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目前旅游业已成为世界的第一大产业,我国的旅游业同样也是支柱产业。随着中国经济的发展和人们生活水平的提高,旅游也由个人的偶然行为转化为一项社会组织行为,而且渐渐成为人们日常生活的重要组成部分。然而与此不相适应的是,我国缺乏旅游活动立法支持,现行的法律对旅游活动中的赔偿问题语焉不详 ,从而使实现的旅游服务与游客所期待的旅游服务相去甚远,极易引起旅游合同的履行纠纷。
在旅游合同关系的前提下,对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为,也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓“侵权性的违约行为”或者违约行为造成侵权的后果,常表现为旅行社提供的交通服务有瑕疵,导致游客人身伤亡,比如说提供破损车辆,发生交通事故等;游客下塌的饭店提供的餐饮质量低劣,引起食物中毒;导游未尽职责,带领游客参加危险旅游项目,造成游客伤亡等。《合同法》第122条规定了加害给付引起的责任竞合。对此法律处理原则是:当事人根据对自己有利的原则,自由选择请求权进行救济,而且当事人只可以选择违约责任和侵权责任中的一个,同一损失不能进行两次赔偿,所以对同一损失不能既要求违约责任又要求侵权责任。但应澄清,这并不是说对同一违约行为引起的各种损害结果只能选择违约责任与侵权责任的一种,当事人可以同时主张违约赔偿弥补这部分损失,主张侵权赔偿弥补那部分损失。不同的选择意味着不同的法律后果,也是当事人的利益的得失、多少的关键,因此有必要认真区分两者。1.归责原则不同。违约责任奉行推定过错责任;侵权责任以过错责任为原则,在法律有明文规定的情况下奉行无过错责任或公平责任。2.举证责任不同。在合同之诉中,非违约方不负举证责任,而违约方必须证明自己的违约是因为存在不可抗力或出现了合同中约定的免责事由;而在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任,受害人必须就其主张举证。在有些情况下,实行举证责任倒置,但这毕竟是特殊现象。3.责任构成不同。在违约责任中,只要存在违约的行为,不论违约行为是否造成损失,违约行为人都要承担违约责任;在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,则无侵权责任。4.免责条件不同。在违约责任中,除了法定的免责事由即不可抗力以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情形(故意或重大过失的责任除外);在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先预定免责条件,也不可能事先约定不可抗力的范围。5.责任范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿,一般不包括对人身伤害的赔偿和对精神损害的赔偿,但包括对丧失的可得利益的赔偿,只是法律常常采取“合理预见规则”限制之;侵权责任不仅包括对财产损失的赔偿,还包括对人身伤害和精神损害的赔偿,但通常不包括对丧失的可得利益的赔偿。6.责任形式不同。承担违约责任的形式有:违约金、实际履行、赔偿损失等;而承担侵权责任的形式主要是赔偿损失。7.诉讼管辖不同。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖;而侵权之诉由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。8.诉讼时效不同。我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”,即合同之诉和侵权之诉在一般情况下,诉讼时效都是二年。《民法通则》第136条规定:“下列诉讼时效期间为一年:1.身体受到伤害要求赔偿的;2.出售质量不合格的商品未声明的。”即人身伤害赔偿诉讼时效和出售质量不合格的产品要求承担违约责任的诉讼时效都是一年。
实务中,旅游者从传统的民法领域得到的保护不是非常全面。如旅行社的行为够不上侵权,但按违约责任赔偿旅游者又不合实质性公平、正义。特别是违约之诉提出精神损害赔偿是通常的不到法院的支持。案例:冯林、段茜倩诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案。原告冯林、段茜倩于2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部工作人员的张某签定了有偿境外旅游合同(查明张某并非海峡旅行社人员,其为非法经营点),后在原告夫妇没有被征求意见,更无同意转让的书面合同的情况下,张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在接受原告参加其旅游团后,没有审核二者的手续和签定书面旅游合同书,也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中,以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留,后被遣回。原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息,并要求被告赔偿每人精神损害赔偿金二万元。一审法院认为,被告招商国旅主观虽无故意,但因客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱,造成其精神上损害,依照合同法第107条、第424条之规定,支持原告关于精神损害的请求,判决被告赔偿原告夫妇每人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为,一审法院法院对于精神抚慰金的处理数额偏高,判决被告招商国旅向二原告每人精神抚慰金5000元。更有甚者,我国《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则作了更明确、具体的规定:“精神损害赔偿只适用于侵权责任中。”也就是说,根据目前立法及司法规定,如果旅游者提起合同之诉主张精神损害赔偿,法院难以支持。
由于没有明确的法律规定,法院、当事人都按自己的看法来对待精神损害赔偿,使得合同在订立时当事人对自己的行为没有合理的预计,确实造成了合同关系的不稳定性,增加了不必要的交易成本。笔者认为根据旅游合同是一种特殊的消费合同,应确定精神损害赔偿作为旅游合同违约责任承担一种。理由,第一,违约导致精神损害是可预见的。旅游合同是一种假日合同,甚至目的是摆脱烦恼和沮丧情绪的合同,即旅游合同的目的是一种人们本想得到的精神利益的享受,也就是说旅游合同的标的是精神产品。如果能享受旅游则是实现了旅游者的出游目的,也是对自己所支付的费用得到的对价性回报。如果不能按约定的实现精神享受,那么旅游从精神享受变成了“花钱买罪受”,使人们在心理和精神上受压抑、痛苦、郁闷等,造成事实的损害。合同的目的破灭,双方订约时预料的效果未能达到,这一切是可预见的损失,当然这损失属于消极损失(可得利益的损失),按照违约的精神损害理应得到赔偿,只要确有精神损害发生且不论是侵权造成的,还是违约造成,都应得到赔偿。第二,按照传统民法,合同违约不适用精神损害赔偿,而旅游合同从形式上讲,也是合同的一种。但正如前文所述,旅游合同不同于一般的民事合同之处在于其合同标的是精神产品,旅游者签订合同的目的就是实现精神上的愉悦和满足。而且根据我国《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或采取补救措施,并有权要求赔偿损失”,第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此而受到的损失”。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合条件的,应当承担继续履行、采取补救措施,或者赔偿损失等违约责任”。以上条文中“损失”并未特别规定为财产性损失,最高人民法院完全可以通过司法解释认定在诸如旅游合同这类以精神产品为标的的特殊合同中,此处“损失”不仅包括财产性损失,还包括非财产性损失,即精神损害。
综上,我们需要接受精神损害的可赔偿性,而且这也是国际规则的趋势。
作者简介:
许剑忠,南京大学法学院。
在旅游合同关系的前提下,对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为,也可以作为违反当事人事先规定的义务的违约行为对待。某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓“侵权性的违约行为”或者违约行为造成侵权的后果,常表现为旅行社提供的交通服务有瑕疵,导致游客人身伤亡,比如说提供破损车辆,发生交通事故等;游客下塌的饭店提供的餐饮质量低劣,引起食物中毒;导游未尽职责,带领游客参加危险旅游项目,造成游客伤亡等。《合同法》第122条规定了加害给付引起的责任竞合。对此法律处理原则是:当事人根据对自己有利的原则,自由选择请求权进行救济,而且当事人只可以选择违约责任和侵权责任中的一个,同一损失不能进行两次赔偿,所以对同一损失不能既要求违约责任又要求侵权责任。但应澄清,这并不是说对同一违约行为引起的各种损害结果只能选择违约责任与侵权责任的一种,当事人可以同时主张违约赔偿弥补这部分损失,主张侵权赔偿弥补那部分损失。不同的选择意味着不同的法律后果,也是当事人的利益的得失、多少的关键,因此有必要认真区分两者。1.归责原则不同。违约责任奉行推定过错责任;侵权责任以过错责任为原则,在法律有明文规定的情况下奉行无过错责任或公平责任。2.举证责任不同。在合同之诉中,非违约方不负举证责任,而违约方必须证明自己的违约是因为存在不可抗力或出现了合同中约定的免责事由;而在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任,受害人必须就其主张举证。在有些情况下,实行举证责任倒置,但这毕竟是特殊现象。3.责任构成不同。在违约责任中,只要存在违约的行为,不论违约行为是否造成损失,违约行为人都要承担违约责任;在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,则无侵权责任。4.免责条件不同。在违约责任中,除了法定的免责事由即不可抗力以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情形(故意或重大过失的责任除外);在侵权责任中,免责条件或原因只能是法定的,当事人不能事先预定免责条件,也不可能事先约定不可抗力的范围。5.责任范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿,一般不包括对人身伤害的赔偿和对精神损害的赔偿,但包括对丧失的可得利益的赔偿,只是法律常常采取“合理预见规则”限制之;侵权责任不仅包括对财产损失的赔偿,还包括对人身伤害和精神损害的赔偿,但通常不包括对丧失的可得利益的赔偿。6.责任形式不同。承担违约责任的形式有:违约金、实际履行、赔偿损失等;而承担侵权责任的形式主要是赔偿损失。7.诉讼管辖不同。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖;而侵权之诉由被告住所地或侵权行为地人民法院管辖。8.诉讼时效不同。我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”,即合同之诉和侵权之诉在一般情况下,诉讼时效都是二年。《民法通则》第136条规定:“下列诉讼时效期间为一年:1.身体受到伤害要求赔偿的;2.出售质量不合格的商品未声明的。”即人身伤害赔偿诉讼时效和出售质量不合格的产品要求承担违约责任的诉讼时效都是一年。
实务中,旅游者从传统的民法领域得到的保护不是非常全面。如旅行社的行为够不上侵权,但按违约责任赔偿旅游者又不合实质性公平、正义。特别是违约之诉提出精神损害赔偿是通常的不到法院的支持。案例:冯林、段茜倩诉海峡旅行社及北京招商国际旅游管理总公司旅游合同案。原告冯林、段茜倩于2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部工作人员的张某签定了有偿境外旅游合同(查明张某并非海峡旅行社人员,其为非法经营点),后在原告夫妇没有被征求意见,更无同意转让的书面合同的情况下,张某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在接受原告参加其旅游团后,没有审核二者的手续和签定书面旅游合同书,也未将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中,以至于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留,后被遣回。原告向北京市朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用以及利息,并要求被告赔偿每人精神损害赔偿金二万元。一审法院认为,被告招商国旅主观虽无故意,但因客观上的疏忽造成原告冯林夫妇人格权受到侮辱,造成其精神上损害,依照合同法第107条、第424条之规定,支持原告关于精神损害的请求,判决被告赔偿原告夫妇每人精神损害赔偿金2万元。二审法院认为,一审法院法院对于精神抚慰金的处理数额偏高,判决被告招商国旅向二原告每人精神抚慰金5000元。更有甚者,我国《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》则作了更明确、具体的规定:“精神损害赔偿只适用于侵权责任中。”也就是说,根据目前立法及司法规定,如果旅游者提起合同之诉主张精神损害赔偿,法院难以支持。
由于没有明确的法律规定,法院、当事人都按自己的看法来对待精神损害赔偿,使得合同在订立时当事人对自己的行为没有合理的预计,确实造成了合同关系的不稳定性,增加了不必要的交易成本。笔者认为根据旅游合同是一种特殊的消费合同,应确定精神损害赔偿作为旅游合同违约责任承担一种。理由,第一,违约导致精神损害是可预见的。旅游合同是一种假日合同,甚至目的是摆脱烦恼和沮丧情绪的合同,即旅游合同的目的是一种人们本想得到的精神利益的享受,也就是说旅游合同的标的是精神产品。如果能享受旅游则是实现了旅游者的出游目的,也是对自己所支付的费用得到的对价性回报。如果不能按约定的实现精神享受,那么旅游从精神享受变成了“花钱买罪受”,使人们在心理和精神上受压抑、痛苦、郁闷等,造成事实的损害。合同的目的破灭,双方订约时预料的效果未能达到,这一切是可预见的损失,当然这损失属于消极损失(可得利益的损失),按照违约的精神损害理应得到赔偿,只要确有精神损害发生且不论是侵权造成的,还是违约造成,都应得到赔偿。第二,按照传统民法,合同违约不适用精神损害赔偿,而旅游合同从形式上讲,也是合同的一种。但正如前文所述,旅游合同不同于一般的民事合同之处在于其合同标的是精神产品,旅游者签订合同的目的就是实现精神上的愉悦和满足。而且根据我国《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或采取补救措施,并有权要求赔偿损失”,第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此而受到的损失”。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合条件的,应当承担继续履行、采取补救措施,或者赔偿损失等违约责任”。以上条文中“损失”并未特别规定为财产性损失,最高人民法院完全可以通过司法解释认定在诸如旅游合同这类以精神产品为标的的特殊合同中,此处“损失”不仅包括财产性损失,还包括非财产性损失,即精神损害。
综上,我们需要接受精神损害的可赔偿性,而且这也是国际规则的趋势。
作者简介:
许剑忠,南京大学法学院。