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【摘要】就公司法第72条第4款而言，其条文规定之公司章程“另有规定”之规范，在性质上属于可排除适用的任意性规范，就章程约定禁止转让条款而言，股东权的自由转让是股东固有的一项权利，股权自由转让原则应理解为强行性法律规范中的效力性强制性规定，只要存在违反该基本原则的情形，剥夺股东权自由转让的章程条款就应归于无效。
【关键词】股权转让；意思自治；法律强制
一、股权转让：意思自治抑或法律强制——對公司法第72条第四款的理解
从我国公司法中关于股权转让，法律似乎已经对公司股权转让做了周全的规定。但基于公司自治与股东自治的精神，公司法应当允许公司章程对于股权转让自由依当事人意思自治加以规定。对此，公司法第72条第四款规定：“公司章程对股权转让另有约定的，从其规定。”
美国学者爱森伯格认为，公司法规则以表现形式为标准，可以分为三种基本类型：赋权性规则、补充性或缺省性规则和强制性规则。赋权性规则，即这些规则需要公司当事人以一定的方式采纳才产生法律效力；补充性或缺省性规则，这些规则通常调整特定的问题，除公司参与者明确采用其他规则外，该补充性规则可以得到适用；强制性规则，即不允许公司参与者变更或排除规整的特定问题的规定。柴芬斯将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。这和爱森博格的划分在本质上是一致的。
就公司法第72条第4款而言，其条文规定之公司章程“另有规定”之规范，在性质上属于任意性规范，在法律适用上，该种规范为法律上预设的默示规则，除当事人明确以意思表示予以排除外，该规范被推定适用。公司章程“另有规定”的规范在我国公司立法中从强制性规范演变为任意性规范，体现了立法者价值取向的嬗变和公司法立法理念的进步。我们对于72条规范意义的理解必然要与该立法倾向相符。对公司章程“另有规定”的规范来说，立法者将公司法的规定设定为任意性规范，成为当事人意思空白情形时的补充规定，在法律适用上，将公司章程置于优先适用公司法规定的裁判法地位，改变了公司章程与公司法在法律适用上的关系。按文义解释，公司章程作出“另有规定”，即可排除公司法的适用，超越公司法72条前三款所设定的范围进行股权转让制度创建，例如通过章程约定股东不享有优先购买权，或者直接否认公司股东有权对外转让股权。对于这类条款的效力我们又该如何看待？所谓对于公司法规则的排除并非意味着公司章程的“另有规定”可以随意作出章程规定。如果需要排除公司法的适用，这种“另有规定”应当具有正当性，即应当获得法律上或一般社会观念上的肯定性评价。从法理上讲，公司章程“另有规定”在适用法上取得优于公司法的地位，其基本前提是这种“另有规定”是合法有效的。公司章程作出的规定，违反法律强制性或禁止性规范的行为应为无效，否则强制或禁止的法意无法实现。[1]
就公司章程规定禁止股权转让的条款而言，股权的自由转让是股东固有的一项基本权利，股权一经设立，除非经合法转让、由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动，即股权流动的常态必须是经过转让，这也是股权作为财产权的基本属性。因此，股权自由转让原则应理解为效力性的强制性规定，凡违反该原则，限制股权自由转让的章程条款应归于无效。而优先购买权仅仅为法律为平衡公司人和性与对外交易间利益为公司内部股东所创设的一种从属性权利，其行使必须紧密依赖于股权，股东资格。因而，对于股东优先购买权加以限制的章程条款，以赋予其法律效力，以维护公司内部自治。
二、私法自治与国家强制——维持人合性与商事交易信赖原则冲突下的有限责任公司股权对外转让规则构建
就有限责任公司股权对外转让的法律规范，有以下几种立法模式：（一）规定强制性同意条款而未规定优先购买权，如日本公司法规定：股东将其股份之全部或一部转让于非股东时，应经股东全会承认；不承认转让时，股东全会应指定其他转让的相对人；股东全会可指定公司为转让相对人时，但应有全体股东的过半数且代表全体股东表决权3/4以上之同意。（二）未规定同意条款而规定优先购买权，如我国澳门特别行政区；《澳门商法典》第367条第1款的规定。（三）对同意条款和优先权制度均作出规定，如我国台湾地区，“台湾公司法”第111条即是如此规定。（四）对同意条款和优先权制度均未作规定，仅原则性规定公司股权可以对外转让，将相应具体规定交由公司章程具体规定。如德国有限责任公司法规定，股份可以转让和继承，但公司章程可以对股份转让做出限制，尤其可以规定股份的转让需要得到公司的认可。[2]
我国采用的的是对同意条款和优先权制度均作出规定的立法模式。然而从法律实践来看，现有的立法模式存在较大偏颇。现行立法过于重视对于公司内部人和性的维护而忽视股权转让人与受让人的权利保护，同时赋予股权以同意权两项制度与忽视制度将衔接可能导致公司内部股东对股权转让恶意阻挠，从现行法上很难解释为股东同意转让即放弃优先购买权，可能导致内部股东不当获取股权买受人谈判成果情形。而起对于优先购买权的性质理论界历来争议极大，如前文所述，若是股东优先购买权发挥其制度设计之作用，应当将其解释为某项物权性质的权利，而在现有立法框架下，做如此解释显然与公司法72条之文意有明显冲突，若无法对优先购买权做物权性权利解读，其立法原意又落为空处，侵害股东优先购买权合同效力各地法院亦看法各异，现行立法下实现股东优先购买权制度成本颇高，实践中当事人也多以合同约定的形式派出优先购买权的存在。面对这样的司法实践现状，我们不得不对现有立法进行反思。
现行优先购买权制度于实践中一个最明显缺陷就在于：第三人必然会顾忌到其与股权转让人磋商，最终却由公司或者其他股东享受谈判成果的成本，从而阻碍其从事股权交易的热情；对于股权持有人而言，这即意味着其转让股权的市场大大减小，使得本已流通困难的闭锁公司股权流动越发不易；若是不存在在一个充分流通的股权交易市场，那么投资者通过交易获取股权溢价的途径亦即消散，公司法本身制度构建的价值追求落为空谈。 根据美国公司法学者伊斯特布鲁克、费舍的见解，公司法发挥着公司合同模本机制和漏洞补充机制的作用。从公司契约理论来看，一方面，公司法是向公司参与者提供标准合同范本的一种公共产品，这种标准合同有效地降低了协商成本；另一方面，由于当事人难以考虑周全，公司法的规定能较好地填补公司参与方的合意空白。[3]公司法作为标准合同，留给当事人更多的自治空间，仅起适当的补充作用。尤其是对有限责任公司这种股东人数较少、合意较为充分的闭锁性公司而言，其意思自治更加明显。[4]若是公司法本身所设定的交易规则应未能平衡好各方的交易利益何为当事人于商事交易中自发形成的契约约定架空，那作为公司法灵魂而存在的工具理性又存在于何处？在股权交易中存在这各方的利益，从现行公司法的立法取向而言，其更为注重保护有限责任公司的人合性，对股东对外转让公司股权采用同意条款和优先权制度。这样的价值取向固然有其合理性，但这样的双重限制规则是否必要？实践中股权转让合同上广泛存有的优先购买权放弃条款又向我们昭示着什么？当所谓的公司法合同模本机制不但为何为交易减少谈判成本反需当事人另行约定排除之时我们又该如何看待我们的公司法？[5]我们或许无力对以上的问题提出某个确切的看法，但无法阻止我们想起霍布斯的那句名言：“法律的生命在于实践，而非逻辑。”
因而，既然优先购买权制度于实践中不但无法实现其立法原意反而阻碍了交易的进行，那该项制度存在的意义又为何呢？在实践中我们看到，即便当事人以合同排除了优先购买权，公司内部股东的利益也并未被肆意践踏，交易秩序反而得以维持。有人或许会提出疑问，若无优先购买权，公司内部不同意股东转让权利的少数股东利益该如何维护？对此本文认为：既然，公司法承认公司表决中多数决的正当性，那么在无权利滥用情形下多数决的效力即为法律认可，公司内部决议无法在股东全数同意之时方得以通过，当然，此时可适当提高决议通过比例以确保少数股东利益。因而，本文建议，现行公司法72条删除公司内部股东行使优先购买权的条款，仅约定其具有同意权，同时将同意转让的比例由二分之一提高到三分之二，并配置以对不同意股东之救济权。
三、結论
股东权的自由转让原则应理解为强行性法律规范中的效力性强制性规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的章程条款应归于无效。而优先购买权仅仅为法律为平衡公司人和性与对外交易间利益为公司内部股东所创设的一种从属性权利，对于股东优先购买权加以限制的章程条款，以赋予其法律效力，以维护公司内部自治。
参考文献：
[1]钱玉林.作为裁判法源的公司章程：立法表达与司法实践[J].法商研究，2011（1）：320.
[2]常健.论公司章程的功能及其发展趋势[J].法学家，2011（2）：99.
[3]王延川.有限责任公司合约效力的司法干预及其界限[J].法商研究，2011（2）：111-113.
[4]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].法学研究，2006（6）：99.
[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：150.
作者简介：周艳（1988-），女，汉族，江苏南通人，西南财经大学法学院法律硕士研究生，研究方向：经济法学。
【关键词】股权转让；意思自治；法律强制
一、股权转让：意思自治抑或法律强制——對公司法第72条第四款的理解
从我国公司法中关于股权转让，法律似乎已经对公司股权转让做了周全的规定。但基于公司自治与股东自治的精神，公司法应当允许公司章程对于股权转让自由依当事人意思自治加以规定。对此，公司法第72条第四款规定：“公司章程对股权转让另有约定的，从其规定。”
美国学者爱森伯格认为，公司法规则以表现形式为标准，可以分为三种基本类型：赋权性规则、补充性或缺省性规则和强制性规则。赋权性规则，即这些规则需要公司当事人以一定的方式采纳才产生法律效力；补充性或缺省性规则，这些规则通常调整特定的问题，除公司参与者明确采用其他规则外，该补充性规则可以得到适用；强制性规则，即不允许公司参与者变更或排除规整的特定问题的规定。柴芬斯将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。这和爱森博格的划分在本质上是一致的。
就公司法第72条第4款而言，其条文规定之公司章程“另有规定”之规范，在性质上属于任意性规范，在法律适用上，该种规范为法律上预设的默示规则，除当事人明确以意思表示予以排除外，该规范被推定适用。公司章程“另有规定”的规范在我国公司立法中从强制性规范演变为任意性规范，体现了立法者价值取向的嬗变和公司法立法理念的进步。我们对于72条规范意义的理解必然要与该立法倾向相符。对公司章程“另有规定”的规范来说，立法者将公司法的规定设定为任意性规范，成为当事人意思空白情形时的补充规定，在法律适用上，将公司章程置于优先适用公司法规定的裁判法地位，改变了公司章程与公司法在法律适用上的关系。按文义解释，公司章程作出“另有规定”，即可排除公司法的适用，超越公司法72条前三款所设定的范围进行股权转让制度创建，例如通过章程约定股东不享有优先购买权，或者直接否认公司股东有权对外转让股权。对于这类条款的效力我们又该如何看待？所谓对于公司法规则的排除并非意味着公司章程的“另有规定”可以随意作出章程规定。如果需要排除公司法的适用，这种“另有规定”应当具有正当性，即应当获得法律上或一般社会观念上的肯定性评价。从法理上讲，公司章程“另有规定”在适用法上取得优于公司法的地位，其基本前提是这种“另有规定”是合法有效的。公司章程作出的规定，违反法律强制性或禁止性规范的行为应为无效，否则强制或禁止的法意无法实现。[1]
就公司章程规定禁止股权转让的条款而言，股权的自由转让是股东固有的一项基本权利，股权一经设立，除非经合法转让、由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动，即股权流动的常态必须是经过转让，这也是股权作为财产权的基本属性。因此，股权自由转让原则应理解为效力性的强制性规定，凡违反该原则，限制股权自由转让的章程条款应归于无效。而优先购买权仅仅为法律为平衡公司人和性与对外交易间利益为公司内部股东所创设的一种从属性权利，其行使必须紧密依赖于股权，股东资格。因而，对于股东优先购买权加以限制的章程条款，以赋予其法律效力，以维护公司内部自治。
二、私法自治与国家强制——维持人合性与商事交易信赖原则冲突下的有限责任公司股权对外转让规则构建
就有限责任公司股权对外转让的法律规范，有以下几种立法模式：（一）规定强制性同意条款而未规定优先购买权，如日本公司法规定：股东将其股份之全部或一部转让于非股东时，应经股东全会承认；不承认转让时，股东全会应指定其他转让的相对人；股东全会可指定公司为转让相对人时，但应有全体股东的过半数且代表全体股东表决权3/4以上之同意。（二）未规定同意条款而规定优先购买权，如我国澳门特别行政区；《澳门商法典》第367条第1款的规定。（三）对同意条款和优先权制度均作出规定，如我国台湾地区，“台湾公司法”第111条即是如此规定。（四）对同意条款和优先权制度均未作规定，仅原则性规定公司股权可以对外转让，将相应具体规定交由公司章程具体规定。如德国有限责任公司法规定，股份可以转让和继承，但公司章程可以对股份转让做出限制，尤其可以规定股份的转让需要得到公司的认可。[2]
我国采用的的是对同意条款和优先权制度均作出规定的立法模式。然而从法律实践来看，现有的立法模式存在较大偏颇。现行立法过于重视对于公司内部人和性的维护而忽视股权转让人与受让人的权利保护，同时赋予股权以同意权两项制度与忽视制度将衔接可能导致公司内部股东对股权转让恶意阻挠，从现行法上很难解释为股东同意转让即放弃优先购买权，可能导致内部股东不当获取股权买受人谈判成果情形。而起对于优先购买权的性质理论界历来争议极大，如前文所述，若是股东优先购买权发挥其制度设计之作用，应当将其解释为某项物权性质的权利，而在现有立法框架下，做如此解释显然与公司法72条之文意有明显冲突，若无法对优先购买权做物权性权利解读，其立法原意又落为空处，侵害股东优先购买权合同效力各地法院亦看法各异，现行立法下实现股东优先购买权制度成本颇高，实践中当事人也多以合同约定的形式派出优先购买权的存在。面对这样的司法实践现状，我们不得不对现有立法进行反思。
现行优先购买权制度于实践中一个最明显缺陷就在于：第三人必然会顾忌到其与股权转让人磋商，最终却由公司或者其他股东享受谈判成果的成本，从而阻碍其从事股权交易的热情；对于股权持有人而言，这即意味着其转让股权的市场大大减小，使得本已流通困难的闭锁公司股权流动越发不易；若是不存在在一个充分流通的股权交易市场，那么投资者通过交易获取股权溢价的途径亦即消散，公司法本身制度构建的价值追求落为空谈。 根据美国公司法学者伊斯特布鲁克、费舍的见解，公司法发挥着公司合同模本机制和漏洞补充机制的作用。从公司契约理论来看，一方面，公司法是向公司参与者提供标准合同范本的一种公共产品，这种标准合同有效地降低了协商成本；另一方面，由于当事人难以考虑周全，公司法的规定能较好地填补公司参与方的合意空白。[3]公司法作为标准合同，留给当事人更多的自治空间，仅起适当的补充作用。尤其是对有限责任公司这种股东人数较少、合意较为充分的闭锁性公司而言，其意思自治更加明显。[4]若是公司法本身所设定的交易规则应未能平衡好各方的交易利益何为当事人于商事交易中自发形成的契约约定架空，那作为公司法灵魂而存在的工具理性又存在于何处？在股权交易中存在这各方的利益，从现行公司法的立法取向而言，其更为注重保护有限责任公司的人合性，对股东对外转让公司股权采用同意条款和优先权制度。这样的价值取向固然有其合理性，但这样的双重限制规则是否必要？实践中股权转让合同上广泛存有的优先购买权放弃条款又向我们昭示着什么？当所谓的公司法合同模本机制不但为何为交易减少谈判成本反需当事人另行约定排除之时我们又该如何看待我们的公司法？[5]我们或许无力对以上的问题提出某个确切的看法，但无法阻止我们想起霍布斯的那句名言：“法律的生命在于实践，而非逻辑。”
因而，既然优先购买权制度于实践中不但无法实现其立法原意反而阻碍了交易的进行，那该项制度存在的意义又为何呢？在实践中我们看到，即便当事人以合同排除了优先购买权，公司内部股东的利益也并未被肆意践踏，交易秩序反而得以维持。有人或许会提出疑问，若无优先购买权，公司内部不同意股东转让权利的少数股东利益该如何维护？对此本文认为：既然，公司法承认公司表决中多数决的正当性，那么在无权利滥用情形下多数决的效力即为法律认可，公司内部决议无法在股东全数同意之时方得以通过，当然，此时可适当提高决议通过比例以确保少数股东利益。因而，本文建议，现行公司法72条删除公司内部股东行使优先购买权的条款，仅约定其具有同意权，同时将同意转让的比例由二分之一提高到三分之二，并配置以对不同意股东之救济权。
三、結论
股东权的自由转让原则应理解为强行性法律规范中的效力性强制性规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的章程条款应归于无效。而优先购买权仅仅为法律为平衡公司人和性与对外交易间利益为公司内部股东所创设的一种从属性权利，对于股东优先购买权加以限制的章程条款，以赋予其法律效力，以维护公司内部自治。
参考文献：
[1]钱玉林.作为裁判法源的公司章程：立法表达与司法实践[J].法商研究，2011（1）：320.
[2]常健.论公司章程的功能及其发展趋势[J].法学家，2011（2）：99.
[3]王延川.有限责任公司合约效力的司法干预及其界限[J].法商研究，2011（2）：111-113.
[4]王保树.从法条的公司法到实践的公司法[J].法学研究，2006（6）：99.
[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国人民大学出版社，2004：150.
作者简介：周艳（1988-），女，汉族，江苏南通人，西南财经大学法学院法律硕士研究生，研究方向：经济法学。