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改革开放后，社会主义市场经济制度建立，以及加入世界贸易组织，自由竞争在中国得到大力贯彻，人才流动益加频繁.但是，现实中出现了这么一个悖论，人才的流动使得商业秘密被大量泄露。有些企业高薪挖人，条件是获取该劳动者所在原企业的商业秘密，也有劳动者为了增加自身的筹码，主动透露自己所知悉或所掌握的原企业的商业秘密，这是明显的市场主体缺乏诚信的表现此种情况下该员工虽暂时得到了利益，但是当其“价值”被榨取干后很可能会被企业抛弃。在行业内失去了落脚之地。
一、企业商业秘密视角下竞业禁止的基本理论
1.竞业禁止的界定
（1）竞业禁止的概念与分类
目前我国法律中的法定竞业禁止义务体现在董事、经理及合伙企业的合伙人，《劳动法》中采用的是约定竞业禁止制度，使用的名词是“竞业限制”，意思相当于约定竞业禁止。本文论述的限于我国劳动法上的竞业禁止制度。
（2）竞业禁止的法律特征
第一，义务是一种消极的义务。竞业禁止义务要求义务主体不得从事特定行为的义务，劳动合同中规定其不得进行某种行为。因此，从本质上看，竞业禁止义务属于消极义务。
第二，竞业禁止应当限定时空范围。虽说竞业禁止是为了保护商业秘密，但是不应当过度削弱劳动者的劳动权和自由择业权。利益的天平不能一边倒。因此有必要限制竞业禁止的时空范围。
2.平衡劳动权和商业秘密权的利益基础
竞业禁止的法律关系包含劳动关系和劳动关系基础上的商业秘密保护。劳动合同不同于一般的民商事合同，主体不是完全平等的，内容兼具人身性。劳动关系的人格性从属性特点决定了劳动关系领域中商业秘密保护的迫切性和必要性。劳动者在劳动过程中不可避免的会接触到用人单位的一些商业秘密，这就是劳动关系的从属性。商业秘密也具有人格性。商业秘密基本上是由劳动者创造和使用的，基于劳动关系的特殊性，商业秘密以人为载体，内化与人。在现实中，不少劳动者跳槽的同时，带走了用人单位的商业秘密，令用人单位蒙受了极大的损失。商业秘密有“一旦丧失就永远无法恢复”的特性，如果外泄，将给用人单位造成无法挽回的损失。商业秘密的保护和人力资源的流动在上述情形下就产生了矛盾。
二、我国竞业禁止立法不足
1.主体不明确
《劳动合同法》第四十二条规定的竞业限制主体是：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员的范围，可以参照公司法的规定，包括经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人。高级技术人员，一般指的是高级经济师、高级分析师等。但是该条仅仅是限定了主体的职位与身份，并没有以真实的竞业禁止必要为前提来进行规定。
2.内容不明确
第一，业务内容不明确。即使劳动者离职后从事的行业与原单位相同或者说类似，但这并不代表劳动者会使用原先掌握的商业秘密损害原用人单位的利益。现行的法律和法规对竞业限制的内容大都是以假想的竞争关系为前提的。
第二，时间僵化。《劳动合同法》规定了竞业限制的期限不能超过两年，但是对超过两年的情形却没有规定责任。竞业限制的具体内容可以由双方约定，只要不违反法律法规的规定即可。那此处的超过两年的情况是否属于违反法律法规的规定？不得而知。
3.有效性争议
第一，用人单位没有按约定支付经济补偿金，竞业限制条款失效与否。
第二，用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款继续是否有效。
第三，如果约定的竞业限制期限超过2年，超过的部分是否有效。
第四，劳动者违反竞业限制条款并支付违约金后，是不是还要承担该义务。
三、国外的竞业禁止制度
1.英国的竞业禁止制度
早期英国对竞业禁止制度持极端的反对态度，主张当事人签订竞业禁止的条款一律无效，更严重的情况是对那些恶意限制劳动者权利的相关人员被判处刑罚。这样一来造成了雇主不愿意花费精力和时间对劳动者培训，妨碍了技术的传承。英国法院认为保证离职竞业禁止合同的有效性需要符合以下五个要件：雇主应当存在可保护的利益；竞业禁止须符合社会的公共利益；竞业禁止应有必要性；竞业禁止协议牺牲的利益小于保护的利益；竞业禁止合同具有合理性。
2.德国的竞业禁止制度
德国《商法典》明确规定了这个制度。主要有以下几个方面的特点：一是把对员工权益的保护在法律中明确；二是必须采用书面形式；三是必须有补偿。“而且用人单位在竞业禁止期间，每年应至少应支付劳动者离职前一年年收入的二分之一作为补偿金，否则该竞业禁止条款将不发生效力。”
四、对于企业商业秘密视角下竞业禁止制度的完善
1.限制主体进一步明确
竞业禁止限制的主体除了职位上的要求，即要求是高级技术人员和高级管理人员之外，还应具有真实的竞业禁止需要。有些员工不可能接触到企业的商业秘密，比如说清洁工，司机，虽然不排除在特定情况，例如其在工作的时候无意中听到公司高层谈论企业机密，但也不能抱着不怕一万就怕万一的心态对所有员工都实施竞业禁止，这种意外和员工的就业权远远不构成对价。这类员工以劳动，主要是体力换取生存机会，转型不容易。对“其他负有保密义务的人员”的范围最好能更详细的限定，不同的行业采取概括式和列举式和的统一。或者说用“能接触到商业秘密”这个概念取代“其他負有保密义务的人”更有实际操作性。
2.限制范围细化
一是要有可保护的利益。美国的相关立法宣称，一旦竞业禁止保护的范围超出了用人单位的合理利益，或者是劳动者遭受的损失超出了用人单位的被保护利益，危害社会利益，那就是不合理。
二是时间应容许变通。商业秘密是具有时效性的，像电子产品，跟新换代的速度非常快，2年的期限明显过长。比如说对于电子信息行业来讲，等期限到了，自己原先掌握的技术也已经过时了。而对于某些需要长时间研发的产品，2年又显得过短了。 3.无效制度的完善
应当明确如果用人单位没有支付经济补偿金，那么竞业限制条款无效。现实中有这么一种情况，用人单位与劳动者签订了竞业禁止协议，但他们把经济补偿金纳入了员工的工资体系中，这种做法是法律所不允许的。这是欺骗行为，抬高了员工的工资，隐含欺诈。此外，假设竞业禁止协议中没有明确用人单位是否需要支付经济补偿金，这种条款不是当然无效的。此时，员工可以和用人单位对经济补偿金的金额及支付方式进行协商，而用人单位明确不支付经济补偿金或者在这个期限内不做回应，那么这个时候该竞业禁止协议应视为无效。
参考文献：
[1][德]卡尔.拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.
[2][德]W.杜茨.张国文译.劳动法[M].北京：法律出版社，2005.
[3][德]哈贝马斯.童世俊译.在事实与规范之间[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2002.
[4]谭崇台，任海华.现代西方经济学[M].山东：青岛出版社，1998.
[5]王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2004.
[6]张玉瑞.商业秘密法学[M].北京：中国法制出版社，1991.
[7]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[8]张玉瑞.商业秘密.商业贿赂——法律风险与对策[M].北京：法律出版社，2005.
[9]戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海：华东师范大学出版社，2005.
[10]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997.
[11]梁慧星.民法学说判例与立法研究（二）[M].北京：国家行政学院出版社，1991.
[12]王家福.中國法学—债法学[M].北京：法律出版社，1991.
[13]郁光华.公司法的本质：从代理理论的角度观察[M].北京：法律出版社，2006.
[14]贾俊玲.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2003年.
[15]谢铭洋，古清华等.营业秘密法解读[M].北京：中国政法大学出版社，2003年.
[16]谢鹏程.公民的基本权利[M].北京：中国社会科学出版社，1991.
[17]法制办.宁波市人民代表大会常务委员会关于修改《宁波市企业技术秘密保护条例》的决定 [BE/OL]http：//www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/dfxfg/201109/20110900349830.shtml，2013-12-2.
[18]Alina rotaru. Invalidity of non-competition clause in employment law [J].Bucharest University of Economic Studiers，March3，2009.
[19]Alina Rotaru. Invalidity of Non-Competition Clause in Employ Law[J].Perspectives of Business Law Journal，2012（November）
作者简介：赵金国，宁波大学法学院，法律硕士
一、企业商业秘密视角下竞业禁止的基本理论
1.竞业禁止的界定
（1）竞业禁止的概念与分类
目前我国法律中的法定竞业禁止义务体现在董事、经理及合伙企业的合伙人，《劳动法》中采用的是约定竞业禁止制度，使用的名词是“竞业限制”，意思相当于约定竞业禁止。本文论述的限于我国劳动法上的竞业禁止制度。
（2）竞业禁止的法律特征
第一，义务是一种消极的义务。竞业禁止义务要求义务主体不得从事特定行为的义务，劳动合同中规定其不得进行某种行为。因此，从本质上看，竞业禁止义务属于消极义务。
第二，竞业禁止应当限定时空范围。虽说竞业禁止是为了保护商业秘密，但是不应当过度削弱劳动者的劳动权和自由择业权。利益的天平不能一边倒。因此有必要限制竞业禁止的时空范围。
2.平衡劳动权和商业秘密权的利益基础
竞业禁止的法律关系包含劳动关系和劳动关系基础上的商业秘密保护。劳动合同不同于一般的民商事合同，主体不是完全平等的，内容兼具人身性。劳动关系的人格性从属性特点决定了劳动关系领域中商业秘密保护的迫切性和必要性。劳动者在劳动过程中不可避免的会接触到用人单位的一些商业秘密，这就是劳动关系的从属性。商业秘密也具有人格性。商业秘密基本上是由劳动者创造和使用的，基于劳动关系的特殊性，商业秘密以人为载体，内化与人。在现实中，不少劳动者跳槽的同时，带走了用人单位的商业秘密，令用人单位蒙受了极大的损失。商业秘密有“一旦丧失就永远无法恢复”的特性，如果外泄，将给用人单位造成无法挽回的损失。商业秘密的保护和人力资源的流动在上述情形下就产生了矛盾。
二、我国竞业禁止立法不足
1.主体不明确
《劳动合同法》第四十二条规定的竞业限制主体是：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员的范围，可以参照公司法的规定，包括经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人。高级技术人员，一般指的是高级经济师、高级分析师等。但是该条仅仅是限定了主体的职位与身份，并没有以真实的竞业禁止必要为前提来进行规定。
2.内容不明确
第一，业务内容不明确。即使劳动者离职后从事的行业与原单位相同或者说类似，但这并不代表劳动者会使用原先掌握的商业秘密损害原用人单位的利益。现行的法律和法规对竞业限制的内容大都是以假想的竞争关系为前提的。
第二，时间僵化。《劳动合同法》规定了竞业限制的期限不能超过两年，但是对超过两年的情形却没有规定责任。竞业限制的具体内容可以由双方约定，只要不违反法律法规的规定即可。那此处的超过两年的情况是否属于违反法律法规的规定？不得而知。
3.有效性争议
第一，用人单位没有按约定支付经济补偿金，竞业限制条款失效与否。
第二，用人单位违法解除或终止劳动合同后，竞业限制条款继续是否有效。
第三，如果约定的竞业限制期限超过2年，超过的部分是否有效。
第四，劳动者违反竞业限制条款并支付违约金后，是不是还要承担该义务。
三、国外的竞业禁止制度
1.英国的竞业禁止制度
早期英国对竞业禁止制度持极端的反对态度，主张当事人签订竞业禁止的条款一律无效，更严重的情况是对那些恶意限制劳动者权利的相关人员被判处刑罚。这样一来造成了雇主不愿意花费精力和时间对劳动者培训，妨碍了技术的传承。英国法院认为保证离职竞业禁止合同的有效性需要符合以下五个要件：雇主应当存在可保护的利益；竞业禁止须符合社会的公共利益；竞业禁止应有必要性；竞业禁止协议牺牲的利益小于保护的利益；竞业禁止合同具有合理性。
2.德国的竞业禁止制度
德国《商法典》明确规定了这个制度。主要有以下几个方面的特点：一是把对员工权益的保护在法律中明确；二是必须采用书面形式；三是必须有补偿。“而且用人单位在竞业禁止期间，每年应至少应支付劳动者离职前一年年收入的二分之一作为补偿金，否则该竞业禁止条款将不发生效力。”
四、对于企业商业秘密视角下竞业禁止制度的完善
1.限制主体进一步明确
竞业禁止限制的主体除了职位上的要求，即要求是高级技术人员和高级管理人员之外，还应具有真实的竞业禁止需要。有些员工不可能接触到企业的商业秘密，比如说清洁工，司机，虽然不排除在特定情况，例如其在工作的时候无意中听到公司高层谈论企业机密，但也不能抱着不怕一万就怕万一的心态对所有员工都实施竞业禁止，这种意外和员工的就业权远远不构成对价。这类员工以劳动，主要是体力换取生存机会，转型不容易。对“其他负有保密义务的人员”的范围最好能更详细的限定，不同的行业采取概括式和列举式和的统一。或者说用“能接触到商业秘密”这个概念取代“其他負有保密义务的人”更有实际操作性。
2.限制范围细化
一是要有可保护的利益。美国的相关立法宣称，一旦竞业禁止保护的范围超出了用人单位的合理利益，或者是劳动者遭受的损失超出了用人单位的被保护利益，危害社会利益，那就是不合理。
二是时间应容许变通。商业秘密是具有时效性的，像电子产品，跟新换代的速度非常快，2年的期限明显过长。比如说对于电子信息行业来讲，等期限到了，自己原先掌握的技术也已经过时了。而对于某些需要长时间研发的产品，2年又显得过短了。 3.无效制度的完善
应当明确如果用人单位没有支付经济补偿金，那么竞业限制条款无效。现实中有这么一种情况，用人单位与劳动者签订了竞业禁止协议，但他们把经济补偿金纳入了员工的工资体系中，这种做法是法律所不允许的。这是欺骗行为，抬高了员工的工资，隐含欺诈。此外，假设竞业禁止协议中没有明确用人单位是否需要支付经济补偿金，这种条款不是当然无效的。此时，员工可以和用人单位对经济补偿金的金额及支付方式进行协商，而用人单位明确不支付经济补偿金或者在这个期限内不做回应，那么这个时候该竞业禁止协议应视为无效。
参考文献：
[1][德]卡尔.拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.
[2][德]W.杜茨.张国文译.劳动法[M].北京：法律出版社，2005.
[3][德]哈贝马斯.童世俊译.在事实与规范之间[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2002.
[4]谭崇台，任海华.现代西方经济学[M].山东：青岛出版社，1998.
[5]王全兴.劳动法[M].北京：法律出版社，2004.
[6]张玉瑞.商业秘密法学[M].北京：中国法制出版社，1991.
[7]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
[8]张玉瑞.商业秘密.商业贿赂——法律风险与对策[M].北京：法律出版社，2005.
[9]戴永盛.商业秘密法比较研究[M].上海：华东师范大学出版社，2005.
[10]张文显.法理学[M].北京：法律出版社，1997.
[11]梁慧星.民法学说判例与立法研究（二）[M].北京：国家行政学院出版社，1991.
[12]王家福.中國法学—债法学[M].北京：法律出版社，1991.
[13]郁光华.公司法的本质：从代理理论的角度观察[M].北京：法律出版社，2006.
[14]贾俊玲.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2003年.
[15]谢铭洋，古清华等.营业秘密法解读[M].北京：中国政法大学出版社，2003年.
[16]谢鹏程.公民的基本权利[M].北京：中国社会科学出版社，1991.
[17]法制办.宁波市人民代表大会常务委员会关于修改《宁波市企业技术秘密保护条例》的决定 [BE/OL]http：//www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/dfxfg/201109/20110900349830.shtml，2013-12-2.
[18]Alina rotaru. Invalidity of non-competition clause in employment law [J].Bucharest University of Economic Studiers，March3，2009.
[19]Alina Rotaru. Invalidity of Non-Competition Clause in Employ Law[J].Perspectives of Business Law Journal，2012（November）
作者简介：赵金国，宁波大学法学院，法律硕士