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摘 要：近年来，我国民事审判方式以强化当事人举证责任、弱化法院职权为主线，改革的结果造成当事人举证义务大大增加的同时，当事人取证权利却缺少手段和程序的保障，最终使得当事人取证权流于形式，取证难问题凸显。为了解决当事人取证难的困局，很多地方法院推出了调查令制度。调查令制度经过多年的运行，已经具有了良好的实践基础，迫切需要法定化以突破发展的瓶颈，获得可持续发展的动力。当前《民诉法》修改已经提上议事日程，笔者认为调查令借此入法的时机已经成熟。
关键词：调查令；意义；透视；法定化
一、调查令制度的法律属性
目前对于调查令的法律属性的认识，学界存在一些几种有代表性的观点，①调查令是法律保障当事人调查取证权的立法制度创设，是当事人诉讼权利在司法裁判权保护下的延伸，因而是当事人调查取证的方式。⑴②调查令其实仍然是法院调查证据的一种形式。⑵③调查令是法院间接调查收集证据的一种方式。⑶④调查令制度在法律性质上是法院在某些个别案件和特殊情况下，委托授权律师对案件事实代为进行专业的调查取证，是法院对证据进行间接调查的一种方式。⑷笔者对第一种观点不持赞同态度，后三种观点虽表述不同，笔者认为其实是同一种观点，只是详尽程度不同，简单地说，调查令是法院调查收集证据的一种方式，详细一点，就是法院间接调查收集证据的一种方式，再详细一点，即时上述第四中表述。在我国现行的民事诉讼法中，调查取证的主体有两类，一是当事人，二是法院（再审案件检察院调查取证的除外），两者有相对分明的取证范围。在调查令实施前，凡是由法院负责调查收集的，法院一般会事必躬亲，亲自参加调查取证。调查令制度推出后，对属于法院调查取证的部分分流给了当事人委托的律师，授权律师代为调查取证，是法院间接调查收集证据的形式。这种取证形式是法院调查取证制度面临种种非议而做的自我调整、自我完善，无疑具有重要的现实意义。
二、调查令制度的现实意义
法院推行调查令意义重大，首先维护了法官中立，有利于程序正义的实现。如果法院依职权调查取证无论是主动的还是被动的，往往和当事人搅和在一起，其调查收集的证据无非是支持一方诉讼请求而反驳另一方诉讼请求，法院收集的证据是帮助当事人来打官司的，这种对纠纷的不当介入形成了对一方的偏袒，在另一方看来法院就是"帮凶"，造成了法院与当事人的对抗，损坏了法院中立的形象，破坏了程序正义，"裁判者应当与双方当事人保持一定的且是同等的距离，这要求，一方面，审判者不能在庭外以任何方式与双方当事人有亲密接触，以避免遭受一些心怀叵测的当事人及代理人晓利动情的影响而丧失中立立场;另一方面，裁判者应当平等的对待控辩双方当事人，不偏不倚地听取双方意见，尤其对于各方当事人的诸种请求或主张应予同等的重视"。⑸其次，调查令的实施赋予了当事人收集证据的手段，增强了当事人的举证能力，有助于实体公正的实现。案件存在哪些证据，这些证据存在何地以及这些证据所能证明的事实当事人最清楚，因为他们是民事纠纷的实际参与者，亲身经历了纠纷。当事人的收集证据的积极性要比法院高，这是因为当事人如不能收集到足够的证据支持自己的诉讼请求就要面临败诉的风险，而调查取证是法院的一项职权，法院行使这项职权结果收集到证据与否，按照我国法律规定都不会受到惩罚，尽管这背离了权责统一的基本法律原则是不合理的。调查令作为收集证据的强大手段，当它交由收集证据积极性最高的当事人行使时，能最大限度的查清事实，有助于实体正义的实现。再次，调查令的实施有助于合理配置司法资源，提高诉讼效益。随着我国社会法治化进程的加快，社会关系纳入法律调整的范围和速度都在加快，法律上的权利和义务纠纷也呈爆炸的态势。⑹如果法院把过多的时间和精力用于少数案件的调查取证上，势必耽搁大量案件的审理，反之法院把调查取证的任务交给当事人来行使，减轻了法官的任务量，有利于法官将主要精力放在证据的分析和事实的认定上，提高办案质量。同时当事人收集证据积极性的发挥拉动了审判周期的紧缩，提高了效率，降低了诉讼成本。
三、调查令制度的实证透视
1998年上海市长宁区法院率先在我国试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度，以后调查令制度推广到整个上海地区。2001年6月13日上海市高级法院颁布了《上海法院调查令实施规则》，决定在全市法院民事诉讼中正式实施调查令。2004年上海市高院再次颁布了《关于在执行程序中适用调查令的若干规定（试行）》。据对长宁区法院1999年至2000年间随机抽查的60份调查令运作情况进行调查分析，其中涉及银行15份，税务10份，证券期货8份，房产5份，公安，工商，档案，电信，司法行政7份，其他单位和个人15份。调查令发出后，持令律师前往有关单位调查，接待的有29家，拒绝接待或不予配合的有29家，还有两家律师没有及时前去调查。从这些数据中可见，50%的调查得到了有关单位的支持与配合。⑺从调查令试行情况来看，目前调查令接受的对象大都是那些以职权掌握和保管某些档案材料，社会公共信息资料和其他有关材料的行政管理机关和企事业单位。如掌管企事业登记，年检资料的工商行政管理机关，保管房产资料的房屋产权登记机关，保管病人住院病史的医院，保管居民户籍资料的公安机关，掌握纳税人纳税情况的税务机关，掌握储户储蓄情况的银行，掌握出入境报关单及货款结算情况的海关，保存已逾解密期历史文献资料的档案馆以及其他一般不向社会公众敞开内部材料的单位等等。由于这些单位受制于某些内部规章制度或上级有关红头文件等，除司法机关他们往往不公开有其掌管的资料。故不但当事人要想获取有关资料，作为支持自己诉讼的依据十分困难，而且调查令在试行阶段也曾遇到不少阻力。⑻2007年11月25日《东方早报》在名为《上海律师持调查令取证频遭内部规定障碍》载文："根据调查，有44.62%的律师表示，律师令实施受阻是因为'缺乏国家的立法支持'，有82.37%的律师认为'没有规定拒绝调查的法律后果'。 根据调查，律师持调查令取证时，有45.09%的对象拒绝律师调查，要求法院来查；有38.20%的对象借口推诿。此外，不予置理、拖延时间等现象也比较常见。根据相关课题组对418位上海律师的调查，有45.74%的律师表示调查令制度实际意义'很大'，30.61%的律师表示'经常使用调查令'。另外有64.15%的律师认为，在法院申请调查令'很方便'或'比较方便'"。可见，从实行证据调查令的实际运作过程中，这一制度的实施不得不被动地借助有关部门和单位的支持与配合。法院在实行这一制度时并非是将其作为一项在社会上具有普遍强制效力的法律，而是作为社会上有关部门、单位支持法院开展正常工作的一项改革举措。从实证效果来看，有关部门或单位在法律上并不负有强制履行的义务，因此往往是视具体情况而定，既可以对持调查令前来取证的律师予以支持和配合，也可以消极对待和不予配合。上海市属于我国社会化程度与现代化水平较高的地区之一，人们的现代化意识与法制观念较强，从某一实证的角度来看，有关部门、单位对证据调查令制度的实际支持与配合率仅占50%。如果从全国范围来看，各地的经济发展状况很不平衡，发达地区与欠发达地区的现代化程度相差半个世纪以上，如果在我国全面推行这一制度，其成功率是可想而知的。⑼ 四、调查令制度法定化
最高人民法院在起草《民诉证据》规定时，曾打算将调查令列入其中，但因缺少法律依据而被拒之门外，这样一些地方法院推行的调查令就作为法院改革措施存活下来了。2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中关于"探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人却因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证"的表述，显然表明了对该制度的认同。尽管调查令的实施在完善了法院调查取证制度的同时也确实在一定程度上解决了司法实践中律师调查取证难的问题，但是客观地说，调查令规则的建立是一种过渡性的制度安排，只能是法制尚未健全时期利益权衡，权利妥协的权宜之计。⑽一方面从客观效果来看，因其缺少法律上的强制效力，在实践中被人们视为一种即可遵守又可不遵守的儿戏规则，必定会对人们的法制观念与司法权威产生负面影响，不利于从正面引导社会公众树立崇尚司法的法制意识与理念，这一制度本身与目前我国亟待树立司法权威的国家是不相吻合的。另一方面来看，一些现行的制度安排上存在的冲突排斥调查令的使用。《最高人民法院，中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定的"法院在查询被执行人在金融机构的存款时，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证，并出具法院协助查询存款通知书"（俗称的两证一书），实践中部分银行以此为由拒绝接受调查令，认为法院查询仍需出具两证一书，律师仅凭调查令查询并无依据，而有的银行（浦东发展银行）则根据上述规定，制定内部管理章程，明确规定查询银行账号等信息，必须由法院工作人员到场，并出具两证一书。⑾这些问题存在的根源在于调查令制度只是法院改革的一项措施，调查令制度的推行依赖的是法院权威，而不是法律权威，而由于我国国情所限法院在社会中的权威可谓微薄，这种微薄的权威不足以支撑调查令制度的实施，因而迫切需要法律权威的救济。目前调查令正处于区域性实施的探索阶段，已具备了较为深厚的实践运行基础，从而为调查令制度上升为法律制度奠定了良好的基础。调查令入法应特别注重罚则体系的构建和程序性规则的优化。罚则体系的构建是法律制度有效运行的根本保障，而程序性规则的优化可以增强法律制度本身的正当性。罚则体系的构建应包括被调查人违反调查令的法律后果，对方当事人妨碍调查令的法律责任以及申请人，持令人滥用调查令的法律责任。在对程序性规则优化时，要明确调查令的申请条件，实现调查令制度运行的限定性；界定调查令的审查标准，实现调查令制度运行机制的统一性；构建调查令审核签发程序和管理制度，明确调查令制度运行程式的规范化。
参考文献：
⑴韦杨，曾俊怡， 刘亚玲．当事人调查取证权之程序保障的路径尝试--以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点[J]．法律适用，2008，（3）
⑵张卫平，蒲菊花．民事证据制度研究 [M]．北京：清华大学出版社，2004：423
⑶肖建华，曹建国，肖建国． 民事证据法理念与实践[M]．北京：法律出版社 2005： 111
⑷钱雄伟．律师调查令正当性的法理思考[J]．广西青年干部学院学报，2006，（4）
⑸李祖军 民事诉讼目的论[M]．北京：法律出版社，2000： 72
⑹毕玉谦，郑学林．〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用[M]．北京：中国民主法制出版社，2002： 64
⑺毕玉谦 ．民事证据原理与实务研究[M]．北京：人民法院出版社，2003： 477-478
⑻同⑺： 478
⑼同⑺：479
⑽汤啸天，张进德，江晨．调查令制度的法律属性与完善建议[J]．法律适用，2008，（7）
⑾韦杨，曾俊怡，刘亚玲．当事人调查取证权之程序保障的路径尝试--以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点 [J]．法律[适用，2008，（3）
作者简介：远桂宝（1983-），江苏沛县人，男，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院助理检察员；张杰，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院检察员、案件管理科科长。
关键词：调查令；意义；透视；法定化
一、调查令制度的法律属性
目前对于调查令的法律属性的认识，学界存在一些几种有代表性的观点，①调查令是法律保障当事人调查取证权的立法制度创设，是当事人诉讼权利在司法裁判权保护下的延伸，因而是当事人调查取证的方式。⑴②调查令其实仍然是法院调查证据的一种形式。⑵③调查令是法院间接调查收集证据的一种方式。⑶④调查令制度在法律性质上是法院在某些个别案件和特殊情况下，委托授权律师对案件事实代为进行专业的调查取证，是法院对证据进行间接调查的一种方式。⑷笔者对第一种观点不持赞同态度，后三种观点虽表述不同，笔者认为其实是同一种观点，只是详尽程度不同，简单地说，调查令是法院调查收集证据的一种方式，详细一点，就是法院间接调查收集证据的一种方式，再详细一点，即时上述第四中表述。在我国现行的民事诉讼法中，调查取证的主体有两类，一是当事人，二是法院（再审案件检察院调查取证的除外），两者有相对分明的取证范围。在调查令实施前，凡是由法院负责调查收集的，法院一般会事必躬亲，亲自参加调查取证。调查令制度推出后，对属于法院调查取证的部分分流给了当事人委托的律师，授权律师代为调查取证，是法院间接调查收集证据的形式。这种取证形式是法院调查取证制度面临种种非议而做的自我调整、自我完善，无疑具有重要的现实意义。
二、调查令制度的现实意义
法院推行调查令意义重大，首先维护了法官中立，有利于程序正义的实现。如果法院依职权调查取证无论是主动的还是被动的，往往和当事人搅和在一起，其调查收集的证据无非是支持一方诉讼请求而反驳另一方诉讼请求，法院收集的证据是帮助当事人来打官司的，这种对纠纷的不当介入形成了对一方的偏袒，在另一方看来法院就是"帮凶"，造成了法院与当事人的对抗，损坏了法院中立的形象，破坏了程序正义，"裁判者应当与双方当事人保持一定的且是同等的距离，这要求，一方面，审判者不能在庭外以任何方式与双方当事人有亲密接触，以避免遭受一些心怀叵测的当事人及代理人晓利动情的影响而丧失中立立场;另一方面，裁判者应当平等的对待控辩双方当事人，不偏不倚地听取双方意见，尤其对于各方当事人的诸种请求或主张应予同等的重视"。⑸其次，调查令的实施赋予了当事人收集证据的手段，增强了当事人的举证能力，有助于实体公正的实现。案件存在哪些证据，这些证据存在何地以及这些证据所能证明的事实当事人最清楚，因为他们是民事纠纷的实际参与者，亲身经历了纠纷。当事人的收集证据的积极性要比法院高，这是因为当事人如不能收集到足够的证据支持自己的诉讼请求就要面临败诉的风险，而调查取证是法院的一项职权，法院行使这项职权结果收集到证据与否，按照我国法律规定都不会受到惩罚，尽管这背离了权责统一的基本法律原则是不合理的。调查令作为收集证据的强大手段，当它交由收集证据积极性最高的当事人行使时，能最大限度的查清事实，有助于实体正义的实现。再次，调查令的实施有助于合理配置司法资源，提高诉讼效益。随着我国社会法治化进程的加快，社会关系纳入法律调整的范围和速度都在加快，法律上的权利和义务纠纷也呈爆炸的态势。⑹如果法院把过多的时间和精力用于少数案件的调查取证上，势必耽搁大量案件的审理，反之法院把调查取证的任务交给当事人来行使，减轻了法官的任务量，有利于法官将主要精力放在证据的分析和事实的认定上，提高办案质量。同时当事人收集证据积极性的发挥拉动了审判周期的紧缩，提高了效率，降低了诉讼成本。
三、调查令制度的实证透视
1998年上海市长宁区法院率先在我国试点推行律师向法院申请民事证据调查令制度，以后调查令制度推广到整个上海地区。2001年6月13日上海市高级法院颁布了《上海法院调查令实施规则》，决定在全市法院民事诉讼中正式实施调查令。2004年上海市高院再次颁布了《关于在执行程序中适用调查令的若干规定（试行）》。据对长宁区法院1999年至2000年间随机抽查的60份调查令运作情况进行调查分析，其中涉及银行15份，税务10份，证券期货8份，房产5份，公安，工商，档案，电信，司法行政7份，其他单位和个人15份。调查令发出后，持令律师前往有关单位调查，接待的有29家，拒绝接待或不予配合的有29家，还有两家律师没有及时前去调查。从这些数据中可见，50%的调查得到了有关单位的支持与配合。⑺从调查令试行情况来看，目前调查令接受的对象大都是那些以职权掌握和保管某些档案材料，社会公共信息资料和其他有关材料的行政管理机关和企事业单位。如掌管企事业登记，年检资料的工商行政管理机关，保管房产资料的房屋产权登记机关，保管病人住院病史的医院，保管居民户籍资料的公安机关，掌握纳税人纳税情况的税务机关，掌握储户储蓄情况的银行，掌握出入境报关单及货款结算情况的海关，保存已逾解密期历史文献资料的档案馆以及其他一般不向社会公众敞开内部材料的单位等等。由于这些单位受制于某些内部规章制度或上级有关红头文件等，除司法机关他们往往不公开有其掌管的资料。故不但当事人要想获取有关资料，作为支持自己诉讼的依据十分困难，而且调查令在试行阶段也曾遇到不少阻力。⑻2007年11月25日《东方早报》在名为《上海律师持调查令取证频遭内部规定障碍》载文："根据调查，有44.62%的律师表示，律师令实施受阻是因为'缺乏国家的立法支持'，有82.37%的律师认为'没有规定拒绝调查的法律后果'。 根据调查，律师持调查令取证时，有45.09%的对象拒绝律师调查，要求法院来查；有38.20%的对象借口推诿。此外，不予置理、拖延时间等现象也比较常见。根据相关课题组对418位上海律师的调查，有45.74%的律师表示调查令制度实际意义'很大'，30.61%的律师表示'经常使用调查令'。另外有64.15%的律师认为，在法院申请调查令'很方便'或'比较方便'"。可见，从实行证据调查令的实际运作过程中，这一制度的实施不得不被动地借助有关部门和单位的支持与配合。法院在实行这一制度时并非是将其作为一项在社会上具有普遍强制效力的法律，而是作为社会上有关部门、单位支持法院开展正常工作的一项改革举措。从实证效果来看，有关部门或单位在法律上并不负有强制履行的义务，因此往往是视具体情况而定，既可以对持调查令前来取证的律师予以支持和配合，也可以消极对待和不予配合。上海市属于我国社会化程度与现代化水平较高的地区之一，人们的现代化意识与法制观念较强，从某一实证的角度来看，有关部门、单位对证据调查令制度的实际支持与配合率仅占50%。如果从全国范围来看，各地的经济发展状况很不平衡，发达地区与欠发达地区的现代化程度相差半个世纪以上，如果在我国全面推行这一制度，其成功率是可想而知的。⑼ 四、调查令制度法定化
最高人民法院在起草《民诉证据》规定时，曾打算将调查令列入其中，但因缺少法律依据而被拒之门外，这样一些地方法院推行的调查令就作为法院改革措施存活下来了。2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中关于"探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人却因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证"的表述，显然表明了对该制度的认同。尽管调查令的实施在完善了法院调查取证制度的同时也确实在一定程度上解决了司法实践中律师调查取证难的问题，但是客观地说，调查令规则的建立是一种过渡性的制度安排，只能是法制尚未健全时期利益权衡，权利妥协的权宜之计。⑽一方面从客观效果来看，因其缺少法律上的强制效力，在实践中被人们视为一种即可遵守又可不遵守的儿戏规则，必定会对人们的法制观念与司法权威产生负面影响，不利于从正面引导社会公众树立崇尚司法的法制意识与理念，这一制度本身与目前我国亟待树立司法权威的国家是不相吻合的。另一方面来看，一些现行的制度安排上存在的冲突排斥调查令的使用。《最高人民法院，中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》规定的"法院在查询被执行人在金融机构的存款时，执行人员应当出示本人工作证和执行公务证，并出具法院协助查询存款通知书"（俗称的两证一书），实践中部分银行以此为由拒绝接受调查令，认为法院查询仍需出具两证一书，律师仅凭调查令查询并无依据，而有的银行（浦东发展银行）则根据上述规定，制定内部管理章程，明确规定查询银行账号等信息，必须由法院工作人员到场，并出具两证一书。⑾这些问题存在的根源在于调查令制度只是法院改革的一项措施，调查令制度的推行依赖的是法院权威，而不是法律权威，而由于我国国情所限法院在社会中的权威可谓微薄，这种微薄的权威不足以支撑调查令制度的实施，因而迫切需要法律权威的救济。目前调查令正处于区域性实施的探索阶段，已具备了较为深厚的实践运行基础，从而为调查令制度上升为法律制度奠定了良好的基础。调查令入法应特别注重罚则体系的构建和程序性规则的优化。罚则体系的构建是法律制度有效运行的根本保障，而程序性规则的优化可以增强法律制度本身的正当性。罚则体系的构建应包括被调查人违反调查令的法律后果，对方当事人妨碍调查令的法律责任以及申请人，持令人滥用调查令的法律责任。在对程序性规则优化时，要明确调查令的申请条件，实现调查令制度运行的限定性；界定调查令的审查标准，实现调查令制度运行机制的统一性；构建调查令审核签发程序和管理制度，明确调查令制度运行程式的规范化。
参考文献：
⑴韦杨，曾俊怡， 刘亚玲．当事人调查取证权之程序保障的路径尝试--以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点[J]．法律适用，2008，（3）
⑵张卫平，蒲菊花．民事证据制度研究 [M]．北京：清华大学出版社，2004：423
⑶肖建华，曹建国，肖建国． 民事证据法理念与实践[M]．北京：法律出版社 2005： 111
⑷钱雄伟．律师调查令正当性的法理思考[J]．广西青年干部学院学报，2006，（4）
⑸李祖军 民事诉讼目的论[M]．北京：法律出版社，2000： 72
⑹毕玉谦，郑学林．〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉释解与适用[M]．北京：中国民主法制出版社，2002： 64
⑺毕玉谦 ．民事证据原理与实务研究[M]．北京：人民法院出版社，2003： 477-478
⑻同⑺： 478
⑼同⑺：479
⑽汤啸天，张进德，江晨．调查令制度的法律属性与完善建议[J]．法律适用，2008，（7）
⑾韦杨，曾俊怡，刘亚玲．当事人调查取证权之程序保障的路径尝试--以调查令制度的检讨及其实证量化分析为研究视点 [J]．法律[适用，2008，（3）
作者简介：远桂宝（1983-），江苏沛县人，男，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院助理检察员；张杰，江苏省南通市经济技术开发区人民检察院检察员、案件管理科科长。