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案情回放
田某于1995年10月进入某公司工作，具体从事地铁隧道注浆和杂工等相关工作。自进入公司工作以来，曾多次被评为先进工作者，并被颁发荣誉证书。2013年11月20日，田某向公司发出解除劳动关系通知书，以公司存在诸多违法行为为由与公司解除劳动关系。其中违法行为具体包括：1.未依法缴纳社会保险；2.未与其签订无固定期限劳动合同，而是安排其与劳务派遣公司签订劳动合同；3.安排加班未支付加班费；4.拖欠工资未发，未及时足额支付劳动报酬等等。劳动关系解除前，田某在某公司南京地铁4号线某项目部工作。发出劳动关系解除通知书后，田某先后向南京市劳动人事争议仲裁委员会和南京市建邺区人民法院分别申请仲裁和提起诉讼。诉求为：1.要求公司按照社会保险机构核定的缴费标准补缴1995年10月至2013年11月期间的社会保险费；2.要求公司支付解除劳动关系经济补偿金；3.要求公司支付拖欠的2013年9月和2013年10月两个月的工资；4.要求公司2012年11月至2013年11月期间的延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费若干元。
劳动仲裁和一审诉讼期间，公司主要的抗辩理由为田某和公司之间为劳务派遣关系而非劳动关系，起诉主体不适格，应该向劳务派遣公司主张相关权益。为支持其观点公司提交了一份载有田某本人签字的劳务派遣合同一份，合同起始时间为2012年10月1日至2014年9月30日。
案件处理
本案中，最重要的争议焦点是田某和第三人签订的劳务派遣合同的效力认定问题。田某委托的代理律师通过分析田某提交的工作证、荣誉证书、职业病既往史证明等证据，研究现行法律法规的相关规定，评估后期案件的执行风险，最终确定诉讼方向，即主张和第三人签订的劳务派遣合同无效，以某公司作为申诉对象主张各项赔偿，主要理由如下：
首先，田某从1995年入职至今，已连续在公司工作了18年有余。2012年10月，公司向其提供了一份空白的劳务派遣合同要求在上面签字，并保证签字后还让他在原工作岗位工作，并威胁如不签字将被辞退。田某称虽然不愿意，也从未见过任何劳务派遣的工作人员，但为了不失去工作，迫于无奈，只好签字，即可以主张上述劳动派遣合同是公司以胁迫的手段，使其在违背真实意思表示的情况下订立的，应属无效。
其次，田某在签订劳务派遣合同后，其工作岗位、地点从未发生任何变化，一直在公司工作。且公司在未与其解除或者终止劳动关系并支付经济补偿金的情况下，直接由公司指定劳务派遣公司，并安排（胁迫）其签订劳务派遣合同，后又将其派遣至原工作岗位、从事原有工作的行为，是恶意将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，是以合法形式掩盖其规避作为用人单位的法定责任和义务的非法目的。这与《劳动合同法》中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意冲突，实质上就是自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，属于典型的“逆向派遣”，依法应属无效。
在田某代理人向法庭阐述上述主张并提交相关证据后，公司方缺乏有力的抗辩理由和证据支持，经过代理律师以及法官向公司领导层阐明本案公司面临的法律风险后，公司明白如果继续诉讼其法律风险和诉讼成本只会越来越大，最终本案在主审法官的主持下，田某与公司双方达成了调解意见，即向田某一次性支付补偿20余万元，双方再无任何劳动工伤和社会保险纠纷，就此案结事了。
案件总结
本案中的用人单位作为大型国有建筑类型公司，在实践中多数存在用工不规范的行为，包括与一线劳工不签订劳动合同，不缴纳社会保险，多数采取劳务派遣方式用工。按照《劳动合同法》以及自2014年3月1日起施行《劳务派遣暂行规定》的第三条和第四条，对劳务派遣用工方式的条件作了详细的规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
为了防控企业的上述用工风险，作为劳动纠纷专业律师可以从几个方面为企业提供建议：
首先，全面梳理企业的用工总体情况，包括企业的总体用工数量，和企业签订劳动合同的员工人数，采取劳务派遣方式用工的人数、岗位、存续的时间等等，并对是否为主营业务予以审查，初步按照劳务派遣的相关规定予以自纠自查。
其次，经过审查后对于不符合劳务派遣用工的劳动者，应积极采取措施改变用工方式，包括征求派遣员工意见，和其协商一致变更签订劳动合同的主体，对涉及的工龄连续计算问题、经济补偿金支付问题按照法律规定予以清理。
再次，灵活增加劳动用工方式，将劳动用工、劳务派遣和劳务分包等方式有機结合，优化配置企业人力资源，充分调动员工积极性和创造性，增加劳动者的认同感和归属感。
最后，无论是劳动者还是企业，如果发生类似劳动争议，最好是委托具有丰富经验的劳动纠纷律师或者法律服务者作为代理人。因为他们作为专家，在受理类似案件后一定会全面分析，对相关法律规定和证据运用再三斟酌，以确定最佳的诉讼策略。
专家评析
控制非正规用工预防法律风险
关键词：劳务派遣 非正规用工 劳动合同
2012年12月全国人大修改了《劳动合同法》，唯一的主题就是解决劳务派遣被滥用的问题。修正案强调指出：“劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”为了加强对劳务派遣的管制，修正案授权国家劳动行政部门制定劳务派遣用工数量占用工总量的最高比例。
根据法律授权，人力资源和社会保障部在2014年1月颁布了《劳务派遣暂行规定》，宣布从2014年3月1日起两年内，用工单位应当制定调整用工方案，将派遣劳动者占用工总量的比例降低到10%之内。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。而且还规定，用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。
《劳动合同法》修正案和《劳务派遣暂行规定》的实施，给企业提出了调整用工形式的要求，使得那些大量使用中介劳动的企业面临着严重的合法性危机。2016年3月1日之后，那些使用劳务派遣工占用工总量10%以上的企业将面临着巨大的法律风险。
对于劳务派遣不得超过10%的比例限制，目前企业大多倾向于采用劳务外包的方案，因为成本最低，操作最简单，但是受公司保密政策的限制，实际操作中调整方案还是以转正为主，极少会改用外包。值得关注的是，一些地方政府（如上海）鼓励企业采取人力资源管理服务外包的用工形式，作为解决劳务派遣用工的主要替代方案，并且提供税收优惠、营业范围登记等方面的政策。但是外包与派遣的根本区别在于用工单位是否直接管理工人，大多数企业不可能放弃对工人的直接管理，因此所谓的“外包”基本上属于《劳务派遣暂行规定》第27条规定的“以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的”行为，纵然有地方政策的保护，也并不能从根本上解决其合法性问题。长远来看，这些企业存在着较大的用工风险。
为了减少用工风险，企业应当积极按照派遣新规的要求进行用工方式和用工比例的调整，一方面是要将相当比例的在职员工从劳务派遣转为直接用工，另一方面则是要明确反对“假外包，真派遣”的用工方式，避免给将来的生产经营埋下隐患。整改之后企业虽然人力资源管理的工作量将会增加，但是也会获得职工队伍稳定性提高、劳动用工风险降低的好处，总体而言对企业仍然是有利的。
（点评人：南京大学法学院 周长征）
田某于1995年10月进入某公司工作，具体从事地铁隧道注浆和杂工等相关工作。自进入公司工作以来，曾多次被评为先进工作者，并被颁发荣誉证书。2013年11月20日，田某向公司发出解除劳动关系通知书，以公司存在诸多违法行为为由与公司解除劳动关系。其中违法行为具体包括：1.未依法缴纳社会保险；2.未与其签订无固定期限劳动合同，而是安排其与劳务派遣公司签订劳动合同；3.安排加班未支付加班费；4.拖欠工资未发，未及时足额支付劳动报酬等等。劳动关系解除前，田某在某公司南京地铁4号线某项目部工作。发出劳动关系解除通知书后，田某先后向南京市劳动人事争议仲裁委员会和南京市建邺区人民法院分别申请仲裁和提起诉讼。诉求为：1.要求公司按照社会保险机构核定的缴费标准补缴1995年10月至2013年11月期间的社会保险费；2.要求公司支付解除劳动关系经济补偿金；3.要求公司支付拖欠的2013年9月和2013年10月两个月的工资；4.要求公司2012年11月至2013年11月期间的延时加班费、休息日加班费和法定节假日加班费若干元。
劳动仲裁和一审诉讼期间，公司主要的抗辩理由为田某和公司之间为劳务派遣关系而非劳动关系，起诉主体不适格，应该向劳务派遣公司主张相关权益。为支持其观点公司提交了一份载有田某本人签字的劳务派遣合同一份，合同起始时间为2012年10月1日至2014年9月30日。
案件处理
本案中，最重要的争议焦点是田某和第三人签订的劳务派遣合同的效力认定问题。田某委托的代理律师通过分析田某提交的工作证、荣誉证书、职业病既往史证明等证据，研究现行法律法规的相关规定，评估后期案件的执行风险，最终确定诉讼方向，即主张和第三人签订的劳务派遣合同无效，以某公司作为申诉对象主张各项赔偿，主要理由如下：
首先，田某从1995年入职至今，已连续在公司工作了18年有余。2012年10月，公司向其提供了一份空白的劳务派遣合同要求在上面签字，并保证签字后还让他在原工作岗位工作，并威胁如不签字将被辞退。田某称虽然不愿意，也从未见过任何劳务派遣的工作人员，但为了不失去工作，迫于无奈，只好签字，即可以主张上述劳动派遣合同是公司以胁迫的手段，使其在违背真实意思表示的情况下订立的，应属无效。
其次，田某在签订劳务派遣合同后，其工作岗位、地点从未发生任何变化，一直在公司工作。且公司在未与其解除或者终止劳动关系并支付经济补偿金的情况下，直接由公司指定劳务派遣公司，并安排（胁迫）其签订劳务派遣合同，后又将其派遣至原工作岗位、从事原有工作的行为，是恶意将与其已经建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，是以合法形式掩盖其规避作为用人单位的法定责任和义务的非法目的。这与《劳动合同法》中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意冲突，实质上就是自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者，属于典型的“逆向派遣”，依法应属无效。
在田某代理人向法庭阐述上述主张并提交相关证据后，公司方缺乏有力的抗辩理由和证据支持，经过代理律师以及法官向公司领导层阐明本案公司面临的法律风险后，公司明白如果继续诉讼其法律风险和诉讼成本只会越来越大，最终本案在主审法官的主持下，田某与公司双方达成了调解意见，即向田某一次性支付补偿20余万元，双方再无任何劳动工伤和社会保险纠纷，就此案结事了。
案件总结
本案中的用人单位作为大型国有建筑类型公司，在实践中多数存在用工不规范的行为，包括与一线劳工不签订劳动合同，不缴纳社会保险，多数采取劳务派遣方式用工。按照《劳动合同法》以及自2014年3月1日起施行《劳务派遣暂行规定》的第三条和第四条，对劳务派遣用工方式的条件作了详细的规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
为了防控企业的上述用工风险，作为劳动纠纷专业律师可以从几个方面为企业提供建议：
首先，全面梳理企业的用工总体情况，包括企业的总体用工数量，和企业签订劳动合同的员工人数，采取劳务派遣方式用工的人数、岗位、存续的时间等等，并对是否为主营业务予以审查，初步按照劳务派遣的相关规定予以自纠自查。
其次，经过审查后对于不符合劳务派遣用工的劳动者，应积极采取措施改变用工方式，包括征求派遣员工意见，和其协商一致变更签订劳动合同的主体，对涉及的工龄连续计算问题、经济补偿金支付问题按照法律规定予以清理。
再次，灵活增加劳动用工方式，将劳动用工、劳务派遣和劳务分包等方式有機结合，优化配置企业人力资源，充分调动员工积极性和创造性，增加劳动者的认同感和归属感。
最后，无论是劳动者还是企业，如果发生类似劳动争议，最好是委托具有丰富经验的劳动纠纷律师或者法律服务者作为代理人。因为他们作为专家，在受理类似案件后一定会全面分析，对相关法律规定和证据运用再三斟酌，以确定最佳的诉讼策略。
专家评析
控制非正规用工预防法律风险
关键词：劳务派遣 非正规用工 劳动合同
2012年12月全国人大修改了《劳动合同法》，唯一的主题就是解决劳务派遣被滥用的问题。修正案强调指出：“劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”为了加强对劳务派遣的管制，修正案授权国家劳动行政部门制定劳务派遣用工数量占用工总量的最高比例。
根据法律授权，人力资源和社会保障部在2014年1月颁布了《劳务派遣暂行规定》，宣布从2014年3月1日起两年内，用工单位应当制定调整用工方案，将派遣劳动者占用工总量的比例降低到10%之内。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。而且还规定，用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。
《劳动合同法》修正案和《劳务派遣暂行规定》的实施，给企业提出了调整用工形式的要求，使得那些大量使用中介劳动的企业面临着严重的合法性危机。2016年3月1日之后，那些使用劳务派遣工占用工总量10%以上的企业将面临着巨大的法律风险。
对于劳务派遣不得超过10%的比例限制，目前企业大多倾向于采用劳务外包的方案，因为成本最低，操作最简单，但是受公司保密政策的限制，实际操作中调整方案还是以转正为主，极少会改用外包。值得关注的是，一些地方政府（如上海）鼓励企业采取人力资源管理服务外包的用工形式，作为解决劳务派遣用工的主要替代方案，并且提供税收优惠、营业范围登记等方面的政策。但是外包与派遣的根本区别在于用工单位是否直接管理工人，大多数企业不可能放弃对工人的直接管理，因此所谓的“外包”基本上属于《劳务派遣暂行规定》第27条规定的“以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的”行为，纵然有地方政策的保护，也并不能从根本上解决其合法性问题。长远来看，这些企业存在着较大的用工风险。
为了减少用工风险，企业应当积极按照派遣新规的要求进行用工方式和用工比例的调整，一方面是要将相当比例的在职员工从劳务派遣转为直接用工，另一方面则是要明确反对“假外包，真派遣”的用工方式，避免给将来的生产经营埋下隐患。整改之后企业虽然人力资源管理的工作量将会增加，但是也会获得职工队伍稳定性提高、劳动用工风险降低的好处，总体而言对企业仍然是有利的。
（点评人：南京大学法学院 周长征）