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摘 要 在社会经济高速发展、各种不安定因素潜伏的当今社会中，一些学者将可能存在的风险点诉诸笔端，提出将一些危险行为入刑的立法建议。另一些学者则以一副警觉的姿态对待这来势汹汹的风险刑法大潮，针对前者的各种激进的立法建言保持冷静姿态。笔者以危险驾驶罪为切入点，解读刑事政策的影响。笔者认为立法者更应当理性应对，对于产生的风险已经超过允许限度的行为，应当在充分论证立法的必要性、可行性与有效性之后，再予以立法化。
关键词 风险社会€E煳O占菔粈E炜硌舷嗉脌E煨淌抡
一、危险驾驶立法化之刑事政策因素探析
追溯危险驾驶行为入罪的历史，直观上看是因为前些年南京醉驾连撞9人案、杭州胡斌飙车案、佛山黎景全案、成都孙伟铭案的接踵发生，引发媒体和民众的广泛关注，危险驾驶行为于是在民众对安全保障的呼吁声中进入刑事立法的视野。透过这纷乱的现象，笔者以为危险驾驶事故的密集性爆发并非偶然，而是危险驾驶罪是风险社会的必然产物。言及风险社会及其相关理论，必然要提到他的创始人——德国学者乌尔里希·贝克，他所提出的“风险社会”指的是最迟在20世纪中后期，以工业化为中心的各种发展所产生的社会。在风险社会当中，人类的高度科技化制造了大量的财富，依附在财富的生产过程中，危险也被一并生产出来。 公共交通危险就是其中之一，随着我国经济的不断发展，汽车数量不断增多。有关数据显示，截止2011年5月，我国机动车保有量已达2.11亿辆，约占世界汽车保有量的3%。汽车在给人们带来方便的同时，也给人们的生活带来了一定的风险。由于我国国民在遵守交通法律、法规方面意识淡薄，再加上我国深厚的“酒文化”传统，导致了我国道路交通事故频繁发生，给人民群众的生命、财产安全造成了极大的威胁，基于这种恐慌，人们开始寻找更加有力的防御途径，于是找到了权利的最后保障法——刑法。
自从风险社会理念被学者引入到刑法中进行探讨，刑法学界就像刮起了一阵飓风，以德日为代表的各国学者纷纷开始探讨风险社会中的刑法应对之策，并开始尝试在危害结果发生之前提前介入，学界谓之法益保护的前置。因为如果必须等待行为已经导致他人生命、健康或者财产形成实际损害或者具体危险的程度才能运用刑法进行惩治，则刑法介入完全失去了事先预防的作用，造成因现代社会存在高度风险而法益保护脆弱的现实。提前介入意味着只要有行为事实不要求危害结果就可以构成犯罪，这种因行为本身具有危险而被禁止的犯罪类型被称为抽象危险犯，危险驾驶罪就属于这种类型，它与刑事政策有密不可分的关系。
从法益侵害的角度看，危险驾驶行为只是一个前在行为，其正犯行为应当构成交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪，之所以将此前在行为规定为犯罪，就是出于提前保护人们的交通安全的考量，从刑事可罚性角度讲，其并不在于对法益的严重侵害，而在于罪责的严重程度，对人们安全状态的一种故意威胁。抽象危险犯之所以存在争议，因为它在本质上是法益侵害的前在行为施加刑事可罚性，是一个刑事政策问题，这不再仅是针对这个刑事政策的合法性问题，而是怀疑其有可能违宪。 这种违宪危险在于刑法将这种行为立法化是否是以保护国民利益为名行妨碍自由之实，这是刑事政策特别是要立法化的刑事政策所必须考量的。而对于危险驾驶行为，国家正是考虑到民众对这类行为感受到的威胁紧迫感以及这种危险的日常化，从而认为该行为具有刑事可罚性。在个人自由与社会秩序之间，国家当然更倾向于维护秩序，因为维护秩序的最终受益者也是个人，而现有的行政法律无法保全这种秩序，于是国家不得不求诸于更加具有威慑力和严厉性的刑法加以规制。危险驾驶行为的入罪，就是风险社会中国家严厉打击危险驾驶行为的刑事政策作用所致。
二、危险驾驶罪中宽严相济刑事政策的体现
关于宽严相济刑事政策的内涵，2006年《最高人民检察院工作报告》认为其主要内容是：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。可见，宽严相济刑事政策做到了区别对待，以重罪重罚、轻罪轻罚为旨趣，与西方国家普遍采用的“轻轻重重”的复合型刑事政策异曲同工，具备相当的科学性，是在刑事政策领域贯彻落实“以人为本、构建社会主义和谐社会”要求的具体体现。 也有学者将其概括为国家基于特定刑事安全形势的要求，以符合法治要求的方式，从宽与严两个向度上合理运用刑事权，通过实体刑法与程序刑法（包括行政刑法）的制定、修改、实施，以应对复杂的犯罪态势和犯罪人类型，从而达到防卫社会、保障人权、增进社会和谐的刑事策略系统。
笔者认为，以上两种从不同角度对宽严相济的刑事政策的解读都是正确的。宽严相济刑事政策不仅应该体现在立法中，也应该体现在司法中，不仅应该体现在不同罪名中，也可以体现在一个罪中。风险社会中，刑法为了对法益保护的提前介入而规定危险驾驶罪这类抽象危险犯，体现了宽严相济刑事政策严厉的一面，意味着对这类危险行为的坚决打击，但是入罪标准的提前并不意味着刑罚上的严惩，危险驾驶罪就是一个典型，入罪的危险驾驶行为作为原属于严重的行政违法被提出来作为犯罪行为，但其对应的处罚相较于其他罪名并不严厉，反而体现轻缓的一面。具体表现为：
（一）入罪的严厉性
《刑法修正案（八）》新增了第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”罪状对于醉酒驾驶机动车的行为并未附加情节要求，意味着只要行为人在道路上驾驶机动车并且当时处于醉酒状态，其行为就构成犯罪，不论情节是否严重。至于能否适用刑法总则的但书13条规定，学界有争论。笔者对此持否定态度，因为刑法总则中的但书13条是从立法上对分则的个罪产生作用的，在司法实践判断中只要行为符合各罪罪状的要求，就应该认定为犯罪，即但书13条在此不具有适用的可能。据笔者对上海市浦东新区人民检察院以及徐汇区人民检察院的实地调研，司法工作者因为出罪情节的判断困难以及考虑案件之间的协调，也否认但书13条的适用，并严格按照刑法规定，只要每百毫升血液中的酒精含量大于或者等于 80 毫克的醉酒标准，又符合其他构成要件的，一律认定为犯罪，即使是免于刑事处罚的案件也只有一起。可见，刑法对于危险驾驶罪的入罪是严厉把控的，这种坚决的态度对于醉酒驾驶现象的遏制卓有成效。2014年5月1日，在危险驾驶罪规定两周年之际，公安部交管局透露，法律实施两年来，酒驾行为得到明显遏制。全国公安机关共查处酒后驾驶87.1万起，其中醉酒驾驶机动车12.2万起，同比下降42.7%，酒后驾驶和醉酒驾驶行为总量大幅下降。随着酒驾行为得到遏制，全国因酒后驾驶导致的交通事故也呈现明显下降趋势。数字显示，2012年5月1日至2013年4月30日，全国因酒后驾驶导致交通事故起数同比下降了12.4%。其中，因醉酒驾驶导致交通事故起数、死亡人数和受伤人数，同比分别下降35.2%、21.1%和34.7%。 （二）刑罚的宽缓化
刑法对于危险驾驶罪的入罪门槛上有严厉的一面，但在刑罚的设置上，它体现了宽缓的一面——危险驾驶罪是刑法中唯一以拘役为主刑的犯罪。笔者认为这种规定虽然不符合传统，但却是未来抽象危险犯规定的趋势，特别是具有行政违法性质的行为入罪，为了实现与行政处罚的衔接协调，也为了使得罪行均衡，达到严而不厉的刑事政策效果，对于轻罪的刑罚轻缓化是值得提倡的。从笔者实践调研来看，司法实践的操作也贯彻了刑罚轻缓化这一点。以从北大法意随机抽取的上海市法院醉驾型危险驾驶罪判决书300份案例数据为证，300名醉驾型危险驾驶罪犯中，判处的拘役刑期普遍较短，其中，判处两个月以内刑期的人数共265人，占总数的88.33%，即平均宣告刑的刑期低于法定刑的中线3个月，大于3个月的只有2.66%。醉驾型危险驾驶罪犯中，判处的罚金数额也普遍较低。其中，被判处1000-2000元的人数共196人，占总人数的65.55%，被判处4000元以上的只有7人，占总人数的2.34%，平均判处的罚金是1471.67元。适用缓刑比率也较高，被判处缓刑的人数共110人，占总人数的36.79%。而在这种处罚力度下，既实现了刑罚的惩罚与威吓作用，又尽可能减少了自由刑可能造成的负面效果，真正体现了宽严相济刑事政策的精髓。
三、延伸：宽严相济刑事政策在风险社会中的意义
在风险社会理论的旋风之下，越来越多的刑法学者开始在社会经济高速发展、各种不安定因素潜伏的当今社会中，找寻可能存在的风险点，并诉诸笔端，提出将一些危险行为入刑的立法建议。另一些学者则以一副警觉的姿态对待这来势汹汹的风险刑法大潮，针对前者的各种激进的立法建言保持冷静姿态。在这种复杂局面下，立法者更应当理性应对。对于产生的风险已经超过允许限度的行为，应当在充分论证立法的必要性、可行性与有效性之后，再予以立法化。宽严相济政策的严厉面应该着重作用于严重的犯罪行为，同时兼顾其他法律无法规制的行为，决不允许僭越行政立法，而失去其谦抑的精神，即使必要时需要新增罪名，也要考虑行为的罪责程度，在刑罚设置上予以均衡，或者在情节上予以区分，以达到以最小的成本实现最大的惩罚与预防效益的目的，这才是建设和谐社会中宽严相济刑事政策的宗旨所在。
参考文献：
[1]蒋璐如.“风险社会”下抽象危险犯相关问题研究.中国知网硕士学位论文库.
[2]谢杰.增设危险驾驶罪不妨以抽象危险犯为理论依据[N].检察日报，2010年6月21日，第003版.
[3]约克艾斯勒.抽象危险犯的基础与边界[J].刑法论丛，第14卷，第338页。
[4]姜涛.“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界[J].法商研究，2007（1）.
[5]刘沛谞.出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定—一个基于实证范例的考察[J].中国刑事法杂志，2008（1）. [6]http：//www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2013-05-01/content_8914572.html，访问日期：2014年5月31日.
作者单位：华东政法大学
关键词 风险社会€E煳O占菔粈E炜硌舷嗉脌E煨淌抡
一、危险驾驶立法化之刑事政策因素探析
追溯危险驾驶行为入罪的历史，直观上看是因为前些年南京醉驾连撞9人案、杭州胡斌飙车案、佛山黎景全案、成都孙伟铭案的接踵发生，引发媒体和民众的广泛关注，危险驾驶行为于是在民众对安全保障的呼吁声中进入刑事立法的视野。透过这纷乱的现象，笔者以为危险驾驶事故的密集性爆发并非偶然，而是危险驾驶罪是风险社会的必然产物。言及风险社会及其相关理论，必然要提到他的创始人——德国学者乌尔里希·贝克，他所提出的“风险社会”指的是最迟在20世纪中后期，以工业化为中心的各种发展所产生的社会。在风险社会当中，人类的高度科技化制造了大量的财富，依附在财富的生产过程中，危险也被一并生产出来。 公共交通危险就是其中之一，随着我国经济的不断发展，汽车数量不断增多。有关数据显示，截止2011年5月，我国机动车保有量已达2.11亿辆，约占世界汽车保有量的3%。汽车在给人们带来方便的同时，也给人们的生活带来了一定的风险。由于我国国民在遵守交通法律、法规方面意识淡薄，再加上我国深厚的“酒文化”传统，导致了我国道路交通事故频繁发生，给人民群众的生命、财产安全造成了极大的威胁，基于这种恐慌，人们开始寻找更加有力的防御途径，于是找到了权利的最后保障法——刑法。
自从风险社会理念被学者引入到刑法中进行探讨，刑法学界就像刮起了一阵飓风，以德日为代表的各国学者纷纷开始探讨风险社会中的刑法应对之策，并开始尝试在危害结果发生之前提前介入，学界谓之法益保护的前置。因为如果必须等待行为已经导致他人生命、健康或者财产形成实际损害或者具体危险的程度才能运用刑法进行惩治，则刑法介入完全失去了事先预防的作用，造成因现代社会存在高度风险而法益保护脆弱的现实。提前介入意味着只要有行为事实不要求危害结果就可以构成犯罪，这种因行为本身具有危险而被禁止的犯罪类型被称为抽象危险犯，危险驾驶罪就属于这种类型，它与刑事政策有密不可分的关系。
从法益侵害的角度看，危险驾驶行为只是一个前在行为，其正犯行为应当构成交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪，之所以将此前在行为规定为犯罪，就是出于提前保护人们的交通安全的考量，从刑事可罚性角度讲，其并不在于对法益的严重侵害，而在于罪责的严重程度，对人们安全状态的一种故意威胁。抽象危险犯之所以存在争议，因为它在本质上是法益侵害的前在行为施加刑事可罚性，是一个刑事政策问题，这不再仅是针对这个刑事政策的合法性问题，而是怀疑其有可能违宪。 这种违宪危险在于刑法将这种行为立法化是否是以保护国民利益为名行妨碍自由之实，这是刑事政策特别是要立法化的刑事政策所必须考量的。而对于危险驾驶行为，国家正是考虑到民众对这类行为感受到的威胁紧迫感以及这种危险的日常化，从而认为该行为具有刑事可罚性。在个人自由与社会秩序之间，国家当然更倾向于维护秩序，因为维护秩序的最终受益者也是个人，而现有的行政法律无法保全这种秩序，于是国家不得不求诸于更加具有威慑力和严厉性的刑法加以规制。危险驾驶行为的入罪，就是风险社会中国家严厉打击危险驾驶行为的刑事政策作用所致。
二、危险驾驶罪中宽严相济刑事政策的体现
关于宽严相济刑事政策的内涵，2006年《最高人民检察院工作报告》认为其主要内容是：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。可见，宽严相济刑事政策做到了区别对待，以重罪重罚、轻罪轻罚为旨趣，与西方国家普遍采用的“轻轻重重”的复合型刑事政策异曲同工，具备相当的科学性，是在刑事政策领域贯彻落实“以人为本、构建社会主义和谐社会”要求的具体体现。 也有学者将其概括为国家基于特定刑事安全形势的要求，以符合法治要求的方式，从宽与严两个向度上合理运用刑事权，通过实体刑法与程序刑法（包括行政刑法）的制定、修改、实施，以应对复杂的犯罪态势和犯罪人类型，从而达到防卫社会、保障人权、增进社会和谐的刑事策略系统。
笔者认为，以上两种从不同角度对宽严相济的刑事政策的解读都是正确的。宽严相济刑事政策不仅应该体现在立法中，也应该体现在司法中，不仅应该体现在不同罪名中，也可以体现在一个罪中。风险社会中，刑法为了对法益保护的提前介入而规定危险驾驶罪这类抽象危险犯，体现了宽严相济刑事政策严厉的一面，意味着对这类危险行为的坚决打击，但是入罪标准的提前并不意味着刑罚上的严惩，危险驾驶罪就是一个典型，入罪的危险驾驶行为作为原属于严重的行政违法被提出来作为犯罪行为，但其对应的处罚相较于其他罪名并不严厉，反而体现轻缓的一面。具体表现为：
（一）入罪的严厉性
《刑法修正案（八）》新增了第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”罪状对于醉酒驾驶机动车的行为并未附加情节要求，意味着只要行为人在道路上驾驶机动车并且当时处于醉酒状态，其行为就构成犯罪，不论情节是否严重。至于能否适用刑法总则的但书13条规定，学界有争论。笔者对此持否定态度，因为刑法总则中的但书13条是从立法上对分则的个罪产生作用的，在司法实践判断中只要行为符合各罪罪状的要求，就应该认定为犯罪，即但书13条在此不具有适用的可能。据笔者对上海市浦东新区人民检察院以及徐汇区人民检察院的实地调研，司法工作者因为出罪情节的判断困难以及考虑案件之间的协调，也否认但书13条的适用，并严格按照刑法规定，只要每百毫升血液中的酒精含量大于或者等于 80 毫克的醉酒标准，又符合其他构成要件的，一律认定为犯罪，即使是免于刑事处罚的案件也只有一起。可见，刑法对于危险驾驶罪的入罪是严厉把控的，这种坚决的态度对于醉酒驾驶现象的遏制卓有成效。2014年5月1日，在危险驾驶罪规定两周年之际，公安部交管局透露，法律实施两年来，酒驾行为得到明显遏制。全国公安机关共查处酒后驾驶87.1万起，其中醉酒驾驶机动车12.2万起，同比下降42.7%，酒后驾驶和醉酒驾驶行为总量大幅下降。随着酒驾行为得到遏制，全国因酒后驾驶导致的交通事故也呈现明显下降趋势。数字显示，2012年5月1日至2013年4月30日，全国因酒后驾驶导致交通事故起数同比下降了12.4%。其中，因醉酒驾驶导致交通事故起数、死亡人数和受伤人数，同比分别下降35.2%、21.1%和34.7%。 （二）刑罚的宽缓化
刑法对于危险驾驶罪的入罪门槛上有严厉的一面，但在刑罚的设置上，它体现了宽缓的一面——危险驾驶罪是刑法中唯一以拘役为主刑的犯罪。笔者认为这种规定虽然不符合传统，但却是未来抽象危险犯规定的趋势，特别是具有行政违法性质的行为入罪，为了实现与行政处罚的衔接协调，也为了使得罪行均衡，达到严而不厉的刑事政策效果，对于轻罪的刑罚轻缓化是值得提倡的。从笔者实践调研来看，司法实践的操作也贯彻了刑罚轻缓化这一点。以从北大法意随机抽取的上海市法院醉驾型危险驾驶罪判决书300份案例数据为证，300名醉驾型危险驾驶罪犯中，判处的拘役刑期普遍较短，其中，判处两个月以内刑期的人数共265人，占总数的88.33%，即平均宣告刑的刑期低于法定刑的中线3个月，大于3个月的只有2.66%。醉驾型危险驾驶罪犯中，判处的罚金数额也普遍较低。其中，被判处1000-2000元的人数共196人，占总人数的65.55%，被判处4000元以上的只有7人，占总人数的2.34%，平均判处的罚金是1471.67元。适用缓刑比率也较高，被判处缓刑的人数共110人，占总人数的36.79%。而在这种处罚力度下，既实现了刑罚的惩罚与威吓作用，又尽可能减少了自由刑可能造成的负面效果，真正体现了宽严相济刑事政策的精髓。
三、延伸：宽严相济刑事政策在风险社会中的意义
在风险社会理论的旋风之下，越来越多的刑法学者开始在社会经济高速发展、各种不安定因素潜伏的当今社会中，找寻可能存在的风险点，并诉诸笔端，提出将一些危险行为入刑的立法建议。另一些学者则以一副警觉的姿态对待这来势汹汹的风险刑法大潮，针对前者的各种激进的立法建言保持冷静姿态。在这种复杂局面下，立法者更应当理性应对。对于产生的风险已经超过允许限度的行为，应当在充分论证立法的必要性、可行性与有效性之后，再予以立法化。宽严相济政策的严厉面应该着重作用于严重的犯罪行为，同时兼顾其他法律无法规制的行为，决不允许僭越行政立法，而失去其谦抑的精神，即使必要时需要新增罪名，也要考虑行为的罪责程度，在刑罚设置上予以均衡，或者在情节上予以区分，以达到以最小的成本实现最大的惩罚与预防效益的目的，这才是建设和谐社会中宽严相济刑事政策的宗旨所在。
参考文献：
[1]蒋璐如.“风险社会”下抽象危险犯相关问题研究.中国知网硕士学位论文库.
[2]谢杰.增设危险驾驶罪不妨以抽象危险犯为理论依据[N].检察日报，2010年6月21日，第003版.
[3]约克艾斯勒.抽象危险犯的基础与边界[J].刑法论丛，第14卷，第338页。
[4]姜涛.“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界[J].法商研究，2007（1）.
[5]刘沛谞.出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定—一个基于实证范例的考察[J].中国刑事法杂志，2008（1）. [6]http：//www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2013-05-01/content_8914572.html，访问日期：2014年5月31日.
作者单位：华东政法大学