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摘 要 司法上对如何对待“所诉非人”的抗辩有两种不同意见。笔者从举证责任转移、举证责任倒置、自由裁量权、推定法则的适用等角度分析该问题，进而提出出版物著作权侵权纠纷在举证责任分配上具有的特殊性。
关键词 所诉非人 出版物著作权 举证
中图分类号：D923 文献标识码：A
2010年，北京市西城区人民法院受理了被媒体广为报道的“彭丽媛歌曲专辑著作权侵权纠纷案”。原告诉称，被告未经许可擅自出版发行带有侵权曲目的专辑《彭丽媛—珠穆朗玛》。原告提供的被控侵权光盘《彭丽媛—珠穆朗玛》上写有被告名称和音像制品编码。被告答辩中称：原告不应将其列为被告。原告应从光盘的SID码来确认光盘的生产厂商，通过《光盘复制委托书》及《授权书》来确认委托加工方及涉案光盘出版方，并通过出售涉案光盘的销售商确认发行商，从而确定被告。原告不能仅凭涉案光盘上印有其单位字样，就将其列为被告。
为表述方便，笔者将此类抗辩称为“所诉非人”的抗辩。所诉非人抗辩的含义是：被告并非原告应该起诉的侵权人。尽管涉诉出版物上印有被告的名称，但并不能证明该出版物就是被告出版的。原告应查证后起诉真正的侵权人，而非起诉出版物上印刷的出版人。
对所诉非人的抗辩应如何对待？在本案的审理过程中出现两种意见：一是被告抗辩有法律依据，原告应提出进一步举证，否则将承担举证不足的责任；二是原告已尽举证义务，应由被告证明自己并未出版涉诉出版物，否则应承担举证责任。司法实践中应如何对待出版物著作权纠纷中的所诉非人的抗辩？笔者拟以“彭丽媛歌曲专辑著作权侵权纠纷案”为案例，从举证责任分配的角度，对上述问题展开讨论。
一、举证责任及其一般分配原则
所诉非人抗辩问题的实质在于举证责任的分配和举证标准问题，本文首先对举证责任及其一般分配原则进行讨论。
在现代民事证据法律制度中，举证责任是个举足轻重的概念。可以说，“举证责任是民事诉讼的脊椎”。 一般认为，举证责任包含两方面内涵：一是从行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任或主观举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。二是指从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任，即说服责任或客观举证责任，是指在审理终结时案件实体事实尚处于真伪不明的情况下，提出该事实的当事人应当负担不利益的后果。 举证责任的分配是举证质证环节的逻辑起点。“谁主张，谁举证”作为一般原则已成为现代法治的共识。《民事诉讼法》第64条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条等规定从立法上明确了“谁主张，谁举证”这一原则。
依照上述规定，本案“所诉非人”的抗辩似乎很有根据，如果原告不能提出进一步证据证明是被告制作了涉诉出版物，应承担不利后果。但是，有意见认为，在本案中原告已完成举证，应由被告证明自己并未出版涉诉出版物，否则应承担举证责任。这种意见是否有法律依据？下文将尝试从几个不同的角度出发，探寻这种观点的合理依据。
二、举证责任的转移
有学者认为，举证责任的分配在诉讼过程中并非一成不变，可能存在举证责任的转移。“举证责任的分担并不是固定不变的，当一方当事人已经举证证明或者初步证明自己的主张，而对方对该项主张进行反驳时，举证责任就发生转移，即对方也负有就这一反驳提出足够、充分证据的责任”。 在本案中，被告在原告举证后提出自己并非制作涉诉出版物的侵权人，是否属于“反驳对方主张”，因而“负有就这一反驳提出足够、充分证据的责任”，导致举证责任发生转移呢？笔者认为，所谓举证责任的转移，是指在一方已完成举证，能够证明自己主张，而对方反驳该主张的情形下，由对方对反驳的依据进行举证。它既不是对“谁主张，谁举证”原则的背离，也不是一种新型的举证责任分配方式，而是举证质证过程的自然产物。这种所谓的“转移”是有条件的，只有在对方已经完成举证、提供了足以证明待证主张的证据时，举证责任才会发生“转移”。
那么，本案是否可以发生举证责任的转移？原告提出出版物上印有被告名称，是否就可以证明是被告实施了侵权行为？这一证据显然不够确实充分。在出版物市场中，假冒他人名义制作非法出版物的行为十分普遍。《出版物发行活动管理》第24条还对此专门作了规定。涉诉出版物上印有被告名称这一证据，并不能排除他人盗用被告名义制作非法出版物的可能性，也不能推出是被告而非他人制作了该出版物。
三、举证责任倒置
“所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。” 举证责任的倒置是“谁主张，谁举证”原则的例外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定和《民诉意见》第74条对举证责任倒置问题进行了规定。
本案能否适用举证责任倒置，让被告承担证明自己未出版涉案出版物的责任呢？尽管理论上对于举证责任倒置是否应有明确法律依据，是否可以允许法官自由裁量尚有争议 ，但立法上，举证责任倒置的适用应严格依照法律已成定势。《民诉意见》第74条规定，除列举情形外，“有关法律规定由被告承担举证责任的”，方有举证责任倒置适用的空间。本案属于一般著作权侵权纠纷，并没有上述法条列举的情形发生，因此不能适用举证责任倒置。
四、自由裁量权的运用
举证责任分配的“法定主义”受到了挑战。不得不承认，根据实体法规范来确定举证责任的分配，难以及时顺应社会的快速发展，也很难涵盖复杂社会生活中的种种情形。如果有关举证责任分配的法律规则适用时会使诉讼结果严重背离正义和公平的，则需要法官以自由裁量予以排除适用，根据案件具体情形选择正确的举证责任分配方式。《若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条明确了法官在分配举证责任时的自由裁量权。
本案中，是否能行使自由裁量权，将举证责任分配给被告呢？从合法性上讲，这样做似乎有据可依，并不违背法律规定。但从价值衡量、法理判断的角度上看，本案适用自由裁量权有不妥之处。自由裁量权并非赋予法官自由的分配举证责任的权利，而是让法官在“无法可依”的情况下，衡量各方利益，综合各种因素来分配举证责任。行使自由裁量权的前提是已穷尽各种法律渊源仍无法找到适用于案件的举证责任分配规则。另一方面，行使自由裁量权的巨大成本和风险不容忽视。一旦不当行使行使自由裁量权，对成文法的权威、法律体系的稳定都有极大的影响，所以应严格限制自由裁量权的行使。
五、推定法则的适用
“推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定。” 推定并不是证明，它不能在逻辑上必然地推导出待证事实的存在或不存在。但推定因为能在待证事实真伪不明时解开诉讼的死结，所以成为诉讼的一种技术性手段，被广泛采用。推定的重要性在现代型诉讼中尤其凸显。传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上有许多困境。推定法则的引入，合理地解决了特殊侵权等问题，保障了诉讼的公平。《若干规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”适用推定法则需要两个条件，一是“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”，二是“对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人”。笔者认为，第一个条件是实质上的核心要件。“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”构成了证明妨碍。 在证明妨碍的情形下，应作出对负有证明责任的当事人有利的事实认定。具体到本案中，是否能适用推定法则？讨论这个问题，需要先从我国出版物出版发行的管理规范说起。
根据国家出版管理条例等相关规定，我国出版物的出版发行需要标识有国际性的唯一代码，即书号、刊号或版号。所谓书号，是标识在中国国家出版管理部门注册的出版者所出版的每一种出版物的每个版本的国际性的唯一代码，又称ISBN码。所谓刊号，是中国出版管理部门批准注册的出版者所出版的每一种连续出版物的代码标识，又称ISSN码。所谓版号，是中国出版管理部门批准注册的音像出版者所出版的每一种音像制品的代码标识，又称ISRC码。书号、刊号、版号由国家出版管理部门统一发放，不能相互替代使用，一个号只能用于相应出版物的一个品种，不能一号多用，严禁买卖书号、刊号和版号。另据出版物出版管理相关规定，出版单位的出版年度计划须经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核批准，审批通过后配发编码(书号、刊号或版号)，发放复制委托书，并报新闻出版总署备案。由此可见，出版物名称与出版物编码存在一一对应关系，且这种对应关系可以通过出版行政部门的批复、备案情况以及其应当保有的相关出版记录予以证明。
本案中，原告提交的被控侵权光盘《彭丽媛—珠穆朗玛》上载明，光盘由被告出版发行，并印有音像制品编码(ISRC)。被告仅需提供出版行政部门的批复、备案情况或相关出版记录，即可以证明该ISRC码对应的出版物名称不是《彭丽媛—珠穆朗玛》，也就证明了自己并未制作该涉诉出版物。而被告在举证期限内没有提交任何证据。也就是说，被告持有足以判断待证事实真伪的证据却拒不提供。依推定法则，可以推定该证据对其不利，即被告在法律事实层面出版了涉诉出版物。
总之，基于我国出版物的管理特点，出版人实际上掌握了可以充分证明自己是否制作了涉诉出版物的证据。这一特殊性使出版物著作权侵权纠纷的举证责任分配可以适用如下规则：若原告提供了在名称上指向被告的出版物，而被告无正当理由拒不提供出版行政部门的批复、备案情况或相关出版记录等证据以证明自己并未出版该出版物，则应适用推定法则，推定涉案出版物为被告所出版。这种举证责任分配，既符合法律规定，又契合法理要求，对于减轻权利人举证责任，保护知识产权，维护公平正义具有重要的现实意义。□
（作者：毕业于中国政法大学，法学硕士学位，现任西城区人民法院知识产权庭法官助理）
注释：
参见北京市西城区人民法院判决书（2010）西民初字第13583号.
李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003年版，序言第1页.
参见邵明.论现代法治视野中的民事举证责任.中国民商法律.访问时间2011年5月10日.
杨建成、黎炽森、穆健、冯岚.知识产权民事诉讼中举证责任的分配 .人民司法.2007年5月上旬刊。
王利明.举证责任倒置的概念和特征.中国法院网.访问时间2011年5月10日.
学者有两派观点，一派认为举证责任倒置应严格按照法律的明文规定，在司法实践中扩大法官的自由裁量权适用更需严谨慎重；另一派则认为，扩大法官的自由裁量权可以更好地体现公平原则和诚实信用原则，理应发扬光大。参见毛禾枫：“论举证责任倒置在知识产权侵权诉讼中的适用——对法官自由裁量权的一些思考”，载.法制与经济.2010年4月刊.
肖文.知识产权案件应如何明确举证责任.载法律教育网.
证明妨碍是指不负证明责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任的当事人的证据提出受到妨碍。在这种情况下，应作出对负有证明责任的当事人有利的事实认定。参见奚玮，余茂玉.论民事诉讼中的证明妨碍.河北法学.2007年3月刊.
关键词 所诉非人 出版物著作权 举证
中图分类号：D923 文献标识码：A
2010年，北京市西城区人民法院受理了被媒体广为报道的“彭丽媛歌曲专辑著作权侵权纠纷案”。原告诉称，被告未经许可擅自出版发行带有侵权曲目的专辑《彭丽媛—珠穆朗玛》。原告提供的被控侵权光盘《彭丽媛—珠穆朗玛》上写有被告名称和音像制品编码。被告答辩中称：原告不应将其列为被告。原告应从光盘的SID码来确认光盘的生产厂商，通过《光盘复制委托书》及《授权书》来确认委托加工方及涉案光盘出版方，并通过出售涉案光盘的销售商确认发行商，从而确定被告。原告不能仅凭涉案光盘上印有其单位字样，就将其列为被告。
为表述方便，笔者将此类抗辩称为“所诉非人”的抗辩。所诉非人抗辩的含义是：被告并非原告应该起诉的侵权人。尽管涉诉出版物上印有被告的名称，但并不能证明该出版物就是被告出版的。原告应查证后起诉真正的侵权人，而非起诉出版物上印刷的出版人。
对所诉非人的抗辩应如何对待？在本案的审理过程中出现两种意见：一是被告抗辩有法律依据，原告应提出进一步举证，否则将承担举证不足的责任；二是原告已尽举证义务，应由被告证明自己并未出版涉诉出版物，否则应承担举证责任。司法实践中应如何对待出版物著作权纠纷中的所诉非人的抗辩？笔者拟以“彭丽媛歌曲专辑著作权侵权纠纷案”为案例，从举证责任分配的角度，对上述问题展开讨论。
一、举证责任及其一般分配原则
所诉非人抗辩问题的实质在于举证责任的分配和举证标准问题，本文首先对举证责任及其一般分配原则进行讨论。
在现代民事证据法律制度中，举证责任是个举足轻重的概念。可以说，“举证责任是民事诉讼的脊椎”。 一般认为，举证责任包含两方面内涵：一是从行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任或主观举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人有责任提供证据加以证明。二是指从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任，即说服责任或客观举证责任，是指在审理终结时案件实体事实尚处于真伪不明的情况下，提出该事实的当事人应当负担不利益的后果。 举证责任的分配是举证质证环节的逻辑起点。“谁主张，谁举证”作为一般原则已成为现代法治的共识。《民事诉讼法》第64条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条等规定从立法上明确了“谁主张，谁举证”这一原则。
依照上述规定，本案“所诉非人”的抗辩似乎很有根据，如果原告不能提出进一步证据证明是被告制作了涉诉出版物，应承担不利后果。但是，有意见认为，在本案中原告已完成举证，应由被告证明自己并未出版涉诉出版物，否则应承担举证责任。这种意见是否有法律依据？下文将尝试从几个不同的角度出发，探寻这种观点的合理依据。
二、举证责任的转移
有学者认为，举证责任的分配在诉讼过程中并非一成不变，可能存在举证责任的转移。“举证责任的分担并不是固定不变的，当一方当事人已经举证证明或者初步证明自己的主张，而对方对该项主张进行反驳时，举证责任就发生转移，即对方也负有就这一反驳提出足够、充分证据的责任”。 在本案中，被告在原告举证后提出自己并非制作涉诉出版物的侵权人，是否属于“反驳对方主张”，因而“负有就这一反驳提出足够、充分证据的责任”，导致举证责任发生转移呢？笔者认为，所谓举证责任的转移，是指在一方已完成举证，能够证明自己主张，而对方反驳该主张的情形下，由对方对反驳的依据进行举证。它既不是对“谁主张，谁举证”原则的背离，也不是一种新型的举证责任分配方式，而是举证质证过程的自然产物。这种所谓的“转移”是有条件的，只有在对方已经完成举证、提供了足以证明待证主张的证据时，举证责任才会发生“转移”。
那么，本案是否可以发生举证责任的转移？原告提出出版物上印有被告名称，是否就可以证明是被告实施了侵权行为？这一证据显然不够确实充分。在出版物市场中，假冒他人名义制作非法出版物的行为十分普遍。《出版物发行活动管理》第24条还对此专门作了规定。涉诉出版物上印有被告名称这一证据，并不能排除他人盗用被告名义制作非法出版物的可能性，也不能推出是被告而非他人制作了该出版物。
三、举证责任倒置
“所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。” 举证责任的倒置是“谁主张，谁举证”原则的例外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定和《民诉意见》第74条对举证责任倒置问题进行了规定。
本案能否适用举证责任倒置，让被告承担证明自己未出版涉案出版物的责任呢？尽管理论上对于举证责任倒置是否应有明确法律依据，是否可以允许法官自由裁量尚有争议 ，但立法上，举证责任倒置的适用应严格依照法律已成定势。《民诉意见》第74条规定，除列举情形外，“有关法律规定由被告承担举证责任的”，方有举证责任倒置适用的空间。本案属于一般著作权侵权纠纷，并没有上述法条列举的情形发生，因此不能适用举证责任倒置。
四、自由裁量权的运用
举证责任分配的“法定主义”受到了挑战。不得不承认，根据实体法规范来确定举证责任的分配，难以及时顺应社会的快速发展，也很难涵盖复杂社会生活中的种种情形。如果有关举证责任分配的法律规则适用时会使诉讼结果严重背离正义和公平的，则需要法官以自由裁量予以排除适用，根据案件具体情形选择正确的举证责任分配方式。《若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条明确了法官在分配举证责任时的自由裁量权。
本案中，是否能行使自由裁量权，将举证责任分配给被告呢？从合法性上讲，这样做似乎有据可依，并不违背法律规定。但从价值衡量、法理判断的角度上看，本案适用自由裁量权有不妥之处。自由裁量权并非赋予法官自由的分配举证责任的权利，而是让法官在“无法可依”的情况下，衡量各方利益，综合各种因素来分配举证责任。行使自由裁量权的前提是已穷尽各种法律渊源仍无法找到适用于案件的举证责任分配规则。另一方面，行使自由裁量权的巨大成本和风险不容忽视。一旦不当行使行使自由裁量权，对成文法的权威、法律体系的稳定都有极大的影响，所以应严格限制自由裁量权的行使。
五、推定法则的适用
“推定是指根据某一事实的存在而作出与之相关的另一事实的存在（或不存在）的假定。” 推定并不是证明，它不能在逻辑上必然地推导出待证事实的存在或不存在。但推定因为能在待证事实真伪不明时解开诉讼的死结，所以成为诉讼的一种技术性手段，被广泛采用。推定的重要性在现代型诉讼中尤其凸显。传统的以过错为归责原则的侵权责任法在适用上有许多困境。推定法则的引入，合理地解决了特殊侵权等问题，保障了诉讼的公平。《若干规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”适用推定法则需要两个条件，一是“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”，二是“对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人”。笔者认为，第一个条件是实质上的核心要件。“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”构成了证明妨碍。 在证明妨碍的情形下，应作出对负有证明责任的当事人有利的事实认定。具体到本案中，是否能适用推定法则？讨论这个问题，需要先从我国出版物出版发行的管理规范说起。
根据国家出版管理条例等相关规定，我国出版物的出版发行需要标识有国际性的唯一代码，即书号、刊号或版号。所谓书号，是标识在中国国家出版管理部门注册的出版者所出版的每一种出版物的每个版本的国际性的唯一代码，又称ISBN码。所谓刊号，是中国出版管理部门批准注册的出版者所出版的每一种连续出版物的代码标识，又称ISSN码。所谓版号，是中国出版管理部门批准注册的音像出版者所出版的每一种音像制品的代码标识，又称ISRC码。书号、刊号、版号由国家出版管理部门统一发放，不能相互替代使用，一个号只能用于相应出版物的一个品种，不能一号多用，严禁买卖书号、刊号和版号。另据出版物出版管理相关规定，出版单位的出版年度计划须经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核批准，审批通过后配发编码(书号、刊号或版号)，发放复制委托书，并报新闻出版总署备案。由此可见，出版物名称与出版物编码存在一一对应关系，且这种对应关系可以通过出版行政部门的批复、备案情况以及其应当保有的相关出版记录予以证明。
本案中，原告提交的被控侵权光盘《彭丽媛—珠穆朗玛》上载明，光盘由被告出版发行，并印有音像制品编码(ISRC)。被告仅需提供出版行政部门的批复、备案情况或相关出版记录，即可以证明该ISRC码对应的出版物名称不是《彭丽媛—珠穆朗玛》，也就证明了自己并未制作该涉诉出版物。而被告在举证期限内没有提交任何证据。也就是说，被告持有足以判断待证事实真伪的证据却拒不提供。依推定法则，可以推定该证据对其不利，即被告在法律事实层面出版了涉诉出版物。
总之，基于我国出版物的管理特点，出版人实际上掌握了可以充分证明自己是否制作了涉诉出版物的证据。这一特殊性使出版物著作权侵权纠纷的举证责任分配可以适用如下规则：若原告提供了在名称上指向被告的出版物，而被告无正当理由拒不提供出版行政部门的批复、备案情况或相关出版记录等证据以证明自己并未出版该出版物，则应适用推定法则，推定涉案出版物为被告所出版。这种举证责任分配，既符合法律规定，又契合法理要求，对于减轻权利人举证责任，保护知识产权，维护公平正义具有重要的现实意义。□
（作者：毕业于中国政法大学，法学硕士学位，现任西城区人民法院知识产权庭法官助理）
注释：
参见北京市西城区人民法院判决书（2010）西民初字第13583号.
李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003年版，序言第1页.
参见邵明.论现代法治视野中的民事举证责任.中国民商法律.访问时间2011年5月10日.
杨建成、黎炽森、穆健、冯岚.知识产权民事诉讼中举证责任的分配 .人民司法.2007年5月上旬刊。
王利明.举证责任倒置的概念和特征.中国法院网.访问时间2011年5月10日.
学者有两派观点，一派认为举证责任倒置应严格按照法律的明文规定，在司法实践中扩大法官的自由裁量权适用更需严谨慎重；另一派则认为，扩大法官的自由裁量权可以更好地体现公平原则和诚实信用原则，理应发扬光大。参见毛禾枫：“论举证责任倒置在知识产权侵权诉讼中的适用——对法官自由裁量权的一些思考”，载.法制与经济.2010年4月刊.
肖文.知识产权案件应如何明确举证责任.载法律教育网.
证明妨碍是指不负证明责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有证明责任的当事人的证据提出受到妨碍。在这种情况下，应作出对负有证明责任的当事人有利的事实认定。参见奚玮，余茂玉.论民事诉讼中的证明妨碍.河北法学.2007年3月刊.