况下可废止或修改环境标准等问题也缺乏相应的规范。
以我国2017年新修订的《标准化法》为例。在关于标准制定过程的公开和公众参与的规定上，目前《标准化法》并无具体规定，仅有第四条有关于“制定标准应当在科学技术研究成果和社会实践经验的基础上，深入调查论证，广泛征求意见，保证标准的科学性、规范性、时效性，提高标准质量”的规定，但對“广泛征求意见”的详细规定目前暂缺，实际上这条原则性规定并不能对制定机构给予有力约束。同样的规定还有第十五条与第十六条，第十五条规定“在制定过程中，应当按照便捷有效的原则采取多种方式征求意见”;第十六条则提到标准制定的标准化技术委员会和专家组，并要求二者应当具有“广泛代表性”。这两项规定依然属于原则性规定，且征求意见的对象并不明确，考虑到第十六条提及专家组，可以想见此处征求意见的对象应当更多地偏向于专家而不是普通公众。而第十六条中的专家组在制定过程中到底扮演着何种角色以及对最终环境标准的制定的影响等问题，《标准化法》均没有规定。甚至《标准化法》全文并未出现“公众参与”或与此相关的文字表述。《标准化法》对于标准制定过程公开性的要求同样缺乏，仅有“标准应当按照编号规则进行编号。标准的编号规则由国务院标准化行政主管部门制定并公布”的要求，制定中与制定前程序均无公开的要求，无法提供公众参与环境标准制定与监督制定过程的路径。
虽然环境标准在本质上并不属于法律法规，似乎并不需要在“开门立法”的方向上做出努力，然而我国在推荐性环境标准之外，强制性环境标准的比重更大，对市场与生产的干预更强，实际上与法律等规范性文件起到类似的作用，至少是法律文件的有力补充，考虑到其对社会的巨大影响，应当将环境标准的制定过程公开，并需要接受社会监督。在关于规制机构在满足何种条件可以设置环境标准、在何种情况下可废止或修改环境标准的问题上，《标准化法》有关于“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”，“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及经济社会发展所急需的标准项目，制定标准的行政主管部门应当优先立项并及时完成”，“为满足地方自然条件、风俗习惯等特殊技术要求，可以制定地方标准”等规定，1依然过于笼统，实际上以该法关于国家标准制定的条件我们几乎可以得出“任何事项”均可以制定国家标准。而对于废止和修改标准的条件，《标准化法》并无明确规定。 可见即便在《标准化法》修订之后，公众依然缺乏进入环境标准的制定程序之中的管道，导致环境标准的制定一直处于被遮蔽的状态，而因为标准制定工作属于抽象行政行为的缘故，其司法救济途径也是非常狭窄，行政机关在其间的行政裁量权很难受到约束。而具体到环境标准领域的《环境标准管理办法》中同样缺少对于公开和参与的规定，甚至该办法专设的“环境标准的实施与监督”一章中，也仅仅规定了层级监督，并无社会监督的具体内容，实际上即便是该层级监督的规定，也与当前环境标准的发展不相适应。
四、环境标准治理的软法秩序重构
（一）明晰环境标准的软法属性
明晰环境标准软法属性是发挥环境标准软法作用的前提。当前可以从两个层面明确环境标准的软法属性。
第一，硬法层面。在硬法层面，首先，需要继续推进硬法的制定与修订工作。目前，环境硬法的规制依然存在部分空白领域，已实现硬法管理的领域也存在立法冲突或滞后的情况。对于这些规制范围内的事项，行政机关往往求助于强制性的环境标准。强制性的环境标准在没有硬法相关责任规定以及程序规定的控制下很容易被滥用。对强制性环境标准的过度依赖，带来的是强制性环境标准体量庞大与推荐性环境标准的式微。现阶段，应当通过环境硬法的不断完善压缩强制性标准的适用空间。但这并非要求法律规定的面面俱到，其内容尺度应当合理把控，规定不必如环境标准一般具体，只需要能够对强制性环境标准的适用具有指引与控制作用就可以了。其次，需要在硬法中对环境标准的定位与衔接作用加以具体规定，肯定环境标准的硬法辅助定位，明确环境标准的适用条件与适用场景，在法律法规已有直接且具体的规定的情形下，不得直接适用环境标准作为环境行政行为的直接依据。
第二，软法层面。推动强制性环境标准的持续精简，并进一步增加推荐性环境标准的数量。尤其应当加强对环境治理早期颁布的强制性环境标准的废、改、释;对于已不适应当前环境治理现状的强制性环境标准应当废止;对于可以转化为推荐性环境标准的强制性环境标准应当在适宜时机进行类型变更;对于未来颁布的环境标准应当进行制定前评估，保持谨慎。
（二）补足私人标准的规制方式
首先，及时修订《环境标准管理办法》，明确推荐性环境标准的制定主体，增设私人标准的制定主体相关规定，结合当前推荐性环境标准的制定实践，合理解决《环境标准管理办法》与《标准化法》内部冲突的问题，达成环境标准法律体系内的和谐性。
其次，应当认可私人环境标准的促进作用，进一步放开标准制定的限制。近年来，标准化制度发生的最显著变化，是非官方非正式标准制定流程的崛起。私人环境标准赖以生存的基础是市场的认可。为了获得市场认可，私人标准通常自下而上地由具有职业声誉的专业人士来制定，不仅鼓励企业自愿遵守标准，而且还及时对市场反应作出动态反馈，以向社会展示投资者、消费者或其他成员在自愿采纳标准之后享受的实际利益。[11]（P3）在市场作用下私人标准的适用效果往往更好。美国的自愿性标准体制便充分发挥了这一特点而获得成功，英国的标准制定更是直接交由民间标准化机构“英国标准协会”制定。我国与西方国家相反，《环境标准管理办法》由强制性国家标准慢慢演进为强制性标准、推荐性标准共存，但也没有明确市场主体的环境标准制定主体地位。当前应进一步放开私人环境标准制定限制，尤其是对于团体标准的制定主体，应逐步明确“只要拥有制定标准的能力，都可以制定团体标准”的原则。[12]（P179）重新审视市场化私人环境标准的出现与发展，认可私人环境标准在应对环境治理时的积极作用，在环境标准相关的法律法规中明确市场主体的环境标准制定主体地位，明晰私人环境标准的效力位阶与适用场景，加深社会公众对于私人标准的认可。
再次，搭建统一的私人环境标准公布平台，强化对于私人环境标准的合规性审查。监督的前提是公开。目前我国已有企业标准信息公共服务平台面向社会对企业标准公示。但这一平台存在两个问题，一是专业性欠缺，公示范围涵盖所有领域，且未对内容加以分类，很难对某一专业领域的企业标准进行检索;二是收录范围有限，仅收录企业标准，对于包括非营利性组织在内的团体制定的標准并未收录。当前，亟须搭建统一的环境私人标准公示平台，公示范围限定于环境领域，收录范围则需要包括企业、团体以及其他市场主体制定的私人环境标准。同时，需借此强化对私人环境标准的监督，私人环境标准不应违反现行环境立法规定，相关行政机关应对相关内容进行审查，聚焦私人标准是否符合我国环境立法要求，并推动社会公众的监督，强化监督效果。
最后，适度支持私人环境标准的发展。根据国务院印发的《深化标准化工作改革方案》“简政放权、放管结合”的规定，[13]政府不仅应当进一步放开私人环境标准的制定主体限制，还需要通过行政手段推动私人环境标准的发展。一方面，行政机关需要为私人环境标准的制定提供智力支持，通过鼓励创设市场化的环境标准制定机构提供一定协助，推动我国环境标准智库的建立，从而对市场主体环境标准的制定提供专业知识扶持;另一方面，需要加强事中事后监管，推动建立相关行业标准协会，消弭不同标准体系过度竞争可能带来的消极影响。
（三）完善公众参与程序
首先，需要对公众与专家的角色进行清晰定位。环境标准制定中，专家理性十分重要，如《环境空气质量标准》的四次修订，中国环境科学研究院组成的专家委员会在空气质量标准确定的过程中起到了重要作用，而公众意见采纳度要小一些。环境问题具有深刻的科学性，门槛较高，而公众意见往往偏向感性，基于其价值偏好、自身利益等因素做出决定。然而，公众意见在一定程度上能与专家意见形成比较优势，且作为紧密的利益关联方，可以为最终方案的决定提供洞见。况且专家的知识同样不是完全客观理性的，专家关注的问题同样值得重视，也可能出现偏离，且加重了公众与政府的不信任程度。如在番禺垃圾焚烧发电厂事件中，就出现网友质疑政府聘请的四位参与环评的专家身份的情况。1所以，在环境标准的制定过程中，应当对公众和专家的角色分别进行定位。专家意见虽然重要，公众意见同样不可忽视，不能厚此薄彼。更深层次的考虑应当是，将专家与公众置于同一平台，就环境标准的最终方案进行协商，双方能够互相交流、表达彼此意见，从而涤清专家理性与公众感性意见，获取最佳方案。 其次，横向上的公众参与应当保证全面。这要求公众参与应贯穿环境标准制定过程始终，不仅在标准制定之后公开由公眾评论，更应当在制定之间甚至是制定之前就吸收公众参与环境标准方案的制定与形成。这与源头治理的要求一致，公众参与介入的时机越早，公众能够掌握的信息也就越多，规制机构可能产生的恣意也就能被压制到最低点。所以在横向上，公众参与应当在环境标准制定之前就介入。
最后，纵向上的公众参与应当保证纵深。这是指公众在规制标准制定中的参与程度，关于公众参与深度的分析，较为著名的是美国学者Sherry R. Arnstein，其提出了市民参与阶梯理论，[14]（P162-164）该理论将公众参与划分为三种层次，分别是假参与、表面参与与民众授权（或称深度参与）。其中表面参与的典型形态通常包括一般公开说明会、社区组织说明会、公民审查委员会、听证会、民意调查、记者会邀请意见等。[15]（P212）这种参与程度与深度参与相比，最大的缺陷在于未将软法的商谈与沟通的程度体现出来。我国目前环境规制领域的公众参与尚处在表面参与的程度，甚至在环境标准的制定上，连表面参与的要求都没有达到。而公众参与由表面参与向深度参与的纵深发展是当前环境标准制定程序应当努力的方向。关键在于，规制机构对环境标准制定权的下放，可以考虑将标准的部分制定权交由利益相关的公众甚至可以包括产业界，同时规制机构与专家委员会掌握另一部分的标准制定权，而最终的环境标准方案则由掌握标准制定权的各方主体平等协商做出。这种商谈模式的特点在于标准制定主体的各方均为平等主体，政府与民众的地位并不存在高低上下之分，二者是合作关系，这种关系的支撑理念即是合作，所以应当转变规制机构官员的思维模式，对公众的角色在实质上进行重新定位。
结 论
在环境管理向环境治理转型的当下，在强制力之外，环境标准更应重视发挥其软法的功能，通过柔性的指引充分释放市场的力量。然而，我国环境标准的适用过于强调“硬”的一面，而忽视了其“软”的一面，存在定位不明确、主体形式不明确、制定程序不明确等问题，导致环境标准的软法功能失调。这要求，环境标准需要沿着软法治理的路径进行秩序重构，明确环境标准的软法属性，强化软硬衔接，明确主体形式，促进私人标准的发展，以释放环境标准的弹性优势，进而压缩强制性环境标准的比重，增强环境标准制定程序的开放性与商谈性，最终实现环境标准治理的最优方式。
较之于制度上重构，认知上的构造更为重要，任务也更为艰巨。尤其是政府亟须观念转变，多方面运用市场手段并灵活开展环境治理，而不是一味留恋行政干预等高权方式。这种观念的转变并非一朝一夕，而需要长久且持续地教育、实践与试错。这是我们的未竟议题。
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责任编辑：赵 哲