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摘 要：《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》，合称“两个《证据规定》”）中首次关于瑕疵证据的相关规定，填补了证据制度中合法证据和非法证据间的空白，使一些存在轻微程序瑕疵的证据材料能够在适当补正以后恢复其证据能力，助力于案件事实的认定，节约司法资源。虽然如此，司法实务中的瑕疵证据制度仍然缺乏具体可操作性的配套细则，从而导致一些实为非法证据的“瑕疵证据”在审判程序中变身为有证据能力的证据，而一些名副其实的瑕疵证据却被枉作非法证据。要解决这一司法困境，需要全面分析瑕疵证据的概念与特征，并就瑕疵证据的认定与补正制定操作性强的指导规则。
关键词：刑事诉讼；证据；瑕疵
一、瑕疵证据的概念界定
所谓“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据①。对瑕疵证据的分析首先应恰当厘清其特征。
（一）瑕疵证据的特征
第一，瑕疵证据具备三性。刑事诉讼证据必须同时具备客观性、相关性和合法性三个基本属性，才能成为完整意义的合格证据。②但瑕疵证据作为证据能力待定的证据，其特征与普通的刑事诉讼证据稍有不同。瑕疵证据是具有客观性、关联性与违法性的证据。
第二，瑕疵证据的违法性主要来自于证据采集程序和方式上的违法。通过对两个《证据规定》规定的瑕疵证据的情形来看，瑕疵证据大多是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，其违反的情节较为轻微，没有违背重大的诉讼原则，也没有违反法律设置的禁止性规范。
第三，瑕疵证据的违法和侵权程度较为轻微。如果侦查人员在笔录的记录上存在遗漏或者错误，这份笔录将成为一份瑕疵证据，因为以上行为只是一种轻微的程序纰漏，并没有侵犯被讯（询）问人的人身、精神等重大权利。据此，瑕疵证据的产生仅侵犯了诉讼参与人的一般程序性权利，相较于非法证据，取得瑕疵证据的违法程度较为轻微。
第四，瑕疵证据的采用不影响事实的认定。不同于通过刑讯逼供、暴力取证等非法方法获得的证据，、违法情节较为轻微的瑕疵证据并没有影响诉讼参与人的自由意志，只是在程序上存在一定瑕疵，这种瑕疵往往由于侦查人员的疏忽造成，并不足以影响证据的真实性，即便被法院采纳，一般也不会造成事实认定上的错误。
（二）瑕疵证据与非法证据的区分
长期以来，许多观点都把瑕疵证据划入广义的非法证据当中，直到《两个证据规定》的出台正式提出瑕疵证据的概念，才将瑕疵证据与非法证据区别开来。恰当地分析二者，才能做到有区别地适用分别的证据规则。
第一，二者的真实性不同。非法证据由于是侦查人员使用暴力胁迫等方法，迫使被讯（询）问人在肉体或精神上遭受疼痛或痛苦、恐惧等情况下作出的供述，严重剥夺了其陈述的自愿性，极有可能是背离案件事实真相的虚假供述。而瑕疵证据的取得尽管存在违法情形，但只是微小的程序性违法，一般不会因程序上瑕疵而改变证据内容，不会对证据本身的真实性、客观性产生实质性影响。因而非法证据的真实性要明显小于瑕疵证据。
第二，二者侵犯的法益不同。非法证据是以刑讯逼供、暴力、威胁等肉体和精神折磨的方式为手段，通过直接侵犯公民宪法性基本权利特别是人身权利而获得的。因此该违法取证行为既严重侵犯了公民的实体性权利和程序性权利，也妨害了司法机关的正常活动，严重违背了国家对人权的保障，严重影响了司法公正。而瑕疵证据多属程序性违法而非实质性瑕疵，如在制作证据笔录时出现的瑕疵。这种取证行为一般不直接侵犯公民基本权利，因而其侵犯的法益要远远小于非法证据。
第三，二者所遭受的法律后果不同。非法证据侵犯公民基本权利，严重违背司法理念，其造成的后果无法通过事后补救得以修复，不能留有余地，因而具有不可逆性和不可补救性，不存在补正或合理解释的可能，其自始不具有证明能力，必须直接予以排除，不能作为定案的根据。而瑕疵证据虽不能直接作为证据使用，但如通过补正，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据，其原有的证据合法性瑕疵得以消除，就具备了证据资格，具有了证据的法律效力，是可以作为证据使用的。
二、瑕疵证据补正规则目前存在的问题
瑕疵证据的补正规则决定着从瑕疵证据升级为合法证据的门槛条件，应当规定详尽的指导规则，以免为补正主体存留过多的自主操作空间，为认定主体存留过大的自由裁量权利，以确保支持案件事实认定的证据都是具有证据能力的合法证据，维护司法的公正与权威。然而两个《证据规定》和现行的《刑事诉讼法》中对瑕疵证据补正规则的规定还限于一些较为笼统和原则性的条款，对于达到详细指导这一要求还有一定距离。
第一，对瑕疵证据的类型和违法形式规定不完善。通观两个《证据规定》和现行的《刑事诉讼法》，仅对瑕疵证据类型有部分列举，这些列举的方式并不能将瑕疵证据违法性的产生形式规定完全。
第二，未保障犯罪嫌疑人、被告人的程序参与权。关于瑕疵证据补正程序的规定都没有提及犯罪嫌疑人或者被告人的参与，就导致瑕疵证据的解释与补正程序变成了类似于行政程序，而非诉讼程序。犯罪嫌疑人或被告人的缺位，也体现了我国刑事诉讼程序不甚注重人权保障，轻视犯罪嫌疑人或被告人诉讼主体性的特征。③
第三，未明晰補正的具体程序性。瑕疵证据的补正规则主要规定在两个《证据规定》中，但《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》只作了原则性的笼统规定。而后最高人民检察院出台的《指导意见》虽然规定了一些程序性规定，但规定分散且笼统，使得在司法实践中仍然缺乏可操作性。
第四，瑕疵证据的证据能力和证明力的混淆。若无证据能力之证据，法官根本不得采为裁判基础，更遑论评价其证据价值。④在司法实践中，有的法官认为只要对瑕疵证据进行了合理的补正，达到了合法证据的要求，瑕疵证据便可直接成为有证明力的定案证据，这是混淆了瑕疵证据的证据能力和证明力的概念。
三、对于瑕疵证据补正规则的几点建议
第一，扩大瑕疵证据的种类和违法形式。《死刑案件证据规定》的第24条、26条、28条都为视听数据等几类证据的排除留有余地，与其为司法人员留下自有判断的空间，不如予以明确规定并详细列举每种瑕疵产生的情况，区分这几种证据是非法取得的，还是取证程序或形式上存在瑕疵。前者适用排除规则，后者需要经过补正或作出合理解释后方可适用。
第二，规定一些免于补正的情形。免于补正是指由于某种特殊情形的发生，由法官直接赋予瑕疵证据相应的证据能力，从而节约了司法资源，提高了诉讼效率。例如当事人事后认可瑕疵证据存在的问题，并表示不在法庭上对该瑕疵证据提出任何异议，从而赋予了瑕疵证据法律效力。
第三，瑕疵证据的补正优先于解释。对于瑕疵证据应当先进行补正，只有在不可能进行补正的前提下才可进行合理解释。因为不对合理解释进行必要的规制可能会导致解释方式的随意适用，如果任何瑕疵证据通过合理解释即可获得证据能力，会导致取证规范形同虚设。在确没有必要进行补正而采用解释的情况下，除到庭进行合理说明外，还应将解释形成正式的书面材料。
（作者单位：四川大学）
注解：
① 万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。
② 刘万奇主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2011年版8月第1版。
③ 张牧遥：《刑事诉讼瑕疵证据解释与补正程序改造》，载《燕山大学学报》2012年12月第13卷第4期。
④ 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年9月第1版。
关键词：刑事诉讼；证据；瑕疵
一、瑕疵证据的概念界定
所谓“瑕疵证据”，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据①。对瑕疵证据的分析首先应恰当厘清其特征。
（一）瑕疵证据的特征
第一，瑕疵证据具备三性。刑事诉讼证据必须同时具备客观性、相关性和合法性三个基本属性，才能成为完整意义的合格证据。②但瑕疵证据作为证据能力待定的证据，其特征与普通的刑事诉讼证据稍有不同。瑕疵证据是具有客观性、关联性与违法性的证据。
第二，瑕疵证据的违法性主要来自于证据采集程序和方式上的违法。通过对两个《证据规定》规定的瑕疵证据的情形来看，瑕疵证据大多是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，其违反的情节较为轻微，没有违背重大的诉讼原则，也没有违反法律设置的禁止性规范。
第三，瑕疵证据的违法和侵权程度较为轻微。如果侦查人员在笔录的记录上存在遗漏或者错误，这份笔录将成为一份瑕疵证据，因为以上行为只是一种轻微的程序纰漏，并没有侵犯被讯（询）问人的人身、精神等重大权利。据此，瑕疵证据的产生仅侵犯了诉讼参与人的一般程序性权利，相较于非法证据，取得瑕疵证据的违法程度较为轻微。
第四，瑕疵证据的采用不影响事实的认定。不同于通过刑讯逼供、暴力取证等非法方法获得的证据，、违法情节较为轻微的瑕疵证据并没有影响诉讼参与人的自由意志，只是在程序上存在一定瑕疵，这种瑕疵往往由于侦查人员的疏忽造成，并不足以影响证据的真实性，即便被法院采纳，一般也不会造成事实认定上的错误。
（二）瑕疵证据与非法证据的区分
长期以来，许多观点都把瑕疵证据划入广义的非法证据当中，直到《两个证据规定》的出台正式提出瑕疵证据的概念，才将瑕疵证据与非法证据区别开来。恰当地分析二者，才能做到有区别地适用分别的证据规则。
第一，二者的真实性不同。非法证据由于是侦查人员使用暴力胁迫等方法，迫使被讯（询）问人在肉体或精神上遭受疼痛或痛苦、恐惧等情况下作出的供述，严重剥夺了其陈述的自愿性，极有可能是背离案件事实真相的虚假供述。而瑕疵证据的取得尽管存在违法情形，但只是微小的程序性违法，一般不会因程序上瑕疵而改变证据内容，不会对证据本身的真实性、客观性产生实质性影响。因而非法证据的真实性要明显小于瑕疵证据。
第二，二者侵犯的法益不同。非法证据是以刑讯逼供、暴力、威胁等肉体和精神折磨的方式为手段，通过直接侵犯公民宪法性基本权利特别是人身权利而获得的。因此该违法取证行为既严重侵犯了公民的实体性权利和程序性权利，也妨害了司法机关的正常活动，严重违背了国家对人权的保障，严重影响了司法公正。而瑕疵证据多属程序性违法而非实质性瑕疵，如在制作证据笔录时出现的瑕疵。这种取证行为一般不直接侵犯公民基本权利，因而其侵犯的法益要远远小于非法证据。
第三，二者所遭受的法律后果不同。非法证据侵犯公民基本权利，严重违背司法理念，其造成的后果无法通过事后补救得以修复，不能留有余地，因而具有不可逆性和不可补救性，不存在补正或合理解释的可能，其自始不具有证明能力，必须直接予以排除，不能作为定案的根据。而瑕疵证据虽不能直接作为证据使用，但如通过补正，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据，其原有的证据合法性瑕疵得以消除，就具备了证据资格，具有了证据的法律效力，是可以作为证据使用的。
二、瑕疵证据补正规则目前存在的问题
瑕疵证据的补正规则决定着从瑕疵证据升级为合法证据的门槛条件，应当规定详尽的指导规则，以免为补正主体存留过多的自主操作空间，为认定主体存留过大的自由裁量权利，以确保支持案件事实认定的证据都是具有证据能力的合法证据，维护司法的公正与权威。然而两个《证据规定》和现行的《刑事诉讼法》中对瑕疵证据补正规则的规定还限于一些较为笼统和原则性的条款，对于达到详细指导这一要求还有一定距离。
第一，对瑕疵证据的类型和违法形式规定不完善。通观两个《证据规定》和现行的《刑事诉讼法》，仅对瑕疵证据类型有部分列举，这些列举的方式并不能将瑕疵证据违法性的产生形式规定完全。
第二，未保障犯罪嫌疑人、被告人的程序参与权。关于瑕疵证据补正程序的规定都没有提及犯罪嫌疑人或者被告人的参与，就导致瑕疵证据的解释与补正程序变成了类似于行政程序，而非诉讼程序。犯罪嫌疑人或被告人的缺位，也体现了我国刑事诉讼程序不甚注重人权保障，轻视犯罪嫌疑人或被告人诉讼主体性的特征。③
第三，未明晰補正的具体程序性。瑕疵证据的补正规则主要规定在两个《证据规定》中，但《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》只作了原则性的笼统规定。而后最高人民检察院出台的《指导意见》虽然规定了一些程序性规定，但规定分散且笼统，使得在司法实践中仍然缺乏可操作性。
第四，瑕疵证据的证据能力和证明力的混淆。若无证据能力之证据，法官根本不得采为裁判基础，更遑论评价其证据价值。④在司法实践中，有的法官认为只要对瑕疵证据进行了合理的补正，达到了合法证据的要求，瑕疵证据便可直接成为有证明力的定案证据，这是混淆了瑕疵证据的证据能力和证明力的概念。
三、对于瑕疵证据补正规则的几点建议
第一，扩大瑕疵证据的种类和违法形式。《死刑案件证据规定》的第24条、26条、28条都为视听数据等几类证据的排除留有余地，与其为司法人员留下自有判断的空间，不如予以明确规定并详细列举每种瑕疵产生的情况，区分这几种证据是非法取得的，还是取证程序或形式上存在瑕疵。前者适用排除规则，后者需要经过补正或作出合理解释后方可适用。
第二，规定一些免于补正的情形。免于补正是指由于某种特殊情形的发生，由法官直接赋予瑕疵证据相应的证据能力，从而节约了司法资源，提高了诉讼效率。例如当事人事后认可瑕疵证据存在的问题，并表示不在法庭上对该瑕疵证据提出任何异议，从而赋予了瑕疵证据法律效力。
第三，瑕疵证据的补正优先于解释。对于瑕疵证据应当先进行补正，只有在不可能进行补正的前提下才可进行合理解释。因为不对合理解释进行必要的规制可能会导致解释方式的随意适用，如果任何瑕疵证据通过合理解释即可获得证据能力，会导致取证规范形同虚设。在确没有必要进行补正而采用解释的情况下，除到庭进行合理说明外，还应将解释形成正式的书面材料。
（作者单位：四川大学）
注解：
① 万毅：《论瑕疵证据》，载《法商研究》2011年第5期。
② 刘万奇主编：《刑事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，2011年版8月第1版。
③ 张牧遥：《刑事诉讼瑕疵证据解释与补正程序改造》，载《燕山大学学报》2012年12月第13卷第4期。
④ 林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年9月第1版。