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摘 要：本文是对于河北省高级人民法院通过的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》其中一条规定的法理思考，主要从法律和道德的关系方面进行考量，以富勒的理论为主，吸收了康德的纯粹的道德观、哈特对于道德的法律强制的批判等思想，分别论述了道德之于法律的可行性、必然性、合理性和合法性。本文是以理论的引导为基础，重在引发对于规定中亲情伦理和法律权威的思考。笔者通过分析认为，此规定无论于道德价值，还是于法律的价值，都是存在缺陷的。
关键词：法律的道德性；纯粹的道德；道德的法律强制
一、引 言
2010年9月29日，河北省高级人民法院通过《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》，规定：被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。这一规定引发了各界关于"大义灭亲"这一行为立法的争议。有的人认为，它是现代法制和传统道德的最佳组合，降低了司法成本；有的人认为，它既不合法也不合理，因为法律上已经规定了量刑的标准；还有人认为，包庇自己亲人犯罪同样也会受到法律的处罚，而"酌情减少被告人基准刑的20%以下"这样的规定，恰是亲情的真正体现，不应该称为"大义灭亲"，而应是"大义护亲"或"大义帮亲"。①
以上的观点都有一定的道理。但是，本文的着眼点并非刑法上的量刑与刑罚的轻重，而是试图从法理的角度论述这个规定的可行性、必然性、合理性和合法性。在法理学的发展史上，我们可以看到法律与道德的关系问题一直是一个争论不休的话题。自然法学派从道德与法律的对立统一层面来审视两者的关系，主张道德是法律的内在本质和基础。19世纪中叶兴起的实证主义法学派以道德和法律之间并无必然联系的"分离说"来抗衡自然法学派的"基础说"（或"融合说"）。社会法学派则主张道德与法律之间既是相对分离的，又有着相互结合的内在联系。本文中，笔者将主要以新自然法学派的代表人物富勒关于"愿望的道德和义务的道德"之思想为轴，从道德和法律的关系角度阐述笔者对于此规定的理解。
二、道德之于法律
笔者根据自己对于前面所引规定的理解，认为它实质上体现的是在维护法律的权威和正义与亲情衡量之间的矛盾，在功利主义视角下的法律与纯粹理性视角下的道德之间的矛盾，在自我控制、自我认定与外化的性好之间的矛盾。笔者将主要但不局限于从富勒的思想中来分析规定中所蕴含的道德之于法律的可行性、必然性、合理性和合法性。
在展开本节的论述之前，有必要对"道德"和"法律"进行界定。道德，在这里是指行为规范意义上的道德，区别于伦理学上所讲的作为一种品质要求的道德，主要指的是协调人类行动，维持社会秩序的行动规范体系，关涉法律背后的一种被社会公认的价值支撑系统。而对于法律的定义，富勒有他自己的理解，称法律为"使人类行为服从规则治理的事业"。他把法律当作一种活动，并将法律制度看作是一种持续、有目的的活动的产物。
（一）纯粹的道德与法律的效力--可行性分析
道德规范是调节人类社会行为的最基本的规则。道德规范在其形成过程之中整合了大量的应当性规则，这些规则与人类的意愿、偏好无关，只是一种纯粹的理性。在这里，我想康德对于道德的价值的分析，值得我们思考，他举了一个例子②：一位慈善家的心灵为自己的忧伤所笼罩，没有为别人的苦恼所感动，但他强忍自己脱离这麻木感，而且他做成这"施惠的"行动，并没有对于这行动有任何性好，只单纯地从义务而做成的，这样，他的行动开始有其真正的道德价值。但是，他若想从中感受到满足和快乐，那么，康德认为"这类的行动，不管它是如何恰当，如何可爱，却并无真正的道德价值"。道德规范的范围在纯粹理性的支持下，似乎变得狭窄，但是我们可以设想，在这里，道德规范将被视为一种"绝对命令"，受到理性的服从。纯粹的道德之于法律的效力就是一个叠加的效果。就本文所要探讨的规定来说，它所涉及的道德乃是一种对于亲情的干预。在这里，被告人亲属协助司法机关侦破案件、抓获被告人，若单纯地从为了维护法律的正义和权威之绝对义务的角度，是具有道德的价值的，也是具有可行性的，是真正的"大义灭亲"。若是掺杂了对于法律的畏惧--刑罚罪名的确立，抑或是基于少于或等于百分之二十基准刑的减量的追求而为之，便如康德所说，"这行动的标准缺少了道德的意义"。
（二）愿望的道德与义务的道德--必然性分析
在富勒的思想当中，愿望的道德和义务的道德是在如下几个方面存在区别③：
第一，表现形式不同。愿望的道德是对人的一种美好希望，经常表现为赞扬、忠告、鼓励等肯定的形式。而义务的道德是每个良好秩序的社会中人们必须遵守的社会规范，任何人都不能违抗，它常常以否定的形式表现出来。
第二，违反两种道德的结果不同。愿望的道德是关于幸福生活以及使人类能最大限度地实现的完善的道德。如果有人在追求这方面的道德上取得成就，人们将会称赞他；如果失败了，人们也不会谴责他，而只会感到惋惜或者表示轻蔑。义务的道德作为社会生活的最低限度的条件和基本要求，人们不会因为某人遵守了它就称赞他，但是如果有人违反了它就必定会受到谴责和惩罚。由此可知，在义务的道德中"惩罚优先于奖励"。
第三，内容不同。愿望的道德是对美好生活和至善的一种追求，而"美好生活"、"至善"作为两个抽象的概念，人们并不知道其具体的内涵。而义务的道德是有秩序的社会存在的必要条件，它规定了一些基本规则，是切实可行的行为规范.在区分义务的道德与愿望的道德时，富勒还提出了一个道德尺度的问题。这种刻度或标尺，"它的最低点是社会生活的最明显的要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界"。在这个标尺上有一个看不见的指针，标志着义务和愿望之间的分界线。
就本文所要探讨的规定来说，被告人的亲属在选择是否协助司法机关侦破案件、抓获被告人时，他所要关心的将不是他自身的"快乐"或"适当"，因为这行为涉及的是他人的利益，但在法律上，自然人（除非不完全责任能力人）应当对自己的行为负责，而不是想法设法从他人的角度。从他人的角度，为他人利益着想而行为，只能属于富勒所分析的"愿望的道德"，却不能混淆到"义务的道德"这样一个层面。如果超出了这样一个范畴，将他人的行为与自己的得失联系起来，这实际上是一个"越轨"的规定，不仅反映了司法机关的无能，也显示了法制的不成熟。更坏的结果是，被告人一方可能会因为法律的鼓励，而故意与其亲属共谋--假设这种故意掩饰的很巧妙，从法律角度察觉不到--那么，道德之于法律就丧失了它应有的价值：既没有鼓励高尚的道德，也没有使得法律变得更好，甚至还有变坏的可能。 （三）法律家长主义与道德的法律强制--合理性分析
合理性立足于对社会特定的、规范标准的、社会整体性的维护上，它要说明现存的制度和政权怎样以根本的价值来维护社会的认同。在本文中，道德之于法律的合理性是指对于这种被社会公认的价值支撑系统，法律在什么样的程度上能够取得道德本身的确认，也就是说不仅道德蕴于法律之中，还要使得这种蕴含取得道德上的价值。
与富勒同时代的哈特是新分析实证主义法学派的创始人，哈特在《法律、自由与道德》一书中赞同了这样的观点：将法律的家长主义与道德的法律强制区别开来。认为前者具有积极的社会价值，而后者则是明显的法律压迫。在这本书中，他写道："密尔本身非常清醒地知道这两者之间的差别：因为在谴责对个人自由的侵犯时--除非是为了防止对他人的伤害，他提及了两个相互不同类型的对施行强制并不充分的依据。他将'因为那样会对他更好'、'因为那样会使他更快乐'与'因为在别人看来这是适当的'区别开来了。"④就本文所要探讨的规定来说，主要讨论的是道德的法律强制层面，所要涉及的乃是法律将亲情伦理纳入到强制性的调整范围之列是否合理的问题，也是在道德上能否取得认可的问题。我们可以简单地从公平、正义和利益，甚至是效率的角度来讲这是不是合理，但是，笔者认为这仅仅阐述了法条本身的价值问题，而没有真正融合道德上的思考。法律不仅仅是条文而已，它更多的是社会思想的映射，反过来又会影响法律的发展。所以，笔者站在法律发展的角度，思考道德之于法律的合理性。假设法院在判决中减少了被告人基准刑的20%，并将理由归之于"被告人的亲属在协助司法机关侦破案件、抓获被告人之情节"，从这样的角度看，我们很容易就发现几个问题，这些问题关乎法律是否可以强制执行道德，即：法律所要宣扬的道德是私隐的还是公共的（亲情的界定本来就存在私隐的性质）？道德的价值究竟在何种程度上是优于法律的价值的（笔者认为价值的优益性可以成为可强制执行的理由）？法律是否可以为了自身的价值--比如效率--而牺牲道德上的价值（至少笔者认为在此规定中亲情成为法律追求效率的工具）？从这些问题上可以看到，这个规定并不能满足人们对道德之于法律合理性的愿望和要求。
（四）法律的"内在道德"--合法性分析
合法性，理解为合法律性，指的是人类行动、行为规则、社会制度或社会秩序等符合既定的法律规定、法律程序和法律要求。此时，实证法本身作为衡量标准来判断人类行动、行为规则、社会制度等是否合乎其要求，而不论其本身正当与否，人类行动、行为规则、社会制度等则成为评价的对象。从前述所引规定中分析道德之于法律的合法性其实就是看道德在法律上的体现是否符合富勒关于程序自然法的八项条件。富勒认为，违反法律内在道德即违背了法的实质，不认为这是真正的法。法律的内在道德解决的是使法律成为法律的问题。
根据《中华人民共和国刑法》及其修正案，犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚的依据，主要有自首、重大立功表现、如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行、积极揭发他人犯罪并提供线索，经查证属实、犯罪情节较轻及犯罪中止等，总而言之，是根据被告人自身的表现，决定对其处罚的有无、轻重。由此可见，根据"任何人不得从其错误行为中获利"这一基本法理，刑法对于刑罚量刑其实是非常谨慎的，而且是从被告人自身非其亲属的角度来考虑的。就本文所要探讨的规定来说，该规定实际上是假定了被告人亲属对于被告人拥有最先的知情权并具有一定程度上的正义感，但是我们仍然有很多可以反驳的情况，比如：被告人所进行的犯罪是在被告人亲属的引诱或漠视情况下进行的。法律不能假定相对于被告人，他的亲属就是纯粹正义和理性的，实际情况可能与之正相反，从而使得法律的假定变得苍白无力。法律在制定过程中，需要严格考量、仔细衡量，要摆脱法律万能主义的思想，把法律和道德作为两种调整社会的基本手段，并驾齐驱，而不是试图取其一而代之。
三、结语
经过以上的论证，对于河北省高院通过的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》其中一个倍受争议的条款关于道德和法律的关系可谓是清晰明了。规定其实草率决定了以牺牲亲情伦理来提升法律的效率价值，不仅让人混淆法律和道德在调整人类活动中的范围和作用，还使得社会对于法律家长主义产生了负面的评价。富勒对于道德的区分以及道德和法律关系的论述是证成此类观点的有力武器。
注释：
①观点来源视频，网址http：//v.youku.com/v_show/id_XMjE4MjAzNjY0.html，最后浏览日期2012-11-4。
②康德：《理想的道德与人性》，刘莹译，河北教育音像出版社，2004年，第9页。
③张征珍、邹顺康：《富勒论法律的道德性》，《道德与文明》2007年第6期。
④哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社，2006年，第34页。
作者简介：张敏，1991年生，女，汉族，籍贯：山东聊城，硕士研究生，现居杭州。
关键词：法律的道德性；纯粹的道德；道德的法律强制
一、引 言
2010年9月29日，河北省高级人民法院通过《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》，规定：被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下。这一规定引发了各界关于"大义灭亲"这一行为立法的争议。有的人认为，它是现代法制和传统道德的最佳组合，降低了司法成本；有的人认为，它既不合法也不合理，因为法律上已经规定了量刑的标准；还有人认为，包庇自己亲人犯罪同样也会受到法律的处罚，而"酌情减少被告人基准刑的20%以下"这样的规定，恰是亲情的真正体现，不应该称为"大义灭亲"，而应是"大义护亲"或"大义帮亲"。①
以上的观点都有一定的道理。但是，本文的着眼点并非刑法上的量刑与刑罚的轻重，而是试图从法理的角度论述这个规定的可行性、必然性、合理性和合法性。在法理学的发展史上，我们可以看到法律与道德的关系问题一直是一个争论不休的话题。自然法学派从道德与法律的对立统一层面来审视两者的关系，主张道德是法律的内在本质和基础。19世纪中叶兴起的实证主义法学派以道德和法律之间并无必然联系的"分离说"来抗衡自然法学派的"基础说"（或"融合说"）。社会法学派则主张道德与法律之间既是相对分离的，又有着相互结合的内在联系。本文中，笔者将主要以新自然法学派的代表人物富勒关于"愿望的道德和义务的道德"之思想为轴，从道德和法律的关系角度阐述笔者对于此规定的理解。
二、道德之于法律
笔者根据自己对于前面所引规定的理解，认为它实质上体现的是在维护法律的权威和正义与亲情衡量之间的矛盾，在功利主义视角下的法律与纯粹理性视角下的道德之间的矛盾，在自我控制、自我认定与外化的性好之间的矛盾。笔者将主要但不局限于从富勒的思想中来分析规定中所蕴含的道德之于法律的可行性、必然性、合理性和合法性。
在展开本节的论述之前，有必要对"道德"和"法律"进行界定。道德，在这里是指行为规范意义上的道德，区别于伦理学上所讲的作为一种品质要求的道德，主要指的是协调人类行动，维持社会秩序的行动规范体系，关涉法律背后的一种被社会公认的价值支撑系统。而对于法律的定义，富勒有他自己的理解，称法律为"使人类行为服从规则治理的事业"。他把法律当作一种活动，并将法律制度看作是一种持续、有目的的活动的产物。
（一）纯粹的道德与法律的效力--可行性分析
道德规范是调节人类社会行为的最基本的规则。道德规范在其形成过程之中整合了大量的应当性规则，这些规则与人类的意愿、偏好无关，只是一种纯粹的理性。在这里，我想康德对于道德的价值的分析，值得我们思考，他举了一个例子②：一位慈善家的心灵为自己的忧伤所笼罩，没有为别人的苦恼所感动，但他强忍自己脱离这麻木感，而且他做成这"施惠的"行动，并没有对于这行动有任何性好，只单纯地从义务而做成的，这样，他的行动开始有其真正的道德价值。但是，他若想从中感受到满足和快乐，那么，康德认为"这类的行动，不管它是如何恰当，如何可爱，却并无真正的道德价值"。道德规范的范围在纯粹理性的支持下，似乎变得狭窄，但是我们可以设想，在这里，道德规范将被视为一种"绝对命令"，受到理性的服从。纯粹的道德之于法律的效力就是一个叠加的效果。就本文所要探讨的规定来说，它所涉及的道德乃是一种对于亲情的干预。在这里，被告人亲属协助司法机关侦破案件、抓获被告人，若单纯地从为了维护法律的正义和权威之绝对义务的角度，是具有道德的价值的，也是具有可行性的，是真正的"大义灭亲"。若是掺杂了对于法律的畏惧--刑罚罪名的确立，抑或是基于少于或等于百分之二十基准刑的减量的追求而为之，便如康德所说，"这行动的标准缺少了道德的意义"。
（二）愿望的道德与义务的道德--必然性分析
在富勒的思想当中，愿望的道德和义务的道德是在如下几个方面存在区别③：
第一，表现形式不同。愿望的道德是对人的一种美好希望，经常表现为赞扬、忠告、鼓励等肯定的形式。而义务的道德是每个良好秩序的社会中人们必须遵守的社会规范，任何人都不能违抗，它常常以否定的形式表现出来。
第二，违反两种道德的结果不同。愿望的道德是关于幸福生活以及使人类能最大限度地实现的完善的道德。如果有人在追求这方面的道德上取得成就，人们将会称赞他；如果失败了，人们也不会谴责他，而只会感到惋惜或者表示轻蔑。义务的道德作为社会生活的最低限度的条件和基本要求，人们不会因为某人遵守了它就称赞他，但是如果有人违反了它就必定会受到谴责和惩罚。由此可知，在义务的道德中"惩罚优先于奖励"。
第三，内容不同。愿望的道德是对美好生活和至善的一种追求，而"美好生活"、"至善"作为两个抽象的概念，人们并不知道其具体的内涵。而义务的道德是有秩序的社会存在的必要条件，它规定了一些基本规则，是切实可行的行为规范.在区分义务的道德与愿望的道德时，富勒还提出了一个道德尺度的问题。这种刻度或标尺，"它的最低点是社会生活的最明显的要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界"。在这个标尺上有一个看不见的指针，标志着义务和愿望之间的分界线。
就本文所要探讨的规定来说，被告人的亲属在选择是否协助司法机关侦破案件、抓获被告人时，他所要关心的将不是他自身的"快乐"或"适当"，因为这行为涉及的是他人的利益，但在法律上，自然人（除非不完全责任能力人）应当对自己的行为负责，而不是想法设法从他人的角度。从他人的角度，为他人利益着想而行为，只能属于富勒所分析的"愿望的道德"，却不能混淆到"义务的道德"这样一个层面。如果超出了这样一个范畴，将他人的行为与自己的得失联系起来，这实际上是一个"越轨"的规定，不仅反映了司法机关的无能，也显示了法制的不成熟。更坏的结果是，被告人一方可能会因为法律的鼓励，而故意与其亲属共谋--假设这种故意掩饰的很巧妙，从法律角度察觉不到--那么，道德之于法律就丧失了它应有的价值：既没有鼓励高尚的道德，也没有使得法律变得更好，甚至还有变坏的可能。 （三）法律家长主义与道德的法律强制--合理性分析
合理性立足于对社会特定的、规范标准的、社会整体性的维护上，它要说明现存的制度和政权怎样以根本的价值来维护社会的认同。在本文中，道德之于法律的合理性是指对于这种被社会公认的价值支撑系统，法律在什么样的程度上能够取得道德本身的确认，也就是说不仅道德蕴于法律之中，还要使得这种蕴含取得道德上的价值。
与富勒同时代的哈特是新分析实证主义法学派的创始人，哈特在《法律、自由与道德》一书中赞同了这样的观点：将法律的家长主义与道德的法律强制区别开来。认为前者具有积极的社会价值，而后者则是明显的法律压迫。在这本书中，他写道："密尔本身非常清醒地知道这两者之间的差别：因为在谴责对个人自由的侵犯时--除非是为了防止对他人的伤害，他提及了两个相互不同类型的对施行强制并不充分的依据。他将'因为那样会对他更好'、'因为那样会使他更快乐'与'因为在别人看来这是适当的'区别开来了。"④就本文所要探讨的规定来说，主要讨论的是道德的法律强制层面，所要涉及的乃是法律将亲情伦理纳入到强制性的调整范围之列是否合理的问题，也是在道德上能否取得认可的问题。我们可以简单地从公平、正义和利益，甚至是效率的角度来讲这是不是合理，但是，笔者认为这仅仅阐述了法条本身的价值问题，而没有真正融合道德上的思考。法律不仅仅是条文而已，它更多的是社会思想的映射，反过来又会影响法律的发展。所以，笔者站在法律发展的角度，思考道德之于法律的合理性。假设法院在判决中减少了被告人基准刑的20%，并将理由归之于"被告人的亲属在协助司法机关侦破案件、抓获被告人之情节"，从这样的角度看，我们很容易就发现几个问题，这些问题关乎法律是否可以强制执行道德，即：法律所要宣扬的道德是私隐的还是公共的（亲情的界定本来就存在私隐的性质）？道德的价值究竟在何种程度上是优于法律的价值的（笔者认为价值的优益性可以成为可强制执行的理由）？法律是否可以为了自身的价值--比如效率--而牺牲道德上的价值（至少笔者认为在此规定中亲情成为法律追求效率的工具）？从这些问题上可以看到，这个规定并不能满足人们对道德之于法律合理性的愿望和要求。
（四）法律的"内在道德"--合法性分析
合法性，理解为合法律性，指的是人类行动、行为规则、社会制度或社会秩序等符合既定的法律规定、法律程序和法律要求。此时，实证法本身作为衡量标准来判断人类行动、行为规则、社会制度等是否合乎其要求，而不论其本身正当与否，人类行动、行为规则、社会制度等则成为评价的对象。从前述所引规定中分析道德之于法律的合法性其实就是看道德在法律上的体现是否符合富勒关于程序自然法的八项条件。富勒认为，违反法律内在道德即违背了法的实质，不认为这是真正的法。法律的内在道德解决的是使法律成为法律的问题。
根据《中华人民共和国刑法》及其修正案，犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚的依据，主要有自首、重大立功表现、如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行、积极揭发他人犯罪并提供线索，经查证属实、犯罪情节较轻及犯罪中止等，总而言之，是根据被告人自身的表现，决定对其处罚的有无、轻重。由此可见，根据"任何人不得从其错误行为中获利"这一基本法理，刑法对于刑罚量刑其实是非常谨慎的，而且是从被告人自身非其亲属的角度来考虑的。就本文所要探讨的规定来说，该规定实际上是假定了被告人亲属对于被告人拥有最先的知情权并具有一定程度上的正义感，但是我们仍然有很多可以反驳的情况，比如：被告人所进行的犯罪是在被告人亲属的引诱或漠视情况下进行的。法律不能假定相对于被告人，他的亲属就是纯粹正义和理性的，实际情况可能与之正相反，从而使得法律的假定变得苍白无力。法律在制定过程中，需要严格考量、仔细衡量，要摆脱法律万能主义的思想，把法律和道德作为两种调整社会的基本手段，并驾齐驱，而不是试图取其一而代之。
三、结语
经过以上的论证，对于河北省高院通过的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》其中一个倍受争议的条款关于道德和法律的关系可谓是清晰明了。规定其实草率决定了以牺牲亲情伦理来提升法律的效率价值，不仅让人混淆法律和道德在调整人类活动中的范围和作用，还使得社会对于法律家长主义产生了负面的评价。富勒对于道德的区分以及道德和法律关系的论述是证成此类观点的有力武器。
注释：
①观点来源视频，网址http：//v.youku.com/v_show/id_XMjE4MjAzNjY0.html，最后浏览日期2012-11-4。
②康德：《理想的道德与人性》，刘莹译，河北教育音像出版社，2004年，第9页。
③张征珍、邹顺康：《富勒论法律的道德性》，《道德与文明》2007年第6期。
④哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社，2006年，第34页。
作者简介：张敏，1991年生，女，汉族，籍贯：山东聊城，硕士研究生，现居杭州。