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摘要：随着现代社会商品经济和商事活动的不断拓展，商法日趋发达。确立商法的地位，承认商法的独立性问题成为商法理论中最为重要和基础的问题之一，这一问题也决定着商法的命运与前途。本文先明确界定商法概念，重点论证商法的独立性。最后揭示商法独立的意义，呼唤中国尽快制定适和国情的商事基本法。
关键词：商法；独立性
一、 基本概念的界定：商法，商法的独立性
论述商法独立性，首先要明晰商法，商法的独立性的法律概念。
要明确商法的概念，必须研究其调整对象。“任何概念都是关于对象的属性的思想，它是对象及其性质间的有机联系和关系在思维抽象中的概括的反映”。①在大陆法系国家，由于对商法的调整对象的观念不同，对商法概念的学理界定也变得及其复杂。主要有以《法国商法典》为代表的客观主义立法体系，以《德国商法典》为代表的主观主义立法体系以及以《日本商法典》为代表的折中主义立法体系。在我国，对商法概念的理解也存在着各种学理界定。对此不做详细的叙述。笔者认为：商法的界定，应该以全面，发展的眼光来看，满足社会经济生活实践的需要，不断发展，不断完善，而不是拘泥于传统的或者约定俗成的理解。基于此，本文引用范建，王建文所著《商法总论》的商法概念，将商法的定义界定为：商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。
在我国，关于商法的独立性存在许多争议。一般认为，商法的独立性包含两层含义，即商法的独立性和商法部门的独立性。关于商法的独立性，学界看法较为一致。但商法是否具有部门法的地位，却一直争论不休。本文旨在从两个方面论述商法部门的独立性。
二、 商法的独立性论证
（一）商法独立的历史轨迹及独立性表现
从商法的形成过程历史中，我们可以看到商法在发展过程中，其在内容和形式上都具有其独立性。
1.商法独立的基础形态-中世纪的商人法（Law Merchant）体现了商法在内容上的独立性。
近代商法的基本概念和制度的形成时期——欧洲中世界尤其是11世纪晚期和12世纪。正是在那时，商法在西方才开始逐渐被人们视为一种完整的、不断发展的体系，看做一种法律体系。②在那个时期，地中海沿岸城市经历了从以自给自足为生产方式自然经济的“抑商”环境到商品经济不断发展，商人商业活动空间不断拓展，出现商人阶层，商人阶级再到形成商人基尔特。他们凭借着其经济实力争取了自治权和裁判权。随后，便以商人的保护人的身份制定各种交易规则的同时，组建自己的法庭，选举自己的裁判官，通过适用共同的商事习惯而调整商事纠纷。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用，终于形成了中世纪的商人法。
通过这段商人法形成的过程，我们可以看出，商人法的产生和形成只能由专门从事商事活动的商人们自己来完成。中世纪商人法完全是商人自己的创造，几乎所有有关工商的法律技术都是商人们自己发明的：如公司与商业公司、营业资产的概念、集体解决破产商人债务的规则程序。确实，作为特殊活动领域的参与者，也只有商人自己而没有别人才最了解商事活动的特殊需要。这表明，中世纪形成的商法规范“没有明显的与罗马法有关联的先祖”。③这就意味着，在商法的早期发展中，商法在内容上就有其自身的独立性。
2. 商法独立的中间形态-初期的国家单行商事立法以及商法独立的高级形态——商法的法典化都体现了商法在其形式上的独立性。
16世纪以来，随着欧洲民族主义兴起和封建割据势力衰落，统一的民族国家纷纷成立，商人团体逐渐消亡，在国家趋向统一的历史条件下，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到、上升为国家商事立法，初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开辟了国家商事立法的先河。随后，各国纷纷制定本国的商事单行法。但真正奠定近代商法体系的，是以1807年《法国商法典》为代表的以及近代各国的商事立法。《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典，首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上已经完全成了一个独立的法律部门。《法国商法典》共分4编648条。内容涉及：商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效，海商，破产，商事裁判等。商事单行法和商法典的制定，表明了商法在形式上的独立性。
（二）商法獨立的外部关系——与民法的区别
商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，她是商法独立性的关键问题。商法与民法联系十分密切，但区别也颇为明显。最明显的一个区别便是调整对象的不同。
本文所引用的的商法概念：商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该概念将商法的调整对象是因经营行为而形成的商事法律关系，包括商主体和商行为。本文所指的商法的概念的商主体应为经营者，所谓经营者乃为经营行为的实施人。主要的特征在于他的营利性。除此之外，经营者的范围比较特定，要求有较高的专业知识和技能。而民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有平等主体之间的基本权利保障法，其主体更为泛化。
除此之外，还必须明确商法固有的不同于民法的特征。
1.商法具有营利性特征。民法调整平等主体之间的财产关系，但民事主体和民事行为并不强调营利性。而商法调整因商行为而发生的财产关系，其商主体和商行为都具有营利性特征。此商主体还要求有较高的专业知识和技能。而社会大众都可成为民法中的主体。
2.商法是兼具公法属性的私法。商法属于私法，在学界没有太大的争议。称商法具有公法属性是因为在“私法公法化”中为保障司法规范的实现，设置的大量具有公法性质的条款。
3.商法具有较强的技术性。由于商法以经济效用为主要目的，更由于现代商事交易中更多地融入了先进的科学技术，所以在具体制度的设计上更注重可操作性和技术性，其技术性尤其表现在商行为法部分。例如，票据法中关于票据之文义性、独立性、要式性、无因性等特征，出票行为、背书行为等无不具有极强的技术性。这就与民法偏重于伦理道德规范有着明显的不同。
4.商法具有较强的国际性。商法无论在其产生之时还是现在都具有国际性。即便各国将商法转变为国内法，其在具体规范内容上表现出明显的相同性和相似性。加之资本流通的广泛性，国际间日益频繁的经济贸易交往，使得立法者在制定国内法时也必须考虑国际通行的做法。不仅如此，国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已深入民心。与商法相比，民法在国际性相对要弱一些，这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等特性所决定的。
概而言之，以我国在商法体系全新构建的基础之上界定的调整对象方面以及商法其自身所具有的内在特征方面，都说明了商法具有其独立性。
三、 商法独立性之未来发展
以上的论述充分显示了商法具有明显的独立性，完全可以成为一个独立的法律部门。并且，江平教授明确指出：“不管是民商合一的国家还是民商分立的国家，实质上都有一个商法从民法中剥离的过程”。该论断揭示了基于商法的独立性而进行独立民法的特别立法的必然性。
随着现代社会商品经济和商事活动的不断拓展，我们更加迫切的需要商法，需要对商法理论体系进行完善，承认商法的独立性，制定独立的商事基本法，既是适应对商事经济活动进行规范、保障和促进作用的需要，也是完善我国私法体系和促进商法发展的重要条件。（作者单位：西北民族大学法学院）
参考文献
①刘瑞复，《新经济法论》，中国政法大学出版社，1991年版.
②[美]哈罗德·J.伯尔曼，《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第406页.
③[美]艾伦·沃森，《民法体系的演变与形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第166页.
关键词：商法；独立性
一、 基本概念的界定：商法，商法的独立性
论述商法独立性，首先要明晰商法，商法的独立性的法律概念。
要明确商法的概念，必须研究其调整对象。“任何概念都是关于对象的属性的思想，它是对象及其性质间的有机联系和关系在思维抽象中的概括的反映”。①在大陆法系国家，由于对商法的调整对象的观念不同，对商法概念的学理界定也变得及其复杂。主要有以《法国商法典》为代表的客观主义立法体系，以《德国商法典》为代表的主观主义立法体系以及以《日本商法典》为代表的折中主义立法体系。在我国，对商法概念的理解也存在着各种学理界定。对此不做详细的叙述。笔者认为：商法的界定，应该以全面，发展的眼光来看，满足社会经济生活实践的需要，不断发展，不断完善，而不是拘泥于传统的或者约定俗成的理解。基于此，本文引用范建，王建文所著《商法总论》的商法概念，将商法的定义界定为：商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。
在我国，关于商法的独立性存在许多争议。一般认为，商法的独立性包含两层含义，即商法的独立性和商法部门的独立性。关于商法的独立性，学界看法较为一致。但商法是否具有部门法的地位，却一直争论不休。本文旨在从两个方面论述商法部门的独立性。
二、 商法的独立性论证
（一）商法独立的历史轨迹及独立性表现
从商法的形成过程历史中，我们可以看到商法在发展过程中，其在内容和形式上都具有其独立性。
1.商法独立的基础形态-中世纪的商人法（Law Merchant）体现了商法在内容上的独立性。
近代商法的基本概念和制度的形成时期——欧洲中世界尤其是11世纪晚期和12世纪。正是在那时，商法在西方才开始逐渐被人们视为一种完整的、不断发展的体系，看做一种法律体系。②在那个时期，地中海沿岸城市经历了从以自给自足为生产方式自然经济的“抑商”环境到商品经济不断发展，商人商业活动空间不断拓展，出现商人阶层，商人阶级再到形成商人基尔特。他们凭借着其经济实力争取了自治权和裁判权。随后，便以商人的保护人的身份制定各种交易规则的同时，组建自己的法庭，选举自己的裁判官，通过适用共同的商事习惯而调整商事纠纷。这些行业规则、规约、商人惯例几百年间被商人行会因袭沿用，终于形成了中世纪的商人法。
通过这段商人法形成的过程，我们可以看出，商人法的产生和形成只能由专门从事商事活动的商人们自己来完成。中世纪商人法完全是商人自己的创造，几乎所有有关工商的法律技术都是商人们自己发明的：如公司与商业公司、营业资产的概念、集体解决破产商人债务的规则程序。确实，作为特殊活动领域的参与者，也只有商人自己而没有别人才最了解商事活动的特殊需要。这表明，中世纪形成的商法规范“没有明显的与罗马法有关联的先祖”。③这就意味着，在商法的早期发展中，商法在内容上就有其自身的独立性。
2. 商法独立的中间形态-初期的国家单行商事立法以及商法独立的高级形态——商法的法典化都体现了商法在其形式上的独立性。
16世纪以来，随着欧洲民族主义兴起和封建割据势力衰落，统一的民族国家纷纷成立，商人团体逐渐消亡，在国家趋向统一的历史条件下，作为商人自治法的商人习惯法逐渐过渡到、上升为国家商事立法，初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。法国路易十四于1673年3月颁布的《商事条例》开辟了国家商事立法的先河。随后，各国纷纷制定本国的商事单行法。但真正奠定近代商法体系的，是以1807年《法国商法典》为代表的以及近代各国的商事立法。《法国商法典》是世界上第一部划时代的商法典，首开民商法分立之先河，标志着商法在人类法制史上已经完全成了一个独立的法律部门。《法国商法典》共分4编648条。内容涉及：商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效，海商，破产，商事裁判等。商事单行法和商法典的制定，表明了商法在形式上的独立性。
（二）商法獨立的外部关系——与民法的区别
商法与民法的关系是商法与其他法律部门的关系中最重要的和最基本的问题之一，她是商法独立性的关键问题。商法与民法联系十分密切，但区别也颇为明显。最明显的一个区别便是调整对象的不同。
本文所引用的的商法概念：商法是指调整因经营行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。该概念将商法的调整对象是因经营行为而形成的商事法律关系，包括商主体和商行为。本文所指的商法的概念的商主体应为经营者，所谓经营者乃为经营行为的实施人。主要的特征在于他的营利性。除此之外，经营者的范围比较特定，要求有较高的专业知识和技能。而民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有平等主体之间的基本权利保障法，其主体更为泛化。
除此之外，还必须明确商法固有的不同于民法的特征。
1.商法具有营利性特征。民法调整平等主体之间的财产关系，但民事主体和民事行为并不强调营利性。而商法调整因商行为而发生的财产关系，其商主体和商行为都具有营利性特征。此商主体还要求有较高的专业知识和技能。而社会大众都可成为民法中的主体。
2.商法是兼具公法属性的私法。商法属于私法，在学界没有太大的争议。称商法具有公法属性是因为在“私法公法化”中为保障司法规范的实现，设置的大量具有公法性质的条款。
3.商法具有较强的技术性。由于商法以经济效用为主要目的，更由于现代商事交易中更多地融入了先进的科学技术，所以在具体制度的设计上更注重可操作性和技术性，其技术性尤其表现在商行为法部分。例如，票据法中关于票据之文义性、独立性、要式性、无因性等特征，出票行为、背书行为等无不具有极强的技术性。这就与民法偏重于伦理道德规范有着明显的不同。
4.商法具有较强的国际性。商法无论在其产生之时还是现在都具有国际性。即便各国将商法转变为国内法，其在具体规范内容上表现出明显的相同性和相似性。加之资本流通的广泛性，国际间日益频繁的经济贸易交往，使得立法者在制定国内法时也必须考虑国际通行的做法。不仅如此，国际经济贸易组织在统一国际间商事规则方面的努力及工作成果已深入民心。与商法相比，民法在国际性相对要弱一些，这是民法必须体现民族文化、地域风情、伦理观念等特性所决定的。
概而言之，以我国在商法体系全新构建的基础之上界定的调整对象方面以及商法其自身所具有的内在特征方面，都说明了商法具有其独立性。
三、 商法独立性之未来发展
以上的论述充分显示了商法具有明显的独立性，完全可以成为一个独立的法律部门。并且，江平教授明确指出：“不管是民商合一的国家还是民商分立的国家，实质上都有一个商法从民法中剥离的过程”。该论断揭示了基于商法的独立性而进行独立民法的特别立法的必然性。
随着现代社会商品经济和商事活动的不断拓展，我们更加迫切的需要商法，需要对商法理论体系进行完善，承认商法的独立性，制定独立的商事基本法，既是适应对商事经济活动进行规范、保障和促进作用的需要，也是完善我国私法体系和促进商法发展的重要条件。（作者单位：西北民族大学法学院）
参考文献
①刘瑞复，《新经济法论》，中国政法大学出版社，1991年版.
②[美]哈罗德·J.伯尔曼，《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第406页.
③[美]艾伦·沃森，《民法体系的演变与形成》，李静冰译，中国政法大学出版社1997年版，第166页.