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摘 要 在激烈的争论中，“恶意欠薪”终于入罪，人们期待着新规定能够真正发挥预期作用。本文试以“恶意欠薪”入罪为视角，就犯罪故意的认定、司法实践的适用等部分实务问题，分析民事权益中的刑法保护是如何体现的或具有的一些特点。
关键词 民事权益 刑法保护 欠薪入罪
作者简介：朱卫东，上海交通大学凯原法学院。
中图分类号：D92.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-075-02
作为现代社会风险防控的工具，刑法是预防、控制现代风险的最主要的手段之一。《刑法修正案（八）》将恶意欠薪行为规定为犯罪（最高法院确定为“拒不支付劳动报酬罪”），对拖欠工资等严重侵害民事权益行为进行规制，是社会进步、法制健全、法治文明的标志，是“让人们生活得更有尊严”的法律保障；但是也应看到犯罪有其深刻的社会原因，绝非单纯通过刑法打击就可以得到遏止和解决，刑法的介入必须积极而慎重。从恶意欠薪入罪的实务中，笔者试对刑法是如何对民事权益保护的问题作一粗浅分析。
一、民事权益侵害行为的故意认定
（一）构成本罪的“恶意”
刑事法律在对行为人主观内容、可责程度等方面的要求相对民事法律更为严格，犯罪与否的判断,除了依赖于民事不法性外，还需评价行为人有无刑法意义上的主观罪过及其深浅程度，以判断是否实质性地符合刑法的规定。作为民事责任中的过错，“恶意”显然属于最为极端的罪过，是刑法介入的临界点，即民事责任中的故意和过失一般无须刑法介入。所谓民事过错中的“恶意”，其本质属性应当是“无正当事由”，即“无正当事由”地违约或侵权，明显地含有侵害民事权益的故意意图，这种行为无疑应在社会评价和法律评价中作出最大的否定性评价。
（二）本罪恶意的表现
之前，公众、媒体常在“欠薪”前面加上“恶意”一词，也反映出人们对其中的恶意行为尤为不能容忍。但具体在刑法条文设定中，由于认定犯罪故意的标准是主观意图和客观行为的结合，单纯的主观意图很难掌握，如果以恶意认定就不科学。犯罪故意区分为直接和间接两种，如使用“恶意”来定义，恐怕没有人会承认自己是“恶意”的。本罪当属故意犯罪，根据罪状表述，主要表现为逃避支付报酬而转移财产、逃匿及有能力支付而不支付三种不同表现形式，其客观表现行为显然就是故意；“经政府有关部门责令支付仍不支付”虽然是一种界定入罪时间的起算要件，但也能反映处行为人的主观故意。修正案未使用“恶意”来定义，而只列举客观表现行为，这样就将侵害行为的外在行为特征凸现出来，只要符合这些行为特征，即可以认定行为人具有犯罪故意，无须对是否“恶意”举证或辩解，因这些行为特征的实质明显地反映出行为人侵害民事权益的主观恶性，即具有上述“恶意”的内在本质。
（三）本罪与民事欺诈行为的区别
侵害民事权益行为中，往往存在民事诈欺行为。民事诈欺依诈欺行为是指一方当事人通过欺骗或隐瞒等手段，诱使对方当事人做出错误意思表示，侵害对方当事人的合法权益。比如行为人在要求劳动者提供劳务之初，并无不付酬劳故意，之后由于经营不善等原因发现自己已丧失给付报酬的能力，但是隐瞒事实继续让他人工作，如果行为人有希望通过经营好转后再支付的意图，特别具有采取相应的积极经营措施，实际地阻止“不能支付报酬”这个结果的发生，如其没有逃匿、转移财产等行为，最终确实无力支付，则不能构成犯罪。因此，在侵害民事权益的故意中，需要仔细研析行为人的客观行为以准确判断其主观状态，如果行为人的故意仍属民事欺诈范畴的，则不能轻易就认定为犯罪故意。
二、本罪成罪的前置条件
（一）必需设置的前置条件
本罪设置了“经政府有关部门责令支付仍不支付”的成罪前置条件。民事领域违法行为的刑法介入实质上是一个民事违法行为犯罪化的问题，其中必须考量刑法的二次规范特征。“只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法”；“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。但刑法是一种“必要的恶”，“刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。能够不适用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”故在刑事立法和司法中，首先应当确立“慎刑”理念，慎防刑罚之滥用，即树立刑法谦抑思想。
在追究刑事责任的高压下，资方一般多数会在责令的限期内支付劳动报酬。对劳动者来说，一般也是以拿回劳动报酬为目的，而不一定非让老板被判刑。况且，老板被判刑，通常会给企业的经营造成消极影响，并可能损害继续在企业就业的劳动者未来的经济利益。这样既避免过多地运用刑法手段解决欠薪纠纷，也可以避免劳动者滥用刑事控告权，鼓励其依法寻求民事行政救济。修正案做如此的前置规定，显然考虑到在动用刑法保护民事权益之前，应发挥其他民事行政法律的积极作用，考虑到了刑法与民事行政等部门法律的衔接和过渡，充分体现出刑法的谦抑性，反映出国家对私法领域介入的谨慎。
（二）前置条件的适用和设想
《劳动法》第91条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付；《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付；《劳动保障监察条例》第26条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付。因此，劳动者如遇用人单位不支付报酬，首先应向劳动行政部门和社会保障部门投诉，要求该部门责令用人单位限期支付。当然本罪的“有关部门”需明确，如果因政府部门之间互相推诿，那将使整个条文丧失可操作性。
值得注意的是，一般而言，行政措施作出之后有司法最终确认的程序，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的人民政府作出补偿决定，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。本罪中的“政府有关部门的责令”的属性是什么值得研究，是一种裁决行政措施还是一般的过程性程序？立法者之所以对此没有作出规定，可能是为了更快的效率，但是与拒执罪相比，后者的是逃避法院的裁判文书确定的内容，而恶意欠薪规定的前置条件是抗拒政府有关部门的责令，由此产生的问题是，法院的裁判是经过严格的法律程序而作出的，应当具有最高的司法权威，而政府有关部门无论是劳动监察部门还是其他部门，如果该责令没有经过法定程序和途径，没有赋予被责令方的申诉、辩解、救济的渠道，不尽恰当，无法体现责令的正当权威，且容易造成司法判决不如行政责令的错觉。因此，笔者认为，此处的责令显然是一种实质性的命令，含有裁决的因素，必须对责令是如何作出的，是否应当有通过调查、听证等行政程序问题予以明确。同时为了兼顾权威和效率，今后相关司法解释中应予明确，该责令一经作出不得复议，径直生效，以完善和平衡刑法在介入民事领域纠纷时的程序公正。
三、认定和处理拒不支付劳动报酬案件应当注意的问题
司法实践中，侵害民事权益的行为往往涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界限区分，以及如何正确适用刑法等问题，需要严格区分。
（一）本罪与诈骗类犯罪的关系
本罪的客观方面表现与部分诈骗类的犯罪有相似之处，本罪在欠薪故意的形成上可能有三种情况：一是行为人在要求劳动者提供劳务之始，就从未打算过支付薪酬，只是在合同或言辞行动上欺骗他人相信其有支付报酬的能力，而当劳动者索要薪酬时拒绝或逃逸，则可能构成诈骗类犯罪，而非构成本罪；二是行为人如在要求劳动者提供劳务之初，并无不付酬劳的欺诈故意，之后由于经营不善等原因发现自己已丧失给付报酬的能力，但是隐瞒事实继续让他人工作，最终索要薪酬时实际已经无法支付，因为其虚构有支付报酬能力的假象或者隐瞒了无力支付的真相，此时仍可能构成诈骗类犯罪；三是行为人从未故意欺骗或隐瞒的意思，但是在劳务结束之后，由于种种原因，虽然客观上有支付能力但就是拒绝支付，此时，其行为可能就是本罪较为典型的模式。但实践中，前二种情况在认定其犯意何时产生方面，往往由于证据原因很难做到，而第三种情况，则主要就是看其客观行为，由此可见，本罪可能就是处罚不支付报酬的口袋罪，类似于非法持有违禁物品类的犯罪。因此，为了保护劳动者的利益，《修正案（八）》对何时产生不支付报酬的故意并不做特别规定，只要有逃匿，转移财产等客观行为即可能入罪。
（二）本罪与拒执罪的关系
拒执罪中的“有能力执行而拒不执行，情节严重”是成罪的客观表现，与本罪的“有能力支付而不支付”有相似之处，两者的“有能力而不履行”是实质的相同。实践中，拒执罪至今很难成案入罪也是一个不争的事实，尽管先后出台司法解释和立法解释，但由于民事纠纷的错综复杂，债权债务的确定、履行的延迟不是立即就能明了的，故行为人既不逃避、变卖也不转移等时，其“有能力执行而拒不执行，情节严重’的情形”实在难以掌握。在本罪的认定中，类似情况可能同样存在，即即使经政府有关部门责令支付，但是若行为人没有支付能力那么也无法入罪，因此对该种能力是否具备应当进行必要的审计、评估，如果确实没有支付能力，那么该支付能力的在责令的之前还是之后丧失的，为何丧失，均需要有合理的解释，以判断行为人是否具有诈骗的故意。
（三）犯罪主体的界定
“三角债”是经济往来中经常发生的现象，由此产生的侵害民事权益源头问题很难厘清，对于拒不支付劳动报酬的行为，表面上看是雇主直接拖欠员工工资，比如工程建筑的包工头拖欠农民工工资的行为，但实际中往往存在以下这样的情况，包工队工头是拖欠农民工工资，但造成的原因是由于建筑承包方没有把工资及时交付给工头；而承包方没有及时交付又是因为建筑发包方的拖欠造成的，那么在此情况下，如果包工头有其他个人财产，但因为工程款未决算和支付，如何认定其个人财产与本罪中的“拒不支付”构成要件关系，究竟谁是犯罪主体就比较复杂，需要法律解释进一步明确。笔者认为，在此情况下，仍应追究包工头的刑事责任，因为其所欠的不是一般的债务，而是受刑法特别保护的劳动报酬，其应当充分准备必要的工资报酬准备金，同样包工头也可以要求承包方特别对工资报酬作出保证，依此类推，只有这样才能切实保障劳动者最基本的民事权益不受侵害。
恶意欠薪入罪只是刑法保护民事权益的一个新的起点而非终点，法律增设罪名的同时，更需要高度重视配套制度的建立，尤其是提高整个社会的诚信信仰和政府的公信力。
注释：
张明楷．刑法学．法律出版社．1997年版．第18页．
林山田．法制论集〔C〕．五南图书出版公司．1992年版．第63页．
林山田．刑罚学．台湾商务印书馆．1985年版．第128页．
关键词 民事权益 刑法保护 欠薪入罪
作者简介：朱卫东，上海交通大学凯原法学院。
中图分类号：D92.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-075-02
作为现代社会风险防控的工具，刑法是预防、控制现代风险的最主要的手段之一。《刑法修正案（八）》将恶意欠薪行为规定为犯罪（最高法院确定为“拒不支付劳动报酬罪”），对拖欠工资等严重侵害民事权益行为进行规制，是社会进步、法制健全、法治文明的标志，是“让人们生活得更有尊严”的法律保障；但是也应看到犯罪有其深刻的社会原因，绝非单纯通过刑法打击就可以得到遏止和解决，刑法的介入必须积极而慎重。从恶意欠薪入罪的实务中，笔者试对刑法是如何对民事权益保护的问题作一粗浅分析。
一、民事权益侵害行为的故意认定
（一）构成本罪的“恶意”
刑事法律在对行为人主观内容、可责程度等方面的要求相对民事法律更为严格，犯罪与否的判断,除了依赖于民事不法性外，还需评价行为人有无刑法意义上的主观罪过及其深浅程度，以判断是否实质性地符合刑法的规定。作为民事责任中的过错，“恶意”显然属于最为极端的罪过，是刑法介入的临界点，即民事责任中的故意和过失一般无须刑法介入。所谓民事过错中的“恶意”，其本质属性应当是“无正当事由”，即“无正当事由”地违约或侵权，明显地含有侵害民事权益的故意意图，这种行为无疑应在社会评价和法律评价中作出最大的否定性评价。
（二）本罪恶意的表现
之前，公众、媒体常在“欠薪”前面加上“恶意”一词，也反映出人们对其中的恶意行为尤为不能容忍。但具体在刑法条文设定中，由于认定犯罪故意的标准是主观意图和客观行为的结合，单纯的主观意图很难掌握，如果以恶意认定就不科学。犯罪故意区分为直接和间接两种，如使用“恶意”来定义，恐怕没有人会承认自己是“恶意”的。本罪当属故意犯罪，根据罪状表述，主要表现为逃避支付报酬而转移财产、逃匿及有能力支付而不支付三种不同表现形式，其客观表现行为显然就是故意；“经政府有关部门责令支付仍不支付”虽然是一种界定入罪时间的起算要件，但也能反映处行为人的主观故意。修正案未使用“恶意”来定义，而只列举客观表现行为，这样就将侵害行为的外在行为特征凸现出来，只要符合这些行为特征，即可以认定行为人具有犯罪故意，无须对是否“恶意”举证或辩解，因这些行为特征的实质明显地反映出行为人侵害民事权益的主观恶性，即具有上述“恶意”的内在本质。
（三）本罪与民事欺诈行为的区别
侵害民事权益行为中，往往存在民事诈欺行为。民事诈欺依诈欺行为是指一方当事人通过欺骗或隐瞒等手段，诱使对方当事人做出错误意思表示，侵害对方当事人的合法权益。比如行为人在要求劳动者提供劳务之初，并无不付酬劳故意，之后由于经营不善等原因发现自己已丧失给付报酬的能力，但是隐瞒事实继续让他人工作，如果行为人有希望通过经营好转后再支付的意图，特别具有采取相应的积极经营措施，实际地阻止“不能支付报酬”这个结果的发生，如其没有逃匿、转移财产等行为，最终确实无力支付，则不能构成犯罪。因此，在侵害民事权益的故意中，需要仔细研析行为人的客观行为以准确判断其主观状态，如果行为人的故意仍属民事欺诈范畴的，则不能轻易就认定为犯罪故意。
二、本罪成罪的前置条件
（一）必需设置的前置条件
本罪设置了“经政府有关部门责令支付仍不支付”的成罪前置条件。民事领域违法行为的刑法介入实质上是一个民事违法行为犯罪化的问题，其中必须考量刑法的二次规范特征。“只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法”；“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。但刑法是一种“必要的恶”，“刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。能够不适用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”故在刑事立法和司法中，首先应当确立“慎刑”理念，慎防刑罚之滥用，即树立刑法谦抑思想。
在追究刑事责任的高压下，资方一般多数会在责令的限期内支付劳动报酬。对劳动者来说，一般也是以拿回劳动报酬为目的，而不一定非让老板被判刑。况且，老板被判刑，通常会给企业的经营造成消极影响，并可能损害继续在企业就业的劳动者未来的经济利益。这样既避免过多地运用刑法手段解决欠薪纠纷，也可以避免劳动者滥用刑事控告权，鼓励其依法寻求民事行政救济。修正案做如此的前置规定，显然考虑到在动用刑法保护民事权益之前，应发挥其他民事行政法律的积极作用，考虑到了刑法与民事行政等部门法律的衔接和过渡，充分体现出刑法的谦抑性，反映出国家对私法领域介入的谨慎。
（二）前置条件的适用和设想
《劳动法》第91条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付；《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付；《劳动保障监察条例》第26条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付。因此，劳动者如遇用人单位不支付报酬，首先应向劳动行政部门和社会保障部门投诉，要求该部门责令用人单位限期支付。当然本罪的“有关部门”需明确，如果因政府部门之间互相推诿，那将使整个条文丧失可操作性。
值得注意的是，一般而言，行政措施作出之后有司法最终确认的程序，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的人民政府作出补偿决定，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。本罪中的“政府有关部门的责令”的属性是什么值得研究，是一种裁决行政措施还是一般的过程性程序？立法者之所以对此没有作出规定，可能是为了更快的效率，但是与拒执罪相比，后者的是逃避法院的裁判文书确定的内容，而恶意欠薪规定的前置条件是抗拒政府有关部门的责令，由此产生的问题是，法院的裁判是经过严格的法律程序而作出的，应当具有最高的司法权威，而政府有关部门无论是劳动监察部门还是其他部门，如果该责令没有经过法定程序和途径，没有赋予被责令方的申诉、辩解、救济的渠道，不尽恰当，无法体现责令的正当权威，且容易造成司法判决不如行政责令的错觉。因此，笔者认为，此处的责令显然是一种实质性的命令，含有裁决的因素，必须对责令是如何作出的，是否应当有通过调查、听证等行政程序问题予以明确。同时为了兼顾权威和效率，今后相关司法解释中应予明确，该责令一经作出不得复议，径直生效，以完善和平衡刑法在介入民事领域纠纷时的程序公正。
三、认定和处理拒不支付劳动报酬案件应当注意的问题
司法实践中，侵害民事权益的行为往往涉及罪与非罪、此罪与彼罪的界限区分，以及如何正确适用刑法等问题，需要严格区分。
（一）本罪与诈骗类犯罪的关系
本罪的客观方面表现与部分诈骗类的犯罪有相似之处，本罪在欠薪故意的形成上可能有三种情况：一是行为人在要求劳动者提供劳务之始，就从未打算过支付薪酬，只是在合同或言辞行动上欺骗他人相信其有支付报酬的能力，而当劳动者索要薪酬时拒绝或逃逸，则可能构成诈骗类犯罪，而非构成本罪；二是行为人如在要求劳动者提供劳务之初，并无不付酬劳的欺诈故意，之后由于经营不善等原因发现自己已丧失给付报酬的能力，但是隐瞒事实继续让他人工作，最终索要薪酬时实际已经无法支付，因为其虚构有支付报酬能力的假象或者隐瞒了无力支付的真相，此时仍可能构成诈骗类犯罪；三是行为人从未故意欺骗或隐瞒的意思，但是在劳务结束之后，由于种种原因，虽然客观上有支付能力但就是拒绝支付，此时，其行为可能就是本罪较为典型的模式。但实践中，前二种情况在认定其犯意何时产生方面，往往由于证据原因很难做到，而第三种情况，则主要就是看其客观行为，由此可见，本罪可能就是处罚不支付报酬的口袋罪，类似于非法持有违禁物品类的犯罪。因此，为了保护劳动者的利益，《修正案（八）》对何时产生不支付报酬的故意并不做特别规定，只要有逃匿，转移财产等客观行为即可能入罪。
（二）本罪与拒执罪的关系
拒执罪中的“有能力执行而拒不执行，情节严重”是成罪的客观表现，与本罪的“有能力支付而不支付”有相似之处，两者的“有能力而不履行”是实质的相同。实践中，拒执罪至今很难成案入罪也是一个不争的事实，尽管先后出台司法解释和立法解释，但由于民事纠纷的错综复杂，债权债务的确定、履行的延迟不是立即就能明了的，故行为人既不逃避、变卖也不转移等时，其“有能力执行而拒不执行，情节严重’的情形”实在难以掌握。在本罪的认定中，类似情况可能同样存在，即即使经政府有关部门责令支付，但是若行为人没有支付能力那么也无法入罪，因此对该种能力是否具备应当进行必要的审计、评估，如果确实没有支付能力，那么该支付能力的在责令的之前还是之后丧失的，为何丧失，均需要有合理的解释，以判断行为人是否具有诈骗的故意。
（三）犯罪主体的界定
“三角债”是经济往来中经常发生的现象，由此产生的侵害民事权益源头问题很难厘清，对于拒不支付劳动报酬的行为，表面上看是雇主直接拖欠员工工资，比如工程建筑的包工头拖欠农民工工资的行为，但实际中往往存在以下这样的情况，包工队工头是拖欠农民工工资，但造成的原因是由于建筑承包方没有把工资及时交付给工头；而承包方没有及时交付又是因为建筑发包方的拖欠造成的，那么在此情况下，如果包工头有其他个人财产，但因为工程款未决算和支付，如何认定其个人财产与本罪中的“拒不支付”构成要件关系，究竟谁是犯罪主体就比较复杂，需要法律解释进一步明确。笔者认为，在此情况下，仍应追究包工头的刑事责任，因为其所欠的不是一般的债务，而是受刑法特别保护的劳动报酬，其应当充分准备必要的工资报酬准备金，同样包工头也可以要求承包方特别对工资报酬作出保证，依此类推，只有这样才能切实保障劳动者最基本的民事权益不受侵害。
恶意欠薪入罪只是刑法保护民事权益的一个新的起点而非终点，法律增设罪名的同时，更需要高度重视配套制度的建立，尤其是提高整个社会的诚信信仰和政府的公信力。
注释：
张明楷．刑法学．法律出版社．1997年版．第18页．
林山田．法制论集〔C〕．五南图书出版公司．1992年版．第63页．
林山田．刑罚学．台湾商务印书馆．1985年版．第128页．