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刑法的条文规范是用语言表达出来的，而语言又有多义性、模糊性等特征，这就导致在不同条文中，同一语词的含义有可能相同，也有可能相异，再加之刑法解释者为了维护罪责刑相适应、刑法的公平正义之目的，有可能在这个条文中对一个语词进行限制解释，而在另一个条文中对该语词进行扩张性解释。因此，某一刑法用语在同一刑法体系当中其涵义可能表现出统一性和相对性的特征，在此情形下，刑法解释者应该利用体系解释的方法，具体分析，使得解释结论既合理又协调。
“利用职务上的便利”是一个规范的用语，需要解释者根据具体的事实关系进行判断和评价其在刑法条文中的涵义。要厘清“利用职务上的便利”在具体条文中的涵义，首先要知道“利用职务上的便利”可能具有的含义。按照《现代汉语词典》的解释，利用是指“用手段使人或事物为自己服务”；“职务上的便利”是指行为人因为担任一定职务，在履行职能、行使权力的过程中客观享有的一些行为上、影响上的便利与自由，“利用职务上的便利”就是指用根据职务获取的管理、参与、领导、指挥、监督的便利条件来为自己服务。因此，刑法中利用职务上的便利可能具有的含义有：从利用职务上的便利的对象上可以分为利用本人职务上的便利和利用让人他人职务上的便利，本人职务上的便利就是本人职务范围内的有独立决定问题之权或者直接决定问题职务，而利用他人职务上的便利则可以分为三种情形：其一是利用者对被利用者有直接领导、指挥、制约关系；其二利用者与被利用者之间不具有直接的领导与被领导、指挥与被指挥的关系，而是一种概括的领导与指挥关系，比如说单位副职领导与不是其分管部门工作人员的关系；其三，利用者与被利用者之间不具有职务上的隶属、制约关系，而只是通过人情关系或者一定的工作联系而利用其职务上的便利；从利用职务的时间上看，利用职务便利有利用现在的职务便利、利用将来的职务便利以及利用过去的职务便利。利用现在的职务便利不难理解，而利用将来的职务便利是指利用尚未担即将担任的职务上的便利，利用过去职务上的便利，又分为两种情形：其一是行为人利用调职以前职务上的便利，其二是行为人利用离职以前的职务上的便利。此外，“利用职务上的便利”的行为方式有可能是作为，也有可能以不作为的方式进行。作为方式不难理解，在此不作赘述，而对于不作为的方式则可能有疑义，有学者认为从行为表象上看，利用职务上的便利行为都属于作为方式。笔者不赞同，例如，在受贿罪中，行为人用不履行其法定职权的方式为他人谋取利益的行为，就应该认定为用的是不作为的方式利用其职务上的便利。
以上对“利用职务上的便利”可能具有的含义作了简要的分析，但是在具体的犯罪中，要做具体分析，下面针对常见犯罪略作分析。
首先，在职务侵占罪和贪污罪中，“利用职务上的便利”应该具有相同的涵义，因为：（1）从立法沿革上看，在1997年刑法修订以前，职务侵占罪并不是一个独立的罪名，相关的行为被纳入贪污罪的规制范围。1988年1月，第六届全国人大常委会第24次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、诈骗或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”可见，职务侵占行为本属贪污行为之一，两罪的主要区别在于行为人身份不同，而导致犯罪客体的差异，以致社会危害性大小不一，行为方式基本相同。（2）从刑法条文规定的逻辑上看，《刑法》第二百七十一条第一款规定了职务侵占罪的情形下，又增设了一款注意规定豎为该条的第二款，即“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第二款和第一款的主体身份不同，行为方式则是一样，而在同一条文中的第二款是以贪污罪定罪处罚，可见在两罪中“利用职务上的便利”含义是基本相同的。因此，为了论述的便利，下文只论述“利用职务上的便利”在贪污罪的含义。根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，主管财物是指行为人在职务上具有对公共财物的购置、调配、流向等决定权力。比如说某国家机关负责财物的正职或者副职，其对该机关的财物使用具有决定性的权力；管理财物，主要是指对公共财物的保管和管理，例如，财务会计、出纳人员对单位现金的管理；经手财物，是指行为人虽无决定对公共财物进行购置、调配、流向的权力,也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。此外，就“职务”内涵而言，职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点，因此，如果行为人非法占有公共财物的行为与职务行为不具有实质上的联系，只是偶然一次受委托而经手公共财物，则不能认定为贪污罪。
其次，挪用型犯罪中“利用职务上的便利”的含义，笔者认为，在此种类型中的利用职务上的便利和在贪污罪中利用职务上的便利没有实质上的差别，不管其行为指向的对象是公共财物、公款、单位财产，还是特定款物，其利用都是主管、管理和经手财物的职务行为而形成的便利条件。再者，从立法渊源上看，挪用型犯罪行为在1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》出台以前，是贪污罪的一种行为方式，这就是我们更容易理解这两罪之中的“利用职务上的便利”没有实质上的差别。
最后，在受贿罪和非国家工作人员受贿罪中，基于上述同样的分析方法，下文仅就“受贿罪”中“利用职务上的便利”的含义略作论述。第一，“利用职务上的便利”在受贿罪中的含义与在贪污罪的含义不能等同，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，就受贿罪中的“利用职务上的便利”作了如下解释：《刑法》第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。从上述解释来看，受贿罪中的“利用职务上的便利”包括利用本人职务范围内的权力与职务范围外但与“职务相关”的便利条件，而在贪污罪中，只包括本人职务范围内的权力，不包括职务范围外但与“职务相关”的便利条件，因为在此种便利条件下行为人是不可能接触到主管、管理或者经手的财物，也就不能实施非法占有的行为，当然与其他人构成共犯者则另当别论。因此，对受贿罪中的“利用职务上的便利”必须对作出与贪污罪不一样的解释。第二，根据上述司法解释，受贿罪中“利用职务上的便利”包含三种情形：其一，利用本人职权范围内的便利；其二，利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权的便利；其三，单位领导利用下属任一部门的国家工作人与的职权上的便利。该司法解释的界定是值得肯定的，其正确地区分了利用职务上的便利和工作上的便利以及利用职权或者地位形成的便利条件的界限，“利用职务上的便利”和《刑法》第三百八十八条规定的“利用职权或者地位形成的便利”是两个并行不悖且不相容的概念。第三，对于受贿罪中的“利用职务上的便利”是否包含利用利用将来职务上的便利和过去职务上的便利，这要具体情况具体分析：其一，对于利用将来职务上的便利，接受委托而收受或索取贿赂的，虽然其行为侵犯了受贿罪的客体，即职务的廉洁性，具有一定的社会危害性，但是现行刑法并没有将此种行为入罪，如果将该种行为模通过解释纳入受贿罪的规制范围，有违罪刑法定之嫌，况且如果行为人还没有成为国家工作人员之前就案发，就不具备主体身份，也不能构成受贿罪。那么这样一来，同样的行为因为案发时间的不同就有可能导致不同的处理结果，这也有违刑法的公平正义性。因此，此种行为不构成犯罪；其二，对于利用过去职务上的便利接受委托，收受或者索取贿赂的，则要分情形处理：对于调职后利用原有职务上的便利为他人谋取不正当利益的，属《刑法》第三百八十八条规定的“利用职权或者地位形成的便利”，以受贿罪论处（前提是调职后的职务与原有职务不具有隶属、制约关系，如果具有隶属、制约关系，属于受贿罪中“利用职务上的便利”），如果是正当利益，无法入罪；对于离职后的国家工作人员利用过去职务上的便利为他人谋取不正当利益的，这种情形可以纳入利用影响力受贿罪的内容，因为该国家工作人员离职后为他人谋取不正当利益只能通过其他国家工作人员的职务便利实施，可以理解为与国家工作人员关系密切的人，同样的情形是，如果谋取的是正当利益，也不符合利用影响力受贿罪的构成要件，无法入罪。而对于司法解释中规定的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物的行为，该国家工作人员在为请托人谋取利益时就利用了职务上的便利，仅仅是收受财物的时间在离职后，因此此种利用职务上的便利还是归为现在的职务便利。
正确理解“利用职务上的便利”对于区分罪与非罪、此罪与彼罪有着重要的意义。比如说，如果不能正确地区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的界限就有可能导致罪与非罪、此罪与彼罪的判断错误，根据《刑法》第三百八十八条的规定，行为人利用职权或者地位形成的便利条件为他们谋取正当利益，索取财物或者收受财物的情形，就不能以受贿罪论处，如果将本该是“利用职权或者地位形成的便利条件”解释为“利用职务上的便利”，那么这种行为就会被认定为受贿罪。因此，在解释刑法用语时，要本着公平正义的观念，在该用语可能具有的含义之内揭示其在条文中最合理的含义。
（作者：冷远鑫，西南政法大学刑法学硕士研究生;马海侠，福建省厦门市同安区人民法院）
注释：
参见马家福 黄伟明.什么是利用职务上的便利.中国质量技术监督.1999年第2期，第16页.
注意规定是在刑法也做基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。参见张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社，第247页.
参考文献：
[1]张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社.
[2]张明楷.刑法学（第三版）.法律出版社2007年.
[3]毕志强,肖介清.职务侵占罪研究.人民法院出版社.
[4]孙晓鹏.受贿罪中“利用职务上的便利”之分析.中国检察官.2009年第10期.
[5]赵秉志,肖中华.受贿罪中“利用职务上的便利”的含义.检察日报.2002年7月12日.
[6]马家福,黄伟明.什么是利用职务上的便利.中国质量技术监督.1999年第2期.
“利用职务上的便利”是一个规范的用语，需要解释者根据具体的事实关系进行判断和评价其在刑法条文中的涵义。要厘清“利用职务上的便利”在具体条文中的涵义，首先要知道“利用职务上的便利”可能具有的含义。按照《现代汉语词典》的解释，利用是指“用手段使人或事物为自己服务”；“职务上的便利”是指行为人因为担任一定职务，在履行职能、行使权力的过程中客观享有的一些行为上、影响上的便利与自由，“利用职务上的便利”就是指用根据职务获取的管理、参与、领导、指挥、监督的便利条件来为自己服务。因此，刑法中利用职务上的便利可能具有的含义有：从利用职务上的便利的对象上可以分为利用本人职务上的便利和利用让人他人职务上的便利，本人职务上的便利就是本人职务范围内的有独立决定问题之权或者直接决定问题职务，而利用他人职务上的便利则可以分为三种情形：其一是利用者对被利用者有直接领导、指挥、制约关系；其二利用者与被利用者之间不具有直接的领导与被领导、指挥与被指挥的关系，而是一种概括的领导与指挥关系，比如说单位副职领导与不是其分管部门工作人员的关系；其三，利用者与被利用者之间不具有职务上的隶属、制约关系，而只是通过人情关系或者一定的工作联系而利用其职务上的便利；从利用职务的时间上看，利用职务便利有利用现在的职务便利、利用将来的职务便利以及利用过去的职务便利。利用现在的职务便利不难理解，而利用将来的职务便利是指利用尚未担即将担任的职务上的便利，利用过去职务上的便利，又分为两种情形：其一是行为人利用调职以前职务上的便利，其二是行为人利用离职以前的职务上的便利。此外，“利用职务上的便利”的行为方式有可能是作为，也有可能以不作为的方式进行。作为方式不难理解，在此不作赘述，而对于不作为的方式则可能有疑义，有学者认为从行为表象上看，利用职务上的便利行为都属于作为方式。笔者不赞同，例如，在受贿罪中，行为人用不履行其法定职权的方式为他人谋取利益的行为，就应该认定为用的是不作为的方式利用其职务上的便利。
以上对“利用职务上的便利”可能具有的含义作了简要的分析，但是在具体的犯罪中，要做具体分析，下面针对常见犯罪略作分析。
首先，在职务侵占罪和贪污罪中，“利用职务上的便利”应该具有相同的涵义，因为：（1）从立法沿革上看，在1997年刑法修订以前，职务侵占罪并不是一个独立的罪名，相关的行为被纳入贪污罪的规制范围。1988年1月，第六届全国人大常委会第24次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、诈骗或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”可见，职务侵占行为本属贪污行为之一，两罪的主要区别在于行为人身份不同，而导致犯罪客体的差异，以致社会危害性大小不一，行为方式基本相同。（2）从刑法条文规定的逻辑上看，《刑法》第二百七十一条第一款规定了职务侵占罪的情形下，又增设了一款注意规定豎为该条的第二款，即“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第二款和第一款的主体身份不同，行为方式则是一样，而在同一条文中的第二款是以贪污罪定罪处罚，可见在两罪中“利用职务上的便利”含义是基本相同的。因此，为了论述的便利，下文只论述“利用职务上的便利”在贪污罪的含义。根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，主管财物是指行为人在职务上具有对公共财物的购置、调配、流向等决定权力。比如说某国家机关负责财物的正职或者副职，其对该机关的财物使用具有决定性的权力；管理财物，主要是指对公共财物的保管和管理，例如，财务会计、出纳人员对单位现金的管理；经手财物，是指行为人虽无决定对公共财物进行购置、调配、流向的权力,也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。此外，就“职务”内涵而言，职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点，因此，如果行为人非法占有公共财物的行为与职务行为不具有实质上的联系，只是偶然一次受委托而经手公共财物，则不能认定为贪污罪。
其次，挪用型犯罪中“利用职务上的便利”的含义，笔者认为，在此种类型中的利用职务上的便利和在贪污罪中利用职务上的便利没有实质上的差别，不管其行为指向的对象是公共财物、公款、单位财产，还是特定款物，其利用都是主管、管理和经手财物的职务行为而形成的便利条件。再者，从立法渊源上看，挪用型犯罪行为在1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》出台以前，是贪污罪的一种行为方式，这就是我们更容易理解这两罪之中的“利用职务上的便利”没有实质上的差别。
最后，在受贿罪和非国家工作人员受贿罪中，基于上述同样的分析方法，下文仅就“受贿罪”中“利用职务上的便利”的含义略作论述。第一，“利用职务上的便利”在受贿罪中的含义与在贪污罪的含义不能等同，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，就受贿罪中的“利用职务上的便利”作了如下解释：《刑法》第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。从上述解释来看，受贿罪中的“利用职务上的便利”包括利用本人职务范围内的权力与职务范围外但与“职务相关”的便利条件，而在贪污罪中，只包括本人职务范围内的权力，不包括职务范围外但与“职务相关”的便利条件，因为在此种便利条件下行为人是不可能接触到主管、管理或者经手的财物，也就不能实施非法占有的行为，当然与其他人构成共犯者则另当别论。因此，对受贿罪中的“利用职务上的便利”必须对作出与贪污罪不一样的解释。第二，根据上述司法解释，受贿罪中“利用职务上的便利”包含三种情形：其一，利用本人职权范围内的便利；其二，利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权的便利；其三，单位领导利用下属任一部门的国家工作人与的职权上的便利。该司法解释的界定是值得肯定的，其正确地区分了利用职务上的便利和工作上的便利以及利用职权或者地位形成的便利条件的界限，“利用职务上的便利”和《刑法》第三百八十八条规定的“利用职权或者地位形成的便利”是两个并行不悖且不相容的概念。第三，对于受贿罪中的“利用职务上的便利”是否包含利用利用将来职务上的便利和过去职务上的便利，这要具体情况具体分析：其一，对于利用将来职务上的便利，接受委托而收受或索取贿赂的，虽然其行为侵犯了受贿罪的客体，即职务的廉洁性，具有一定的社会危害性，但是现行刑法并没有将此种行为入罪，如果将该种行为模通过解释纳入受贿罪的规制范围，有违罪刑法定之嫌，况且如果行为人还没有成为国家工作人员之前就案发，就不具备主体身份，也不能构成受贿罪。那么这样一来，同样的行为因为案发时间的不同就有可能导致不同的处理结果，这也有违刑法的公平正义性。因此，此种行为不构成犯罪；其二，对于利用过去职务上的便利接受委托，收受或者索取贿赂的，则要分情形处理：对于调职后利用原有职务上的便利为他人谋取不正当利益的，属《刑法》第三百八十八条规定的“利用职权或者地位形成的便利”，以受贿罪论处（前提是调职后的职务与原有职务不具有隶属、制约关系，如果具有隶属、制约关系，属于受贿罪中“利用职务上的便利”），如果是正当利益，无法入罪；对于离职后的国家工作人员利用过去职务上的便利为他人谋取不正当利益的，这种情形可以纳入利用影响力受贿罪的内容，因为该国家工作人员离职后为他人谋取不正当利益只能通过其他国家工作人员的职务便利实施，可以理解为与国家工作人员关系密切的人，同样的情形是，如果谋取的是正当利益，也不符合利用影响力受贿罪的构成要件，无法入罪。而对于司法解释中规定的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物的行为，该国家工作人员在为请托人谋取利益时就利用了职务上的便利，仅仅是收受财物的时间在离职后，因此此种利用职务上的便利还是归为现在的职务便利。
正确理解“利用职务上的便利”对于区分罪与非罪、此罪与彼罪有着重要的意义。比如说，如果不能正确地区分“利用职务上的便利”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的界限就有可能导致罪与非罪、此罪与彼罪的判断错误，根据《刑法》第三百八十八条的规定，行为人利用职权或者地位形成的便利条件为他们谋取正当利益，索取财物或者收受财物的情形，就不能以受贿罪论处，如果将本该是“利用职权或者地位形成的便利条件”解释为“利用职务上的便利”，那么这种行为就会被认定为受贿罪。因此，在解释刑法用语时，要本着公平正义的观念，在该用语可能具有的含义之内揭示其在条文中最合理的含义。
（作者：冷远鑫，西南政法大学刑法学硕士研究生;马海侠，福建省厦门市同安区人民法院）
注释：
参见马家福 黄伟明.什么是利用职务上的便利.中国质量技术监督.1999年第2期，第16页.
注意规定是在刑法也做基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。参见张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社，第247页.
参考文献：
[1]张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社.
[2]张明楷.刑法学（第三版）.法律出版社2007年.
[3]毕志强,肖介清.职务侵占罪研究.人民法院出版社.
[4]孙晓鹏.受贿罪中“利用职务上的便利”之分析.中国检察官.2009年第10期.
[5]赵秉志,肖中华.受贿罪中“利用职务上的便利”的含义.检察日报.2002年7月12日.
[6]马家福,黄伟明.什么是利用职务上的便利.中国质量技术监督.1999年第2期.