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摘要：“逆向派遣”又叫“逆向劳务派遣”，这是对企业滥用劳务派遣的一种形象说法。《劳动合同法》对劳务派遣的规定比较模糊、缺乏操作性，该法实施之后，劳务派遣制没有得到有效遏制，一些用人单位反而变相滥用劳务派遣形式，强制推行劳务派遣用工，强迫职工置换身份，严重侵害劳动者的合法权益。由于我国对劳务派遣缺少具体的法律规定，且对此类违法行为监管不力、处罚不严，导致违法企业的违法成本太低，致使此类侵犯劳动者权益现象层出不穷。要根除这一弊端，笔者拟用法经济学成本效益分析方法来分析“逆向派遣”产生的原因，进而提出合理可行的解决建议，以维护劳务派遣制度正常运行。
关键词：逆向劳务派遣 成本效益分析 劳务派遣用工实施条例 劳动部门监管
引言
在正常的劳务派遣中，劳务派遣应该是劳动者与派遣单位先签订劳动合同，成为劳务派遣单位的员工；然后劳动者再被派遣单位派到实际用人单位工作。但是现在，一些单位为了降低用工成本，把单位内部长期固定的正常劳动岗位，转为“劳务派遣”岗位，以劳务派遣形式强迫职工置换身份。劳动者的身份有职工变为劳务派遣工以后，劳动者的工资收入和福利待遇变相地减少和降低。因为用工形式的不同，导致两种身份、两种待遇的极大差别，严重侵害了与用人但闻存在劳动关系的职工的合法权益。
一、逆向劳务派遣简介
（一）逆向劳务派遣的涵义及其本质
逆向劳务派遣是指，用人单位强迫已经在用工企业存在合法的劳动关系的职工，与劳务派遣机构签订劳动合同，通过将他们变成劳务派遣机构的工人，解除与本单位的劳动关系，转嫁其应当承担的法律责任和社会责任。
在此情况下，原本与实际用工单位就已存在法律或事实上的劳动关系劳动者，在其本单位与之解除劳动合同之后，被其原单位推向劳务派遣公司，将之变成劳务派遣公司的派遣工。劳动者原先所在单位（现在的用工单位）又通过与派遣公司签订劳动力派遣合同，重新使用这些劳动者为其劳动，但原本应当由其对劳动者承担一些责任转嫁到了派遣单位，他们与这些劳动者的变成没有劳动关系的第三方。事实上，劳动者还是那些劳动者，却被转变为由劳务公司派遣，提供相同的劳动，各种报酬和待遇却变相地减少和降低了。无序扩大的劳务派遣还造成用工单位、派遣单位和劳动者三方权责不清，导致劳动纠纷频发，影响职工队伍和社会的稳定。此外，这些使用效仿滥用劳务派遣的企业，在市场上占有相对成本优势，对遵纪守法的企业产生略币驱逐良币的效应，影响了合法用工企业的生存发展。
二、逆向劳务派遣违法行为产生的原因的法经济学分析
劳动法主体在经营活动中之所以守法或不守法，其根本原因不在于法律的存在，更确切地说，法律自身根本不是人们遵守或违背它的原因。其行为的动力在于自己的利益。逆向劳务派遣等滥用劳务派遣现象的出现，原因本身不在《劳动合同法》对劳务派遣做出了规定，在这部法律颁布之前，此类滥用劳务派遣的行为就已经存在了，在《劳动合同法》颁布后，滥用劳务派遣的现象获得了更多的关注而已。作为市场经济活动中最主要主体，用人单位同样以“利益最大化”为目标，以经济原则①为指导实施生产经营活动。用人单位之所以甘冒受法律惩治之风险实施逆向劳务派遣，根本原因在于他们通过实施逆向派遣用工获取的非法利益大于其成本支出。笔者将从成本、收益两方面来具体分析逆向派遣用工原因。
（一）劳动违法主体违法成本过低
劳动法主体违法成本是指，劳动法主体再实施劳动违法行为的过程中，所投入的各项费用的总称（物质和非物质形态）。劳动法主体违法成本包括实施行为过程中所作出的物质耗费，实施违法行为的社会后果，以及由违法行为所引起的社会给予的惩罚和制裁。②
1、违法行为机会较大。行为机会是影响经济违法行为的必然成本和收益的另一因素，它是指由外部条件构成的经济行为主体实施特定经济违法行为的现实可能性。③社会上存在的劳动违法行为机会越充分，劳动法主体实施劳动违法行为的必然成本就越低，收益则越高。例如，我国劳务派遣机构数量庞大 ，但是我国对劳务派遣机构的管理却明显滞后。目前，我国没有明确的部门对从事劳务派遣的企业的经营资质进行审批，这也导致了这些劳务派遣机构良莠不齐，个别劳务派遣机构存在组织不规范，存在滥用劳动力派遣等现象；在经济利益诱惑下，其违法成本又如此之低 ，发生逆向劳务派遣时，劳务派遣机构作为劳动合同法的履行者很难保证其公平与公证，相关员工的合法权益很难得到保障。
2、执法水平过低。执法水平决定着违法行为的受罚率的高低，而受罚率是影响违法行为的总成本一个至关重要的变量。④事实上，我国非法劳务派遣之所以泛滥成灾，表象在用工单位和派遣机构，根子却在劳动部门。其不作为是首要原因。还有就是许多地方劳动部门不仅没有依法行政，严格把关，反而违规经办劳务派遣公司，权力寻租，与无良的用工单位相互勾结，大量“制造”非法劳务派遣工，赚取所谓的“劳务费”。由此可知，因为执法水平不高，执法不严，大量的逆向劳务派遣违法行为得不到相应的制裁，劳动违法的法定成本就会变质，总成本就会大大减低。
当前，我国劳动合同法实施过程中，逆向劳务派遣等非法劳务派遣行为较为普遍，这与劳动违法行为的成本过低，制裁不力有很大关系。
（二）劳动违法主体违法收益过高
劳动法主体违法收益即在其他条件不变的情况下，由于追加一项劳动法违法行为所带来的产出。
1、是采用劳务派遣，企业可以降低用工成本、维护体制内人员的既得利益。劳务派遣工年均收入与同岗位合同制员工年均收入的差距一般为2～3倍。在一些企业当中，劳务派遣工岗位工资是企业薪酬体系中的最底层，甚至其最高档工资只相当于合同制员工岗位工资的最低档，部分企业将劳务派遣工绩效工资系数设在0.3～0.8之间，合同制员工绩效工资系数则从1.2起步。⑤以国企为例，国有企业使用劳务派遣与工资总额受限有关。一些国企工资总额一般要层层报批，但业务发展又需要大量人手，在无法突破工资总额情况下，就大量使用劳务派遣工以解决用工指标问题。另外，在工资总额一定的情况下，只有人工成本占工资总额的比例下降了，内部利益再分配(管理层年薪和职工福利、企业年金等)才能更好地实现，因而使不少国有企业更加愿意以劳务派遣方式替代正常用工形式。
2、企业选择逆向劳务派遣用工，减少对职工的社保和福利费用支出。
派遣工与企业正式职工存在基本工资差异之外，存在较大差距的地方主要体现在“五险一金”和福利待遇上。企业通过差别标准投保和选择性投保来降低用工成本，增加利润。按照国家有关规定，企业必须为职工购买社会保险，但客观上现行的一些政策允许为派遣工缴纳社会保险金的基数及缴存比例均远低于企业的正式职工。如广州市企业为劳务工缴纳养老保险金，是以市“社平工资”的60%做基数，企业支付12%；而为正式职工缴纳养老保险金，是以上年度职工平均工资做基数，企业支付基数的20%。⑥由于实行两种不同标准，企业为正式职工缴纳社会保险金费用远远高于劳务工，使得企业更愿意使用廉价的派遣工。
三、应对逆向劳务派遣的解决之策
滥用劳务派遣行为直接产生于经济活动当中，每一次劳动违法行为都影响着社会秩序和劳资关系的和谐，造成局部性的社会震荡。通过上节对比分析，我们知道用工单位和劳务派遣机构的劳动违法成本过低，劳动法主体通过违法成本获取利润相比差距显著，那么劳动法主体便极有可能甘冒法律惩治之风险，以支付违法成本位预期代价，实施劳动合同法的禁止性行为。对此，法经济学的观点是调节劳动违法行为的成本和收益，保证劳动违法行为的成本大于收益，这样，理性的用人单位就不会去选择劳动违法行为。⑦因此，要根除劳务派遣滥用现象，需要从加强劳动立法、严格劳动执法各环节来提高劳务派遣法律制度可控性着手实施。
（一）对规范逆向劳务派遣用工立法方面的建议
目前，有关部门在组织进行针对劳务派遣市场的深入调查摸底行动。希望各部门在调查摸底之后，能够针对对劳务派遣用工市场乱象，做出一些具体的制度性措施，早日出台《劳务派遣用工实施条例》，规范劳务派遣用工合法有序运行。
该条例应包括提高劳务派遣机构市场准入条件，严格审批劳务派遣机构的经营资质，明确规定劳务派遣用工的准入岗位、期限、比例、待遇等，规范劳务派遣单位与实际用工单位以及劳动者三方的权利、义务，以防止劳务派遣用工长期化、普遍化。具体而言：
1、立法明文规定禁止禁止劳动部门经办劳务派遣机构，减少劳动违法机会
我国非法劳务派遣之所以泛滥成灾，表象在用工单位和派遣机构，根子却在劳动部门。许多地方劳动部门不仅没有依法行政，严格把关，反而违规经办劳务派遣公司，从2005年起，全国就有派遣公司26158个，其中近70%由劳动保障部门经办或审批。⑧我们认为，改革劳务派遣制度需要充分调动政府和社会各方面的力量，之制定相关条例时，首先应当制定对劳动部门的约束机制，切断劳动部门与非法劳务派遣利益链条。如果发现有关部门参与组建劳务公司，应当依法严肃处理。对于劳动部门已经开办的劳务派遣工机构，限期撤销，逾期不撤的，劳动部门主要负责人就地免职。
2、应提高劳务派遣单位的准入门槛，提高用工单位违法成本。鉴于非法劳务派遣泛滥成灾的现实，对劳务派遣工应实行严格管理方式，采取特别制约手段，专项审批准入，提高注册资本金、设立风险备用金、人员资质等准入条件，并由当地市级劳动行政部门予以审批，在工商行政部门登记注册之后，方可营业。对不符合条件的劳务派遣单位不予年审，工商部门吊销其营业执照。此外，各级劳动行政部门建立年检制度和退市机制，解决良莠不齐、市场混乱的问题，提高劳务派遣机构的整体素质和综合服务能力。
（二）加强对劳务派遣用工监管，严惩违法用工行为，提高劳动违法行为受罚率
派遣工人的艰难处境，直接原因在于企业的违法行为，但监管缺位也是重要原因。在强势的资方面前，政府应该是制衡资方、保护派遣工权益的重要力量。因此，对于派遣工，政府劳动部门应加强对用工单位和劳务派遣机构的监察，对劳务派遣开展一次全国性的专项整治活动。一方面，有关部门应对用工单位违法大量、长期使用派遣工、置换职工为派遣工的行为进行严肃查处，将非法使用的派遣工依法转为正式工人。用工单位擅自使用的，由劳动部门给予经济处罚，同时责令限期清退。另一方面应该强化针对劳务派遣机构的劳动监察，对劳务派遣中侵害派遣工合法权益的行为，如克扣工资、拒缴社会保险等行为依法追究其法律责任。劳动部门作为不力或失职渎职，造成用工单位非法使用派遣工的，要追究劳动部门的责任，对有关责任人给予行政处罚，涉及权力寻租、权钱交易等经济犯罪的，追求刑事责任。
注释：
① 所谓经济原则是指，人们最球利益的的活动中，总是力图以最有效的方式实现其利益，即以最小的行为耗费（成本）取得自己所需的资源，获得利益的最大化。
② 钱弘道 《经济学分析法学》，北京大学出版社2007年版，第3页。
③ 刘大洪 《法经济学视野中的经济法分析》 中国法制出版社2003年10月第2版，P76。
④ 参见前引，3，P76。
⑤《聚焦两会共话人资热点-2011年两会人力资源热点话题探讨》，《人力资源管理》，2011年。
⑥ 黄浩苑 李兴文 张展鹏 《劳务派遣工生存状态调查》，《半月谈》，2011年第9期。
⑦ 参见前引3，P78。
⑧ 廉颖婷 陈虹伟《劳动争议案件井喷十二年》 法制日报 2007年08月19日。
关键词：逆向劳务派遣 成本效益分析 劳务派遣用工实施条例 劳动部门监管
引言
在正常的劳务派遣中，劳务派遣应该是劳动者与派遣单位先签订劳动合同，成为劳务派遣单位的员工；然后劳动者再被派遣单位派到实际用人单位工作。但是现在，一些单位为了降低用工成本，把单位内部长期固定的正常劳动岗位，转为“劳务派遣”岗位，以劳务派遣形式强迫职工置换身份。劳动者的身份有职工变为劳务派遣工以后，劳动者的工资收入和福利待遇变相地减少和降低。因为用工形式的不同，导致两种身份、两种待遇的极大差别，严重侵害了与用人但闻存在劳动关系的职工的合法权益。
一、逆向劳务派遣简介
（一）逆向劳务派遣的涵义及其本质
逆向劳务派遣是指，用人单位强迫已经在用工企业存在合法的劳动关系的职工，与劳务派遣机构签订劳动合同，通过将他们变成劳务派遣机构的工人，解除与本单位的劳动关系，转嫁其应当承担的法律责任和社会责任。
在此情况下，原本与实际用工单位就已存在法律或事实上的劳动关系劳动者，在其本单位与之解除劳动合同之后，被其原单位推向劳务派遣公司，将之变成劳务派遣公司的派遣工。劳动者原先所在单位（现在的用工单位）又通过与派遣公司签订劳动力派遣合同，重新使用这些劳动者为其劳动，但原本应当由其对劳动者承担一些责任转嫁到了派遣单位，他们与这些劳动者的变成没有劳动关系的第三方。事实上，劳动者还是那些劳动者，却被转变为由劳务公司派遣，提供相同的劳动，各种报酬和待遇却变相地减少和降低了。无序扩大的劳务派遣还造成用工单位、派遣单位和劳动者三方权责不清，导致劳动纠纷频发，影响职工队伍和社会的稳定。此外，这些使用效仿滥用劳务派遣的企业，在市场上占有相对成本优势，对遵纪守法的企业产生略币驱逐良币的效应，影响了合法用工企业的生存发展。
二、逆向劳务派遣违法行为产生的原因的法经济学分析
劳动法主体在经营活动中之所以守法或不守法，其根本原因不在于法律的存在，更确切地说，法律自身根本不是人们遵守或违背它的原因。其行为的动力在于自己的利益。逆向劳务派遣等滥用劳务派遣现象的出现，原因本身不在《劳动合同法》对劳务派遣做出了规定，在这部法律颁布之前，此类滥用劳务派遣的行为就已经存在了，在《劳动合同法》颁布后，滥用劳务派遣的现象获得了更多的关注而已。作为市场经济活动中最主要主体，用人单位同样以“利益最大化”为目标，以经济原则①为指导实施生产经营活动。用人单位之所以甘冒受法律惩治之风险实施逆向劳务派遣，根本原因在于他们通过实施逆向派遣用工获取的非法利益大于其成本支出。笔者将从成本、收益两方面来具体分析逆向派遣用工原因。
（一）劳动违法主体违法成本过低
劳动法主体违法成本是指，劳动法主体再实施劳动违法行为的过程中，所投入的各项费用的总称（物质和非物质形态）。劳动法主体违法成本包括实施行为过程中所作出的物质耗费，实施违法行为的社会后果，以及由违法行为所引起的社会给予的惩罚和制裁。②
1、违法行为机会较大。行为机会是影响经济违法行为的必然成本和收益的另一因素，它是指由外部条件构成的经济行为主体实施特定经济违法行为的现实可能性。③社会上存在的劳动违法行为机会越充分，劳动法主体实施劳动违法行为的必然成本就越低，收益则越高。例如，我国劳务派遣机构数量庞大 ，但是我国对劳务派遣机构的管理却明显滞后。目前，我国没有明确的部门对从事劳务派遣的企业的经营资质进行审批，这也导致了这些劳务派遣机构良莠不齐，个别劳务派遣机构存在组织不规范，存在滥用劳动力派遣等现象；在经济利益诱惑下，其违法成本又如此之低 ，发生逆向劳务派遣时，劳务派遣机构作为劳动合同法的履行者很难保证其公平与公证，相关员工的合法权益很难得到保障。
2、执法水平过低。执法水平决定着违法行为的受罚率的高低，而受罚率是影响违法行为的总成本一个至关重要的变量。④事实上，我国非法劳务派遣之所以泛滥成灾，表象在用工单位和派遣机构，根子却在劳动部门。其不作为是首要原因。还有就是许多地方劳动部门不仅没有依法行政，严格把关，反而违规经办劳务派遣公司，权力寻租，与无良的用工单位相互勾结，大量“制造”非法劳务派遣工，赚取所谓的“劳务费”。由此可知，因为执法水平不高，执法不严，大量的逆向劳务派遣违法行为得不到相应的制裁，劳动违法的法定成本就会变质，总成本就会大大减低。
当前，我国劳动合同法实施过程中，逆向劳务派遣等非法劳务派遣行为较为普遍，这与劳动违法行为的成本过低，制裁不力有很大关系。
（二）劳动违法主体违法收益过高
劳动法主体违法收益即在其他条件不变的情况下，由于追加一项劳动法违法行为所带来的产出。
1、是采用劳务派遣，企业可以降低用工成本、维护体制内人员的既得利益。劳务派遣工年均收入与同岗位合同制员工年均收入的差距一般为2～3倍。在一些企业当中，劳务派遣工岗位工资是企业薪酬体系中的最底层，甚至其最高档工资只相当于合同制员工岗位工资的最低档，部分企业将劳务派遣工绩效工资系数设在0.3～0.8之间，合同制员工绩效工资系数则从1.2起步。⑤以国企为例，国有企业使用劳务派遣与工资总额受限有关。一些国企工资总额一般要层层报批，但业务发展又需要大量人手，在无法突破工资总额情况下，就大量使用劳务派遣工以解决用工指标问题。另外，在工资总额一定的情况下，只有人工成本占工资总额的比例下降了，内部利益再分配(管理层年薪和职工福利、企业年金等)才能更好地实现，因而使不少国有企业更加愿意以劳务派遣方式替代正常用工形式。
2、企业选择逆向劳务派遣用工，减少对职工的社保和福利费用支出。
派遣工与企业正式职工存在基本工资差异之外，存在较大差距的地方主要体现在“五险一金”和福利待遇上。企业通过差别标准投保和选择性投保来降低用工成本，增加利润。按照国家有关规定，企业必须为职工购买社会保险，但客观上现行的一些政策允许为派遣工缴纳社会保险金的基数及缴存比例均远低于企业的正式职工。如广州市企业为劳务工缴纳养老保险金，是以市“社平工资”的60%做基数，企业支付12%；而为正式职工缴纳养老保险金，是以上年度职工平均工资做基数，企业支付基数的20%。⑥由于实行两种不同标准，企业为正式职工缴纳社会保险金费用远远高于劳务工，使得企业更愿意使用廉价的派遣工。
三、应对逆向劳务派遣的解决之策
滥用劳务派遣行为直接产生于经济活动当中，每一次劳动违法行为都影响着社会秩序和劳资关系的和谐，造成局部性的社会震荡。通过上节对比分析，我们知道用工单位和劳务派遣机构的劳动违法成本过低，劳动法主体通过违法成本获取利润相比差距显著，那么劳动法主体便极有可能甘冒法律惩治之风险，以支付违法成本位预期代价，实施劳动合同法的禁止性行为。对此，法经济学的观点是调节劳动违法行为的成本和收益，保证劳动违法行为的成本大于收益，这样，理性的用人单位就不会去选择劳动违法行为。⑦因此，要根除劳务派遣滥用现象，需要从加强劳动立法、严格劳动执法各环节来提高劳务派遣法律制度可控性着手实施。
（一）对规范逆向劳务派遣用工立法方面的建议
目前，有关部门在组织进行针对劳务派遣市场的深入调查摸底行动。希望各部门在调查摸底之后，能够针对对劳务派遣用工市场乱象，做出一些具体的制度性措施，早日出台《劳务派遣用工实施条例》，规范劳务派遣用工合法有序运行。
该条例应包括提高劳务派遣机构市场准入条件，严格审批劳务派遣机构的经营资质，明确规定劳务派遣用工的准入岗位、期限、比例、待遇等，规范劳务派遣单位与实际用工单位以及劳动者三方的权利、义务，以防止劳务派遣用工长期化、普遍化。具体而言：
1、立法明文规定禁止禁止劳动部门经办劳务派遣机构，减少劳动违法机会
我国非法劳务派遣之所以泛滥成灾，表象在用工单位和派遣机构，根子却在劳动部门。许多地方劳动部门不仅没有依法行政，严格把关，反而违规经办劳务派遣公司，从2005年起，全国就有派遣公司26158个，其中近70%由劳动保障部门经办或审批。⑧我们认为，改革劳务派遣制度需要充分调动政府和社会各方面的力量，之制定相关条例时，首先应当制定对劳动部门的约束机制，切断劳动部门与非法劳务派遣利益链条。如果发现有关部门参与组建劳务公司，应当依法严肃处理。对于劳动部门已经开办的劳务派遣工机构，限期撤销，逾期不撤的，劳动部门主要负责人就地免职。
2、应提高劳务派遣单位的准入门槛，提高用工单位违法成本。鉴于非法劳务派遣泛滥成灾的现实，对劳务派遣工应实行严格管理方式，采取特别制约手段，专项审批准入，提高注册资本金、设立风险备用金、人员资质等准入条件，并由当地市级劳动行政部门予以审批，在工商行政部门登记注册之后，方可营业。对不符合条件的劳务派遣单位不予年审，工商部门吊销其营业执照。此外，各级劳动行政部门建立年检制度和退市机制，解决良莠不齐、市场混乱的问题，提高劳务派遣机构的整体素质和综合服务能力。
（二）加强对劳务派遣用工监管，严惩违法用工行为，提高劳动违法行为受罚率
派遣工人的艰难处境，直接原因在于企业的违法行为，但监管缺位也是重要原因。在强势的资方面前，政府应该是制衡资方、保护派遣工权益的重要力量。因此，对于派遣工，政府劳动部门应加强对用工单位和劳务派遣机构的监察，对劳务派遣开展一次全国性的专项整治活动。一方面，有关部门应对用工单位违法大量、长期使用派遣工、置换职工为派遣工的行为进行严肃查处，将非法使用的派遣工依法转为正式工人。用工单位擅自使用的，由劳动部门给予经济处罚，同时责令限期清退。另一方面应该强化针对劳务派遣机构的劳动监察，对劳务派遣中侵害派遣工合法权益的行为，如克扣工资、拒缴社会保险等行为依法追究其法律责任。劳动部门作为不力或失职渎职，造成用工单位非法使用派遣工的，要追究劳动部门的责任，对有关责任人给予行政处罚，涉及权力寻租、权钱交易等经济犯罪的，追求刑事责任。
注释：
① 所谓经济原则是指，人们最球利益的的活动中，总是力图以最有效的方式实现其利益，即以最小的行为耗费（成本）取得自己所需的资源，获得利益的最大化。
② 钱弘道 《经济学分析法学》，北京大学出版社2007年版，第3页。
③ 刘大洪 《法经济学视野中的经济法分析》 中国法制出版社2003年10月第2版，P76。
④ 参见前引，3，P76。
⑤《聚焦两会共话人资热点-2011年两会人力资源热点话题探讨》，《人力资源管理》，2011年。
⑥ 黄浩苑 李兴文 张展鹏 《劳务派遣工生存状态调查》，《半月谈》，2011年第9期。
⑦ 参见前引3，P78。
⑧ 廉颖婷 陈虹伟《劳动争议案件井喷十二年》 法制日报 2007年08月19日。