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摘 要：随着中国成为世界第二大经济体，人民币加入SDR成为全球主要储备货币，中国越来越多的企业开始走出国门到海外去投资，中国与非洲一直以来关系密切，中非经济互补性较强，非洲是未来中国企业主要投资方向，而非洲政治风险则成为中国企业对非投资最大的障碍。本文通过对中外BIT中与投资风险应对有关的投资待遇条款进行研究，深入分析中国海外投资的风险应对，为中国企业投保海外投资保险提供指引。
关键词：中国海外投资；对非投资风险；双边投资协定
中图分类号：F125 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0047-02
作者简介：李智（1992-），男，山东泰安人，广西民族大学，硕士研究生在读，研究方向：国际法。
走出去战略的实施对于我国过剩生产力的转移，产业结构的调整，贸易壁垒的突破等方面意义重大。此外，中国自然资源虽然丰富，但是由于人口基数大，造成人均自然资源占有率低，在经济得到飞速发展后，使得中国资源对于国际市场的依赖程度显著加深。同时，无论中国还是非洲乃至世界，在经济全球化的今天，都成为国际市场中不可或缺的一部分并扮演者不同角色。
进入21世纪以来，中国企业对非洲的直接投资增长显著，同时对非投资模式呈现出新颖多元化的特点，与西方发达国家在非投资有明显区别的是，中国投资者更了解非洲国家的需要，从而倡导并采取了一种新的投资模式：采用交钥匙的方式（所谓交钥匙，是指中国在工程基本建设、设备安装、调试运行合格后，把整个工程项目的管理使用权交给东道国）投资基础设施以换取资源。
在看好对非投资前景、中国企业对非投资规模增长迅速的同时，依然有很大的风险存在。诸如利比亚、埃及等北非国家发生大规模战争和内乱，给包括中国投资者在内的诸多外国投资者造成巨大财产损失和人员伤害，使得非洲被公认为全世界投资风险最高的地区。而海外投资风险的预防主要依据的是中外BIT规定的投资待遇条款，截至今日，中国与非洲签订且生效的BIT共17项①，研究中非BIT的现状和前景，对中非投资具有重要的现实意义。
《多边投资担保机构公约》并没有对政治风险给出完整的定义，仅详细的阐述其所承保的四类主要的政治风险的定义及判定细则。但公约提供了很多解读政治风险的原则。中国信保主要对征收风险、战乱风险、金融汇兑风险、政府违约风险承保，对应的险种分别是征收险、战乱险、汇兑限制险和违约险。
（一）国有化、征收风险
中非签订的BIT一般没有对征收做出明确规定，但是按照国际有关征收条件的通说，征收需符合“基于公共利益”，“遵循非歧视原则”，“给予补偿”，“依法进行”。这也是大部分中非BIT所共有的特征，对此笔者认为还要做出以下分析：
1.公共利益原则是征收的基本前提，否则征收便失去了其本质意义从而变为征收国为实现其他目的的手段。当中国投资者遇到东道国征收问题时，首先要分析该行为是否符合该国公共利益。虽然“国家对于什么是公共利益问题有着无限制的自由裁量权”②，但是从目前的国际化解决投资争议的大背景下，征收国往往不是该措施性质的最终决定者，中国投资者应充分利用相关国际投资争议解决机制争取相关利益。
2.非歧视原则是征收的必要条件，不包括为摆脱殖民统治而采取的国有化措施。但是目前世界范围内非殖民化基本不复存在，因此非洲东道国如果做出征收决定就必须以应征收的投资属于相同或相似状况为一项条件。
3.补偿原则作为事后补救，是在征收行为发生后才能进行的，如果非洲东道国对中国投资者的财产予以征收，中国投资者有权要求东道国按照约定的补偿标准对于征收的财产给予相应的补偿。
（二）战乱风险
“战争等军事行动”包含不同国家、军隊或团体、武装部队之间的战争或武装。众所周知非洲国家的政治和社会形势在世界范围内属于最不稳定的国家，战争内乱频发，宗教冲突不断，恐怖主义盛行，埃及、苏丹、利比亚相对严重。因此，中国投资者在这些国家投资时往往遭受战争带来的严重损失，保护中国投资者在这些国家的投资变得尤为重要。
（三）金融汇兑风险
金融汇兑风险，一般包括两种情形，即限制将本地货币兑换成硬通货以及限制将硬通货转移出境。
出现金融汇兑风险的原因一般可归于两个方面一是东道国处于本国的外汇需求，故意使得外汇继续留存本国；二是东道国低下的工作效率，未能在规定或投资者要求的时限内完成投资或利润转移出境。在实践中，很多发展中国家出于对外汇资源稀缺性的认识，实行重商主义的货币政策，外资只进不出，或接受外资尽量放宽条件，但资金出境时则设立种种障碍。同时，第三世界国家尤其是非洲等国的金融制度不够完善，没有建立信用证交易，货币制度也极其不稳定，这也加大了发生汇兑风险的可能性。由于财政实力有限，部分国家财政担保有效性不足，受国际商品价格波动和外汇储备水平的影响，外汇限制的发生成为常态。
（四）政府违约风险
当前中国在海外投资中还面临一种新型的违约风险，即东道国有关政治体制及法制不够健全等因素的影响下，投资者与东道国政府签订的投资合同因涉嫌恶债或涉及贿赂被认为应归于无效，这种情况在对非洲地区的投资较为集中。目前，国际法对于东道国违约采取的基本立场是：专断性或歧视性地废除投资合同的行为属于非法行为，国家应当承担相应责任。
（一）完善海外投资保险代位求偿模式
所谓海外投资保险代位求偿权，是指政治风险承保机构在向投保人支付保险金后，代位取得投保人有关海外投资的一切权利，包括有关资产的所有权、债券、索赔权等，向东道国进行索赔。代位权是联系投资国与东道国的桥梁，是海外投资保险制度由国内法层面向国际法层面，由私法机制向公法机制转化的重要步骤。 1.发达国家有关国际投资保险代位权模式的比较
一是以美国为代表的双边模式。双边模式的有点在于它以BIT为依据，最方便达到投资者以及保险人的风险预期，最大限度的降低投资风险。其缺点主要表现在以下两点：（1）BIT内容有限。BIT多为美国政府与投资东道国就OPIC方案如何予以操作的程序性协定，并未对OPIC方案如何具体操作做出协定。（2）BIT数量难以周全。签订BIT一般要双方逐一谈判进行，因此几乎无法做到与所有有投资关系的国家都订有BIT。当美国投资者在与没有与美国签订BIT的国家进行投资时，将不具有投保资格。
二是以日本为代表的单边模式。它不以同资本输入国订立BIT为法定前提，而是根据国内法的规定适用海外投资保险制度。其优点在于海外投资保险制度的适用范围不受限制，任何投资者都可享受国家保护，有利于促进本国对外投资的发展。但是也具有以下2种明显缺点：（1）加重了本国国际投资保险机构的风险负担。如果风险发生在尚未与日本签订BIT的国家，本国保险机构在对投资者进行赔付后，很难行使代位权。（2）容易将经济问题转化为政治问题，不利于投资争议和本国外交政策的顺利实施。
三是以德国为代表的混合模式。同时采取双边保证制与单边保证制，其海外投资保险制度的适格东道国原则上应是与本国定立有BIT的国家，但这并非必要和绝对的条件，如果经有审批权的部际委员会作出例外许可后，也可对在投资环境较好的东道国投资的投资者承保。混合模式的优点是结合了双边和单边两种模式的优点，兼顾原则和灵活性，也同时考虑了本国投资者的海外投资需求以及平衡国内投资保险机构的风险。但其缺点在于对审批机构的分析很判断能力提出了很高的要求。
2.中国海外投资保险代位权模式及其思考
但是，中国国内无论是法律层面还是法规层面，都很难寻找有关国际投资保险代位权的模式问题，而上述主要资本输出国有关国际投资保险代位权的规定各有利弊，中国应从本国国情出发再进行相应的借鉴，从而选择适合国情的代位权立法模式。笔者认为双边模式相对来说更加符合我国国际投资实情，建议以此为代位权立法模式取向，通过将国内法与国际法制度融为一体，有效增强对外投资中的风险控制。当然，双边模式有其不足之处，上文已予以概述，为此中国政府应当加强两方面的推进力度，一是继续加强与相关各国进行BIT的谈判和签订工作，使BIT尽可能多的覆盖有中国投资者海外投资的国家，为通过BIT行使代位权莫定基础；二是使已签订的BIT尽快批准生效，比如中国虽与非洲各国已签订BIT为33项，而其中已生效的BIT仅为17项，生效BIT数量少使双边模式的适用大打折扣。此外，中國还应重视并借鉴混合模式最大的优势，在“中国信保”今后进行专业化审批改革后，应建立相关部门对与尚未签订BIT国家的投资者进行承保，这样可以有效弥补双边模式的不足之处。
（二）整合与优化海外投资保险体系
1.适时调整保险范围
根据国家发展改革委和中国信保发布的相关信息表明，中国信保承保境内投资主体因征收、战争、汇兑限制和政府违约等政治风险遭受的损失，但并没有对上述险种做出具体规定。发达国家普遍对投资保险险种的界定全面而详尽，对于不予适用的例外情形也规定的周到而合理。如美国有关征收的规定，不仅通过《对外援助法》进行规定，OPIC保证合同还对征收行为做了更为详细的规定。因此，参照有关做法，我国保险品种也应进行适时的调整，如明确将政治暴力风险纳入保险范围，对间接征收作出更为明确的界定。同时，还应明确限定不予承保的政治风险，降低风险发生几率。
2.注重保险利益原则
无论中国信保还是MIGA，都对申请保险条件做出了相应的规定，包括投资类型、投资时间、合格的投资东道国、合格的投资者等。合格的投资是取得承保和赔付的必要条件，即保险标的在符合投资者本国的利益的同时，还必须有利于东道国的经济发展。就其实质内容而言，投资的内容必须符合以下要件：一是投资的经济合理性及其对东道国发展所作的贡献；二是符合东道国的法律，通常表现为投资者与东道国订有投资合同，或东道国正式接受该项投资；三是投资必须与东道国宣布的经济发展目标和重点相一致；四是东道国的投资条件下，包括该投资将受到有公平、平等的待遇和法律保护。这些规定不仅能减少保险机构所承保投资的潜在风险与损失，客观上也更能确保投资的正当合法性，避免投资损失。
3.提升海外投资保险业务能级
“中国信保”目前的业务仍侧重于与出口业务有关的保险，与对外投资有关的业务在公司中的业务量仍相对较低。造成这种情况的原因除政府工作业务量分布不均外，也与保险资金不足等因素有关。对此，一方面应根据中国政府财政收入不断提高的实际，相应加大财政投入，确保与国际投资快速发展相适应的保险资本金，另一方面，也可借鉴OPIC的做法，适当吸收和扩大私人参股，建立资本来源多元化的资本补充机制，同时加强与普通商业保险机构合作，确保投资保险基金充盈可用。
①商务部条约法律司网站[EB/OL].http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2015-12-12.
②余劲松主编.国际投资法[M].北京：法律出版社，2007：290.
关键词：中国海外投资；对非投资风险；双边投资协定
中图分类号：F125 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）05-0047-02
作者简介：李智（1992-），男，山东泰安人，广西民族大学，硕士研究生在读，研究方向：国际法。
一、中国对非投资背景分析
走出去战略的实施对于我国过剩生产力的转移，产业结构的调整，贸易壁垒的突破等方面意义重大。此外，中国自然资源虽然丰富，但是由于人口基数大，造成人均自然资源占有率低，在经济得到飞速发展后，使得中国资源对于国际市场的依赖程度显著加深。同时，无论中国还是非洲乃至世界，在经济全球化的今天，都成为国际市场中不可或缺的一部分并扮演者不同角色。
进入21世纪以来，中国企业对非洲的直接投资增长显著，同时对非投资模式呈现出新颖多元化的特点，与西方发达国家在非投资有明显区别的是，中国投资者更了解非洲国家的需要，从而倡导并采取了一种新的投资模式：采用交钥匙的方式（所谓交钥匙，是指中国在工程基本建设、设备安装、调试运行合格后，把整个工程项目的管理使用权交给东道国）投资基础设施以换取资源。
在看好对非投资前景、中国企业对非投资规模增长迅速的同时，依然有很大的风险存在。诸如利比亚、埃及等北非国家发生大规模战争和内乱，给包括中国投资者在内的诸多外国投资者造成巨大财产损失和人员伤害，使得非洲被公认为全世界投资风险最高的地区。而海外投资风险的预防主要依据的是中外BIT规定的投资待遇条款，截至今日，中国与非洲签订且生效的BIT共17项①，研究中非BIT的现状和前景，对中非投资具有重要的现实意义。
二、中非政治风险的种类
《多边投资担保机构公约》并没有对政治风险给出完整的定义，仅详细的阐述其所承保的四类主要的政治风险的定义及判定细则。但公约提供了很多解读政治风险的原则。中国信保主要对征收风险、战乱风险、金融汇兑风险、政府违约风险承保，对应的险种分别是征收险、战乱险、汇兑限制险和违约险。
（一）国有化、征收风险
中非签订的BIT一般没有对征收做出明确规定，但是按照国际有关征收条件的通说，征收需符合“基于公共利益”，“遵循非歧视原则”，“给予补偿”，“依法进行”。这也是大部分中非BIT所共有的特征，对此笔者认为还要做出以下分析：
1.公共利益原则是征收的基本前提，否则征收便失去了其本质意义从而变为征收国为实现其他目的的手段。当中国投资者遇到东道国征收问题时，首先要分析该行为是否符合该国公共利益。虽然“国家对于什么是公共利益问题有着无限制的自由裁量权”②，但是从目前的国际化解决投资争议的大背景下，征收国往往不是该措施性质的最终决定者，中国投资者应充分利用相关国际投资争议解决机制争取相关利益。
2.非歧视原则是征收的必要条件，不包括为摆脱殖民统治而采取的国有化措施。但是目前世界范围内非殖民化基本不复存在，因此非洲东道国如果做出征收决定就必须以应征收的投资属于相同或相似状况为一项条件。
3.补偿原则作为事后补救，是在征收行为发生后才能进行的，如果非洲东道国对中国投资者的财产予以征收，中国投资者有权要求东道国按照约定的补偿标准对于征收的财产给予相应的补偿。
（二）战乱风险
“战争等军事行动”包含不同国家、军隊或团体、武装部队之间的战争或武装。众所周知非洲国家的政治和社会形势在世界范围内属于最不稳定的国家，战争内乱频发，宗教冲突不断，恐怖主义盛行，埃及、苏丹、利比亚相对严重。因此，中国投资者在这些国家投资时往往遭受战争带来的严重损失，保护中国投资者在这些国家的投资变得尤为重要。
（三）金融汇兑风险
金融汇兑风险，一般包括两种情形，即限制将本地货币兑换成硬通货以及限制将硬通货转移出境。
出现金融汇兑风险的原因一般可归于两个方面一是东道国处于本国的外汇需求，故意使得外汇继续留存本国；二是东道国低下的工作效率，未能在规定或投资者要求的时限内完成投资或利润转移出境。在实践中，很多发展中国家出于对外汇资源稀缺性的认识，实行重商主义的货币政策，外资只进不出，或接受外资尽量放宽条件，但资金出境时则设立种种障碍。同时，第三世界国家尤其是非洲等国的金融制度不够完善，没有建立信用证交易，货币制度也极其不稳定，这也加大了发生汇兑风险的可能性。由于财政实力有限，部分国家财政担保有效性不足，受国际商品价格波动和外汇储备水平的影响，外汇限制的发生成为常态。
（四）政府违约风险
当前中国在海外投资中还面临一种新型的违约风险，即东道国有关政治体制及法制不够健全等因素的影响下，投资者与东道国政府签订的投资合同因涉嫌恶债或涉及贿赂被认为应归于无效，这种情况在对非洲地区的投资较为集中。目前，国际法对于东道国违约采取的基本立场是：专断性或歧视性地废除投资合同的行为属于非法行为，国家应当承担相应责任。
三、完善我国海外投资保险制度的建议
（一）完善海外投资保险代位求偿模式
所谓海外投资保险代位求偿权，是指政治风险承保机构在向投保人支付保险金后，代位取得投保人有关海外投资的一切权利，包括有关资产的所有权、债券、索赔权等，向东道国进行索赔。代位权是联系投资国与东道国的桥梁，是海外投资保险制度由国内法层面向国际法层面，由私法机制向公法机制转化的重要步骤。 1.发达国家有关国际投资保险代位权模式的比较
一是以美国为代表的双边模式。双边模式的有点在于它以BIT为依据，最方便达到投资者以及保险人的风险预期，最大限度的降低投资风险。其缺点主要表现在以下两点：（1）BIT内容有限。BIT多为美国政府与投资东道国就OPIC方案如何予以操作的程序性协定，并未对OPIC方案如何具体操作做出协定。（2）BIT数量难以周全。签订BIT一般要双方逐一谈判进行，因此几乎无法做到与所有有投资关系的国家都订有BIT。当美国投资者在与没有与美国签订BIT的国家进行投资时，将不具有投保资格。
二是以日本为代表的单边模式。它不以同资本输入国订立BIT为法定前提，而是根据国内法的规定适用海外投资保险制度。其优点在于海外投资保险制度的适用范围不受限制，任何投资者都可享受国家保护，有利于促进本国对外投资的发展。但是也具有以下2种明显缺点：（1）加重了本国国际投资保险机构的风险负担。如果风险发生在尚未与日本签订BIT的国家，本国保险机构在对投资者进行赔付后，很难行使代位权。（2）容易将经济问题转化为政治问题，不利于投资争议和本国外交政策的顺利实施。
三是以德国为代表的混合模式。同时采取双边保证制与单边保证制，其海外投资保险制度的适格东道国原则上应是与本国定立有BIT的国家，但这并非必要和绝对的条件，如果经有审批权的部际委员会作出例外许可后，也可对在投资环境较好的东道国投资的投资者承保。混合模式的优点是结合了双边和单边两种模式的优点，兼顾原则和灵活性，也同时考虑了本国投资者的海外投资需求以及平衡国内投资保险机构的风险。但其缺点在于对审批机构的分析很判断能力提出了很高的要求。
2.中国海外投资保险代位权模式及其思考
但是，中国国内无论是法律层面还是法规层面，都很难寻找有关国际投资保险代位权的模式问题，而上述主要资本输出国有关国际投资保险代位权的规定各有利弊，中国应从本国国情出发再进行相应的借鉴，从而选择适合国情的代位权立法模式。笔者认为双边模式相对来说更加符合我国国际投资实情，建议以此为代位权立法模式取向，通过将国内法与国际法制度融为一体，有效增强对外投资中的风险控制。当然，双边模式有其不足之处，上文已予以概述，为此中国政府应当加强两方面的推进力度，一是继续加强与相关各国进行BIT的谈判和签订工作，使BIT尽可能多的覆盖有中国投资者海外投资的国家，为通过BIT行使代位权莫定基础；二是使已签订的BIT尽快批准生效，比如中国虽与非洲各国已签订BIT为33项，而其中已生效的BIT仅为17项，生效BIT数量少使双边模式的适用大打折扣。此外，中國还应重视并借鉴混合模式最大的优势，在“中国信保”今后进行专业化审批改革后，应建立相关部门对与尚未签订BIT国家的投资者进行承保，这样可以有效弥补双边模式的不足之处。
（二）整合与优化海外投资保险体系
1.适时调整保险范围
根据国家发展改革委和中国信保发布的相关信息表明，中国信保承保境内投资主体因征收、战争、汇兑限制和政府违约等政治风险遭受的损失，但并没有对上述险种做出具体规定。发达国家普遍对投资保险险种的界定全面而详尽，对于不予适用的例外情形也规定的周到而合理。如美国有关征收的规定，不仅通过《对外援助法》进行规定，OPIC保证合同还对征收行为做了更为详细的规定。因此，参照有关做法，我国保险品种也应进行适时的调整，如明确将政治暴力风险纳入保险范围，对间接征收作出更为明确的界定。同时，还应明确限定不予承保的政治风险，降低风险发生几率。
2.注重保险利益原则
无论中国信保还是MIGA，都对申请保险条件做出了相应的规定，包括投资类型、投资时间、合格的投资东道国、合格的投资者等。合格的投资是取得承保和赔付的必要条件，即保险标的在符合投资者本国的利益的同时，还必须有利于东道国的经济发展。就其实质内容而言，投资的内容必须符合以下要件：一是投资的经济合理性及其对东道国发展所作的贡献；二是符合东道国的法律，通常表现为投资者与东道国订有投资合同，或东道国正式接受该项投资；三是投资必须与东道国宣布的经济发展目标和重点相一致；四是东道国的投资条件下，包括该投资将受到有公平、平等的待遇和法律保护。这些规定不仅能减少保险机构所承保投资的潜在风险与损失，客观上也更能确保投资的正当合法性，避免投资损失。
3.提升海外投资保险业务能级
“中国信保”目前的业务仍侧重于与出口业务有关的保险，与对外投资有关的业务在公司中的业务量仍相对较低。造成这种情况的原因除政府工作业务量分布不均外，也与保险资金不足等因素有关。对此，一方面应根据中国政府财政收入不断提高的实际，相应加大财政投入，确保与国际投资快速发展相适应的保险资本金，另一方面，也可借鉴OPIC的做法，适当吸收和扩大私人参股，建立资本来源多元化的资本补充机制，同时加强与普通商业保险机构合作，确保投资保险基金充盈可用。
[ 注释 ]
①商务部条约法律司网站[EB/OL].http：//tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2015-12-12.
②余劲松主编.国际投资法[M].北京：法律出版社，2007：290.