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摘 要 随着我国二胎时代的全面来临，代孕的现实需求与代孕制度的立法保护缺乏使我们不得不来研究如何才能更好的完善我国的代孕相关法律。本文认为，我国应该有条件的去开放代孕，坚持代孕必须遵守宪法的基本原则，建立专门的代孕操作机构和监督机构，使代孕能够真正给不孕不育家庭带来福音。
关键词 代孕 生育权 合法化 监督
作者简介：乔丽丽，扬州大学民商法研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.328
代孕作为一种新型人工生殖辅助技术，伴随科学技术的上升，现代化的医学水平的提升以及人民的思维方式的转换，其市场需求不断日益增长，给许多夫妻提供了生育的可能。但其打破了传统的生育方式，对社会道德伦理和现行的法律制度都造成了强烈的冲击，目前我国立法对于代孕行为所采用的是绝对禁止，但是从现实操作来看这种“绝对禁止”并没有真正做到“令行禁止”，反而导致了非法代孕等诸多社会问题。既然如此，何不运用法律的方式，使用相宜的制度设计防范代孕或许会带来的法律和人伦道德纰缪，使其成为一种合法的存在，让公民的生育权更能得到法律的守护。
（一）代孕概述
对于代孕的理解，现在无论是学术界还是社会上都没有统一而又权威的认定。浅显的解读来说，也就是法律意义上的夫妻因为自己的原因或者对方身体上或者心理上等的原因而没办法生儿育女，此时这种夫妻就可以选择利用生物科技生殖技术的方法，将受精胚胎镶入其他的身心健康并有生殖功能的“代孕妈妈”的子宫里，然后再由这位“代孕妈妈”将孩子通过十月怀胎的方式生下孩子。代孕依据当代的科技情况可以分成下面的三种情况：第一种方式是只有委托代孕的男方提供自己的精子，代孕母亲充当母亲的角色提供卵子，同时在自己的肚子内怀孕生下孩子，这种方式被称为“局部代孕”；第二种方式是委托夫妻的双方都提供自己的卵子、精子，此时代孕母亲只是提供自己的肚子来代为怀孕，此种方式被称为“完全代孕”；最后一种方式是由第三方机构提供社会捐赠人的精子和卵子，代孕母亲怀孕，此种方法被称为“捐胚代孕”。本篇文章重点关注代孕的中间方式也就是完全代孕，解读这一行为的法律效应。
（二）国内外立法现状
世界上各个国家对代孕在设立法律的宗旨目前是分成两种：其一是明确反对并禁止，其二是附条件的情况下默认。
1.美国。美利坚在代孕的法律问题和相关规定是由各个州自行确定，与此相对应，美国各个州在代孕这个事情上的态度可能迥然不同。但代孕合法在美国占据优势。
2.英国。英国对代孕的态度从最开始的完全反对并以法律的形式禁止渐渐转变成有条件的放开，《人类受精与胚胎法》，也即代孕可以合法，但是必须是无偿的，在此前提下，还要获得人类授精与胚胎研究管理局的允诺。
3.法国、德国。法国和德国对于代孕的态度非常明白确切，就是以法律的形式严禁任何形式的代孕，但是伴随着社会上不孕不育的人越来越多，导致完完全全禁止的国家也出现了松动。
4.中国。中国大陆地区现在还没有相关的立法做出具体化的规定，当前也只有《人类辅助生殖技术管理办法》对着进行了规定。第一章第三条规定“禁止实施任何形式的代孕”，第四章第二十二条“禁对于实施代孕技术的给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。
（三）我国社会现状
我国目前代孕的市场非常的火热，中国的试管婴儿技术在不断的成熟完善，代孕市场上需求越来越强大。种种大小型代孕公司、代孕网站和私人的代孕机构全都随之而来。我们只要在网上随便搜索“代孕”，就会有600多万的结果。在众多经济发达的地区，代孕市场更是繁华，甚至形成了一条龙服务的产业链。
对于这种非常乱的代孕市场，我国并没有出台相应的法律对其予以管理，卫生部的《人类辅助生殖管理办法》对应的只是医疗机构和医务人员，对那些医疗机构外的人员并不会产生实质性的约束作用。所以笔者浅析，与其对之不管不顾，还不如尽快与国际接轨，构建法律对其监管和控制。
（一）我国代孕合法化的伦理基础
中国是很重视繁殖后代的国家，在古代中国，结婚的目的就是“上以事宗庙，而下以继后世”（《礼记·昏义》），传宗接代的思想根深蒂固，甚至对现代社会的人都有很大的影响，“不孝有三，无后为大”。这种思想亘古数千年，现在不能生育的夫妻仍然会觉得没有孩子是一种不能容忍的事情。因此，對于那些不能生育的妇女，国家要好好保护她们，使其生子的梦想得到法律的认同和帮助。
（二） 我国代孕合法化的法律依据
1.保障特殊群体的生育权。生育是人之为人的权利，甚至动物也有其生育的自由和权利。有研究发现：自人类出现，生育制度不断发展，产生了自然阶段、义务阶段、权利阶段。 当今世界，我们已经处于权利阶段，人类普遍认为自己有生育的权利，该权利不可剥夺，不可侵犯。但是，随着环境污染、各种疾病等问题的出现，很多特殊群体没有生育的机会和可能，这就导致他们的生育权利难以实现。代孕的出现给了这类人新的希望和途径，满足了这类人实现他们生育权利的愿望。
2.反映了权利人对自身的支配权利。代孕母体通过支配自身器官和机体来帮别人实行生育的权利，许多反对代孕行为的研究者表示，代孕母体对自己机体的支配侵犯了代孕母体的人身权利，损害了代孕母体的合法权利。然而，伴随现代医学科技进步，以及现代民法学的发展和人类伦理观的进步，人类身体权利的范围也得到了扩充，人类应该拥有对自身器官和机体的支配权利。
3.不违背公共道德和伦理观。随着社会经济的发展和人民物质生活水平的进步，人们对伦理和道德观的理解也开放和宽容了许多，很多从前不被认可的行为和现象也由于其本身的合理性而逐渐被接纳。对于代孕行为，从代孕方来看，其不侵犯代孕者的合法权利，也不侵犯其他公众的权利；从相对方来看，解决了这类特殊群体的生育权利实现问题，也并未给他们带来其他不利后果。
（一）设立专门的代孕管理机构
当前社会发生了许多关于代孕的法律纠纷，这说明我国当前有关代孕的规制还有许多不足，尚且需要一套科学合理的规范机制加以规制。比如，可在卫计委成立专门的机构，用以规制代孕行为，收集有关讯息，处理有关问题和纠纷。可在该机构内成立不同分管部门，比如批准登记部门，纠纷解决部门等。该机构要与医疗机构做好协议和配合，进行相关问题的沟通和解决。
（二）审查完全代孕当事人的主体资格
1.审查委托方的主体资格。尽管代孕是为了保障特殊群体的生育权，但是也要严格审查委托方的主体资格，才能尽量避免产生纠纷，避免一系列后续问题的产生。
2.审查代孕方的主体资格。对于代孕方而言，最需审查的是其身体基本情况。她的年龄、健康状况都需要加以限制。否则不能保障代孕的顺利进行以及胎儿的妊娠。
3.委托者和代孕方不是法定近亲属。否则会引起法定关系的紊乱，产生纠纷和问题。
（三） 代孕行为必须遵循自愿、诚信、公序良俗原则
代孕是基于双方当事人的合意而达成的，双方当事人分别为代孕母亲与委托方两者，对于代孕的相关事项，两者可通过书面协议的方式达成一致的意见，就费用及相关问题提前进行协商，避免事后出现不必要的争议和问题。从民法层面而言，代孕这一行为可以划归到民事法律行为之中，所以，代孕协议的达成与签署也应当符合民法上的基本原则，尤其是民法中极其重视的诚实信用原则。
代孕这一行为由于在社会道义的制约，在制定代孕协议的时候有必要考量民法中的公序良俗原则，满足社会道德的要求。比如单身的女性，是不应当允许其进行代孕行为的、通过代孕来鉴定胎儿的性别的行为，也应坚决被禁止的、基于身体健康记忆心理等各方面因素的充分考虑，认为代孕母亲进行代孕的次数应当被限制为一次等等。
（四）完全代孕协议的规范
首先，关于完全代孕协议的法律效力。笔者认为，完全代孕协议在经过双方的当事人，即代孕母亲以及委托方双方协商一致并达成书面协议后，再经过人工生殖技术管理机构进行审核通过盖上相应的公章后，完全协议便就生效。
其次，关于完全代孕协议的内容。主要是双方当事人之间的权利义务内容。其一，就委托方而言。有必要要充分了解代孕母亲的具体情况，并对其代孕期间的生活方式进行一定的要求，在孕期结束后，支付代孕母亲相关的系列费用，并要求代孕母亲交付代孕的子女，并凭借相应的文件为其办理户籍登记。其二，就代孕母来而言。应当充分做好相应的准备工作，并严格按照双方已经达成的协议在孕期坚持相应的生活方式 ，需要为委托方保守秘密 ，并不得无缘由的终止妊娠，及时的交付代孕子女，对于代孕相关的费用，有要求支付的权利。
（五）完全代孕亲子关系的确认
完全代孕与传统的生育是具有非常大的区别的，从法律层面来看，即代孕的母亲同代孕子女是没有血缘关系的，而委托方则是代孕子女名义上的父母，所以，对于这种比较复杂的亲子关系，如何认定并且依据何种方式确认是较大的问题，学界对此的观点也不统一，具有多种学说。其一，为“血缘说” 。该学说坚持的出发点是以卵子来认定代孕子女的法律母亲 。其二，为“契约说” 。对于代孕子女的认定应当按照代孕协议的规定，即代孕子女法律意义上的父母应当是委托方。其三，为“子宫分娩说” 。该学说坚持代孕子女由谁分娩，谁就是代孕子女的母亲。其四，为“子女最佳利益说” 。该学说主要关注的是代孕子女未来的成长，即委托方和代孕母亲谁能为代孕子女提供更好的成长条件，谁就是其法律意义上的父母。其五，为“收养说”。该学说坚持委托方或者是代孕母亲若想要成为代孕子女法律意义上的母亲，需要通过收养这一流程才可以。
经过对上述五种学说的总结与分析，在笔者看来，应该坚持血缘说为主，子女最佳利益说为辅。即委托方应当在代孕子女出生后的三个月内，持已有的系列文件，如代孕协议等，向人工生殖技术管理部门申请抚养代孕子女的资格，在获得通过后，再为代孕子女办理户籍登记。
现今，基于科学技术的高度发展，代孕人工生殖技术为这类家庭提供了希望与曙光，但是对于代孕方面我国目前立法处于空白状态，相关规定都不健全，一贯的否定态度促使了非法代孕的泛滥，各方利益容易被损害。本篇论文基于各国关于代孕目前的法律规定以及我国代孕的社会现状，分析我国代孕合法性伦理基础和法理基础，提出了适合我国传统伦理道德思想的“完全代孕”生殖手段，由公權力介入，统一核准专门的实施机构，增强相关的监督力度，逐步的完善目前我国代孕存在的问题，进一步的帮助代孕这一医疗手段更好的发展。
注释：
黄贵松.中国代孕规制的模式选择.法制与社会发展.2009（5）.119-120.
任巍、王倩.我国代孕的合法化及其边界研究.河北法学.2014（2）.193-197.
张晓雪.代孕辅助生育法律问题研究.吉林大学.2014.
刘余香.论代孕的合理使用与法律调控.时代法学.2011（6）.65-70.
王彪.伦理和法理视角下的代孕问题研究.吉林大学硕士论文.2011.8-12.
樊林.生育权探析.法学.2000（9）.32-33.
吴国平.论―完全代孕‖协议的效力及其法律规制.政法学刊.2013，30（004）.34-39.
韦小敏.由―借腹生子‖相关案例引发的若干法律问题分析.兰州大学.2010.
廖雅慈.人工生育及其法律道德问题研究.中国法制出版社.1995.
张燕玲.人工生殖法律问题研究.法律出版社.2006.150，160.
许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制.河北法学.2009，27（7）.150-152.
吕树艳.试论有限代孕制度之必要性.烟台大学.2012.
关键词 代孕 生育权 合法化 监督
作者简介：乔丽丽，扬州大学民商法研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.328
代孕作为一种新型人工生殖辅助技术，伴随科学技术的上升，现代化的医学水平的提升以及人民的思维方式的转换，其市场需求不断日益增长，给许多夫妻提供了生育的可能。但其打破了传统的生育方式，对社会道德伦理和现行的法律制度都造成了强烈的冲击，目前我国立法对于代孕行为所采用的是绝对禁止，但是从现实操作来看这种“绝对禁止”并没有真正做到“令行禁止”，反而导致了非法代孕等诸多社会问题。既然如此，何不运用法律的方式，使用相宜的制度设计防范代孕或许会带来的法律和人伦道德纰缪，使其成为一种合法的存在，让公民的生育权更能得到法律的守护。
一、 代孕现状
（一）代孕概述
对于代孕的理解，现在无论是学术界还是社会上都没有统一而又权威的认定。浅显的解读来说，也就是法律意义上的夫妻因为自己的原因或者对方身体上或者心理上等的原因而没办法生儿育女，此时这种夫妻就可以选择利用生物科技生殖技术的方法，将受精胚胎镶入其他的身心健康并有生殖功能的“代孕妈妈”的子宫里，然后再由这位“代孕妈妈”将孩子通过十月怀胎的方式生下孩子。代孕依据当代的科技情况可以分成下面的三种情况：第一种方式是只有委托代孕的男方提供自己的精子，代孕母亲充当母亲的角色提供卵子，同时在自己的肚子内怀孕生下孩子，这种方式被称为“局部代孕”；第二种方式是委托夫妻的双方都提供自己的卵子、精子，此时代孕母亲只是提供自己的肚子来代为怀孕，此种方式被称为“完全代孕”；最后一种方式是由第三方机构提供社会捐赠人的精子和卵子，代孕母亲怀孕，此种方法被称为“捐胚代孕”。本篇文章重点关注代孕的中间方式也就是完全代孕，解读这一行为的法律效应。
（二）国内外立法现状
世界上各个国家对代孕在设立法律的宗旨目前是分成两种：其一是明确反对并禁止，其二是附条件的情况下默认。
1.美国。美利坚在代孕的法律问题和相关规定是由各个州自行确定，与此相对应，美国各个州在代孕这个事情上的态度可能迥然不同。但代孕合法在美国占据优势。
2.英国。英国对代孕的态度从最开始的完全反对并以法律的形式禁止渐渐转变成有条件的放开，《人类受精与胚胎法》，也即代孕可以合法，但是必须是无偿的，在此前提下，还要获得人类授精与胚胎研究管理局的允诺。
3.法国、德国。法国和德国对于代孕的态度非常明白确切，就是以法律的形式严禁任何形式的代孕，但是伴随着社会上不孕不育的人越来越多，导致完完全全禁止的国家也出现了松动。
4.中国。中国大陆地区现在还没有相关的立法做出具体化的规定，当前也只有《人类辅助生殖技术管理办法》对着进行了规定。第一章第三条规定“禁止实施任何形式的代孕”，第四章第二十二条“禁对于实施代孕技术的给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任”。
（三）我国社会现状
我国目前代孕的市场非常的火热，中国的试管婴儿技术在不断的成熟完善，代孕市场上需求越来越强大。种种大小型代孕公司、代孕网站和私人的代孕机构全都随之而来。我们只要在网上随便搜索“代孕”，就会有600多万的结果。在众多经济发达的地区，代孕市场更是繁华，甚至形成了一条龙服务的产业链。
对于这种非常乱的代孕市场，我国并没有出台相应的法律对其予以管理，卫生部的《人类辅助生殖管理办法》对应的只是医疗机构和医务人员，对那些医疗机构外的人员并不会产生实质性的约束作用。所以笔者浅析，与其对之不管不顾，还不如尽快与国际接轨，构建法律对其监管和控制。
二、完全代孕合法化伦理基础和法律依据
（一）我国代孕合法化的伦理基础
中国是很重视繁殖后代的国家，在古代中国，结婚的目的就是“上以事宗庙，而下以继后世”（《礼记·昏义》），传宗接代的思想根深蒂固，甚至对现代社会的人都有很大的影响，“不孝有三，无后为大”。这种思想亘古数千年，现在不能生育的夫妻仍然会觉得没有孩子是一种不能容忍的事情。因此，對于那些不能生育的妇女，国家要好好保护她们，使其生子的梦想得到法律的认同和帮助。
（二） 我国代孕合法化的法律依据
1.保障特殊群体的生育权。生育是人之为人的权利，甚至动物也有其生育的自由和权利。有研究发现：自人类出现，生育制度不断发展，产生了自然阶段、义务阶段、权利阶段。 当今世界，我们已经处于权利阶段，人类普遍认为自己有生育的权利，该权利不可剥夺，不可侵犯。但是，随着环境污染、各种疾病等问题的出现，很多特殊群体没有生育的机会和可能，这就导致他们的生育权利难以实现。代孕的出现给了这类人新的希望和途径，满足了这类人实现他们生育权利的愿望。
2.反映了权利人对自身的支配权利。代孕母体通过支配自身器官和机体来帮别人实行生育的权利，许多反对代孕行为的研究者表示，代孕母体对自己机体的支配侵犯了代孕母体的人身权利，损害了代孕母体的合法权利。然而，伴随现代医学科技进步，以及现代民法学的发展和人类伦理观的进步，人类身体权利的范围也得到了扩充，人类应该拥有对自身器官和机体的支配权利。
3.不违背公共道德和伦理观。随着社会经济的发展和人民物质生活水平的进步，人们对伦理和道德观的理解也开放和宽容了许多，很多从前不被认可的行为和现象也由于其本身的合理性而逐渐被接纳。对于代孕行为，从代孕方来看，其不侵犯代孕者的合法权利，也不侵犯其他公众的权利；从相对方来看，解决了这类特殊群体的生育权利实现问题，也并未给他们带来其他不利后果。
三、规范我国完全代孕的法律对策
（一）设立专门的代孕管理机构
当前社会发生了许多关于代孕的法律纠纷，这说明我国当前有关代孕的规制还有许多不足，尚且需要一套科学合理的规范机制加以规制。比如，可在卫计委成立专门的机构，用以规制代孕行为，收集有关讯息，处理有关问题和纠纷。可在该机构内成立不同分管部门，比如批准登记部门，纠纷解决部门等。该机构要与医疗机构做好协议和配合，进行相关问题的沟通和解决。
（二）审查完全代孕当事人的主体资格
1.审查委托方的主体资格。尽管代孕是为了保障特殊群体的生育权，但是也要严格审查委托方的主体资格，才能尽量避免产生纠纷，避免一系列后续问题的产生。
2.审查代孕方的主体资格。对于代孕方而言，最需审查的是其身体基本情况。她的年龄、健康状况都需要加以限制。否则不能保障代孕的顺利进行以及胎儿的妊娠。
3.委托者和代孕方不是法定近亲属。否则会引起法定关系的紊乱，产生纠纷和问题。
（三） 代孕行为必须遵循自愿、诚信、公序良俗原则
代孕是基于双方当事人的合意而达成的，双方当事人分别为代孕母亲与委托方两者，对于代孕的相关事项，两者可通过书面协议的方式达成一致的意见，就费用及相关问题提前进行协商，避免事后出现不必要的争议和问题。从民法层面而言，代孕这一行为可以划归到民事法律行为之中，所以，代孕协议的达成与签署也应当符合民法上的基本原则，尤其是民法中极其重视的诚实信用原则。
代孕这一行为由于在社会道义的制约，在制定代孕协议的时候有必要考量民法中的公序良俗原则，满足社会道德的要求。比如单身的女性，是不应当允许其进行代孕行为的、通过代孕来鉴定胎儿的性别的行为，也应坚决被禁止的、基于身体健康记忆心理等各方面因素的充分考虑，认为代孕母亲进行代孕的次数应当被限制为一次等等。
（四）完全代孕协议的规范
首先，关于完全代孕协议的法律效力。笔者认为，完全代孕协议在经过双方的当事人，即代孕母亲以及委托方双方协商一致并达成书面协议后，再经过人工生殖技术管理机构进行审核通过盖上相应的公章后，完全协议便就生效。
其次，关于完全代孕协议的内容。主要是双方当事人之间的权利义务内容。其一，就委托方而言。有必要要充分了解代孕母亲的具体情况，并对其代孕期间的生活方式进行一定的要求，在孕期结束后，支付代孕母亲相关的系列费用，并要求代孕母亲交付代孕的子女，并凭借相应的文件为其办理户籍登记。其二，就代孕母来而言。应当充分做好相应的准备工作，并严格按照双方已经达成的协议在孕期坚持相应的生活方式 ，需要为委托方保守秘密 ，并不得无缘由的终止妊娠，及时的交付代孕子女，对于代孕相关的费用，有要求支付的权利。
（五）完全代孕亲子关系的确认
完全代孕与传统的生育是具有非常大的区别的，从法律层面来看，即代孕的母亲同代孕子女是没有血缘关系的，而委托方则是代孕子女名义上的父母，所以，对于这种比较复杂的亲子关系，如何认定并且依据何种方式确认是较大的问题，学界对此的观点也不统一，具有多种学说。其一，为“血缘说” 。该学说坚持的出发点是以卵子来认定代孕子女的法律母亲 。其二，为“契约说” 。对于代孕子女的认定应当按照代孕协议的规定，即代孕子女法律意义上的父母应当是委托方。其三，为“子宫分娩说” 。该学说坚持代孕子女由谁分娩，谁就是代孕子女的母亲。其四，为“子女最佳利益说” 。该学说主要关注的是代孕子女未来的成长，即委托方和代孕母亲谁能为代孕子女提供更好的成长条件，谁就是其法律意义上的父母。其五，为“收养说”。该学说坚持委托方或者是代孕母亲若想要成为代孕子女法律意义上的母亲，需要通过收养这一流程才可以。
经过对上述五种学说的总结与分析，在笔者看来，应该坚持血缘说为主，子女最佳利益说为辅。即委托方应当在代孕子女出生后的三个月内，持已有的系列文件，如代孕协议等，向人工生殖技术管理部门申请抚养代孕子女的资格，在获得通过后，再为代孕子女办理户籍登记。
四、结语
现今，基于科学技术的高度发展，代孕人工生殖技术为这类家庭提供了希望与曙光，但是对于代孕方面我国目前立法处于空白状态，相关规定都不健全，一贯的否定态度促使了非法代孕的泛滥，各方利益容易被损害。本篇论文基于各国关于代孕目前的法律规定以及我国代孕的社会现状，分析我国代孕合法性伦理基础和法理基础，提出了适合我国传统伦理道德思想的“完全代孕”生殖手段，由公權力介入，统一核准专门的实施机构，增强相关的监督力度，逐步的完善目前我国代孕存在的问题，进一步的帮助代孕这一医疗手段更好的发展。
注释：
黄贵松.中国代孕规制的模式选择.法制与社会发展.2009（5）.119-120.
任巍、王倩.我国代孕的合法化及其边界研究.河北法学.2014（2）.193-197.
张晓雪.代孕辅助生育法律问题研究.吉林大学.2014.
刘余香.论代孕的合理使用与法律调控.时代法学.2011（6）.65-70.
王彪.伦理和法理视角下的代孕问题研究.吉林大学硕士论文.2011.8-12.
樊林.生育权探析.法学.2000（9）.32-33.
吴国平.论―完全代孕‖协议的效力及其法律规制.政法学刊.2013，30（004）.34-39.
韦小敏.由―借腹生子‖相关案例引发的若干法律问题分析.兰州大学.2010.
廖雅慈.人工生育及其法律道德问题研究.中国法制出版社.1995.
张燕玲.人工生殖法律问题研究.法律出版社.2006.150，160.
许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制.河北法学.2009，27（7）.150-152.
吕树艳.试论有限代孕制度之必要性.烟台大学.2012.