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摘 要 公司契约理论表明,公司的本质在于公司内部利益相关者之间及其与公司之间各契约的联合体。正是公司的这一契约本质为公司的“自治”提供了基础。然而依据市场失灵理论,政府对作为市场主体的公司进行监管又是必要的。从政府监管的成本分析以及制度均衡影响因素的研究表明,政府对上市公司监管的角色应定位于“有所为、有所不为”,利用法律等监管方式的同时最大限度地促使公司“合理”自治。
关键词 上市公司监管成本均衡
中图分类号:D63 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-160-02
一、公司的“自治性”:公司契约理论
公司制企业即通常所说的现代企业制度,是现代经济生活中主要的企业存在形式。现代企业理论是20世纪后期主流经济学中发展最为迅速、成果最为可观的领域之一,其主要关注点有三:一是为何存在企业,企业的本质,企业与市场的关系;二是什么是企业产权的最优安排,企业内谁是委托人、代理人;三是委托——代理,企业如何安排委托人,符合监督代理人①。现代企业理论中最具影响力的理论,当推“交易费用理论”与“委托代理理论”。
关于公司的本质,各国学者聚讼纷纷,有法人拟制说、法人实在说等。以经济学的视角观之,依据“交易费用理论”,公司等企业组织的存在意义是为了降低市场交易机制(也就是个别契约的缔结)所可能产生的诸多成本。如此透视公司制度,公司就是由存在于公司利益相关者之间复杂的利益安排所构成的“关系之网”,这个关系之网的形式与内容的总和构成了公司制度。如何降低这个关系之网所带来的组织成本,无非有两种基本的方式:其一为公司的利益相关者被动地接受由外在于公司的权威给定之最优的治理模式;其二为公司的利益相关者通过私人间的自发合意,自己探索并设定可行的路径与模式。对此,公司契约理论认为,公司内部利益相关者之间及其与公司之间的关系是由契约联结的,因此,构成公司的关系之网就是经由公司内部利益相关者之间错综复杂的契约编织而成的,公司关系之网就表现为契约之网②。该理论源于罗马法,经过近现代两大法系国家法律的认可,已经成为现代公司本质的通说③。
正是因为公司是一组契约规则,因而,公司法具有任意性法性质,在公司治理中应体现“自治”的特征。但必须明确的是,这种“自治”并非完全自由的,从规范实证分析可知,各国公司法立法实践均规定了一些强制性规范对公司进行管理,亦即国家或多或少对公司进行干预,那么,干预的基础为何?
二、政府监管上市公司的正当理由:市场失灵论
当一个市场自身能够处理所有的问题的时候,国家对市场的干预是多余的,市场中的各个主体可以在市场价值规律作用下有效地运行。然而,这种完全自由竞争的市场在实际的经济生活中由于种种原因根本而无法实现,其终究是一种“乌托邦”式的美好愿望。因而,国家对市场必须进行干预,当然也必须对市场中处于主导地位的公司进行干预。
“市场失灵”是指市场机制在若干领域或情形下,失去其优化资源配置的作用并进而降低经济运行的效率。为此,需要作为社会公共利益代表的政府介入经济过程,以管制手段纠正或消除“市场缺陷”或“市场失灵”,从而改进资源配置效率和“一般福利”。“市场失灵”包含两个方面的内容:一是资源配置效率问题,即市场机制在若干领域或情形下,失去其优化资源配置的作用并进而降低经济运行的效率;二是伦理道德问题,即市场机制不能解决分配的公平和道德的正义。市场失灵说对国家的强制诉求是沿着信息不对称和防止机会主义行为两条路径展开的。④
在公司领域中,由于所有权和经营权相分离,一方面,股东只能或只愿有限地参与公司治理,股东在很多情况下朝着受益人的角色转变;而另一方面,公司的管理者却事无巨细地完全掌握着公司的活动,股东与公司管理者存在着严重的信息不对称,中小股东与大股东之间也存在着严重的信息不对称的问题。因此,为了保护投资者,就有必要国家公权力的介入。否则,公司管理层和大股东就会利用自己的信息优势作出有利于自己而不利于其他股东的安排,进而损害其他股东的利益。因而《公司法》、《证券法》中的许多规范强调对股东知情权的保护以及公司的强制信息披露义务。
防止机会主义理论主张,强行法的作用在于限制公司管理层和控股股东的机会主义行为。在公司存续期间修改公司章程、对既有的公司治理结构进行调整是难免的,管理层可能会利用其在信息、权利方面的优势和股东投票机制的缺陷来达到他们所希望达到的修改目标,只有通过法律的强制性才能够有效地限制管理层的此种寻租行为。公司领域机会主义行为表现为管理层利用自己偷懒、自我维持,以及大股东滥用控制权等行为,其中管理层的机会主义行为同时也可以纳入代理成本理论来解释,而大股东滥用股权的行为通常是透过管理层来实施的,所以大股东的机会主义也可以通过代理成本理论来解释。
在所有权和经营权相分离为基本特征的现代公司制度,代理成本大量、广泛存在,加上市场机制的不成熟和道德机制不能产生有效的制约,使得代理问题趋于严重。所有权和经营权的分离得越充分,则公司更加独立,更加符合现代公司的基本特征,但是伴随而来的是作为管理层的权利的无限扩大。因而,为了弥补这种缺陷,通过政府干预,以公司法的强制性规范对公司的组织和行为进行控制,从而达到限制管理层权力、保护股东(尤其是中、小股东)利益的目的。
三、政府监管上市公司的“成本”分析
成本的边界比较模糊,它既可偏重于价值利益方面,是一种可以用价格来衡量的投入和损失,也可以从当事人的角度出发,作为获取某种所得而付出的代价。本文将之界定为市场主体为了获得某种收益或得到某种满足所实际花费或预期要付出的所有代价和损失。政府监管上市公司所需的成本主要包括:
(一)立法的成本
这种成本表现为立法调研的成本、法律规则的成本、法律组织和法律设施的成本等。立法调研的成本,即立法前组织力量对社会法律现状进行广泛的社会调研和分析所需付出的人力、物力和财力成本。监管上市公司的法律制定者拥有足够多的证券市场知识的同时,还必须对市场的现状给予充分了解、熟知,这样才可以正确评估法律的制定或修改对证券市场可能产生的影响,从而提高法律的可操作性。
法律规则的成本,即法律规则的创制、起草、讨论、通过、实施及宣传所需支付的成本费用。法律组织和设施的成本,即为了立法、执法、司法以及进行司法行政管理而建立、维持法律组织和设施所需消耗的成本。
(二)司法成本
不管表面上法律规范是否适合监督公司事务,实践中的情况会不相同。这是因为监督和强制执行法律的方式可能不能产生法律标准所期望的作用。公司参与者经常不是消极地遵从适用于他们的法律,他们很可能会重新构建他们的事务从而回避问题。如此,立法就变得不能自我执行了。于是,执法者便不得不采取积极的执法措施来确保法律的遵守,但即使这样也不能保证法律规范按照起草者所希望的方式运行。这一过程中产生的成本包括法律规则的生效、执行以及监督过程中所消耗的成本。
虽然政府在监管上市公司过程中花费了大量的立法、司法成本,但是这些成本的花费并不必然产生应有的收益。前已述及,政府监管是应公司自治的缺陷而生的,而事实上,当交易产生问题或者市场的运作阻碍了将资源分配到更有价值的地方等障碍出现的时候,公司中的参与者并不是采取消极的态度。相反,他们经常采取确定的行动以解决这些问题。他们的动机很简单:通过克服私人秩序的困难,使自己可以处于更好的地位以制定互惠的协议。正是公司参与者会主动采取行动的这一事实减弱了法律管理的必要性。当这种行动很普遍时,法律提供的保护会重复市场参与者本来就会实施的策略的效果。此时,管理就是多余的,而政府也可以减少自己的干预。而有时候竞争的力量也同样可以对交易者提供保护。此时,法律管理可能再次变得多余并且对在未经管理的市场中产生的结果毫无助益⑤。换言之,监管法律的制定不能单凭数量上的多寡去认定效果的优劣,法律规则应当恰到好处,从而使得政府监管适度有中。
(三)上市公司接受监管的运行成本
政府监管上市公司,不可避免地会限制公司的自由和自治,当然也产生成本。如法律规定上市公司应当履行强制信息披露义务,那么上市公司履行该义务时就必须花费一定的人力、物力成本,包括信息的整理、发布等。
严格地说,这一成本并不是监管政策本身的成本,但规制政策本身却必须考虑受监管企业的运营成本约束,这将影响监管政策的最终确立。倘若受监管企业为了监管政策的运行花费的成本过高,这反而不利于公司整体的正常运行,如此,监管的效用就无法体现,即使政策确立也缺乏操作性。事实上,政府对上市公司监管的越多,公司付出的成本也就越多,因此政府监管必须适度。
四、政府监管的制度均衡
所谓制度均衡,即人们对既定制度安排和制度结构的一种满足状态或满意状态,因而无意也无力改变现行制度⑥。影响制度均衡的因素主要有外部因素和内部因素两方面,成本——效益关系分析是研究外部因素和内部矛盾影响制度均衡的方法之一。外部因素主要通过外部环境的变化、资源条件的改变、外部发展的影响和效应等,使原来的制度安排和制度结构的成本效益发生变化,从而产生制度非均衡现象。内部因素则主要通过制度决定者和接收者之间的矛盾来影响制度均衡,当内部矛盾比较激烈时,各种制度障碍和制度摩擦便不断发生,制度接受者的不满逐渐积累起来,降低了制度的运行效率,随着制度成本的不断增加,这就会改变制度运行的成本——效益关系,于是就出现制度净效益非最大的非均衡状态。内部矛盾的影响是根本性的,外部条件一般通过内部因素的影响产生作用。
上述分析可以得出,尽管政府监管是必不可少的,但是也必须受成本的约束,亦即监管法律制度的设计必须在成本与效益之间达到一种均衡。这就要求监管制度设计的成本最小化,而效益达到最大化。通过内部因素和外部因素的影响分析则表明,欲使政府监管上市公司的法律制度达到均衡,必须尽量减少政府与上市公司之间的矛盾,使两者达到满足的状态。为此,我们必须将政府的监管控制在一定的范围内,做到监管有度。
新制度经济学认为,减少成本的方法有二:利用市场以及利用内部治理结构和内部组织。基于我国上市公司大多属于国有企业,缺乏市场竞争环境的事实,采用内部治理结构的方法是达致成本最小化的理想之道。因而,对上市公司的监管就应着眼于完善其治理结构,使得股东大会、董事会、监事会之间,形成权力机构、决策机构、监督机构以及经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的状态,即利用外部力量促使公司合理自治,防止过度干涉公司事务。
至此,政府对上市公司监管过程中的角色应定位于“有所为、有所不为”,既要防止监管过度,又要防止监管不足。监管过度不仅影响监管的成本与效益关系,造成监管制度的非均衡,还将窒息资本市场活力,抑制金融创新,造成金融效率损失,减少金融产品消费者的社会福利的消极后果。反过来,监管不足又可能放大资本市场的运作风险,放纵市场参与者的违规行为,损害市场稳定和投资者利益。因此,监管过度与监管不足都是不可取的,必须达到监管不妨碍自治,自治不影响监管的动态平衡。
注释:
①张维迎.企业理论与中国企业改革.北京:北京大学出版社.1999 .30—53.
②蔡立东.公司本质论纲.法制与社会发展.2004(1).
③张民安.公司契约理论研究.现代法学.2003(2).
④邓辉.论公司法中的国家强制.中国政法大学出版社.2004 .87—94.
⑤[加拿大]布莱恩·R·柴芬斯著. 林华伟,魏昊译.公司法:理论、结构和运作.北京:法律出版社.2004 .176.
⑥张曙光.论制度均衡和制度变革.盛洪.现代制度经济学(下卷).北京:北京大学出版社.2003.244.
关键词 上市公司监管成本均衡
中图分类号:D63 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-160-02
一、公司的“自治性”:公司契约理论
公司制企业即通常所说的现代企业制度,是现代经济生活中主要的企业存在形式。现代企业理论是20世纪后期主流经济学中发展最为迅速、成果最为可观的领域之一,其主要关注点有三:一是为何存在企业,企业的本质,企业与市场的关系;二是什么是企业产权的最优安排,企业内谁是委托人、代理人;三是委托——代理,企业如何安排委托人,符合监督代理人①。现代企业理论中最具影响力的理论,当推“交易费用理论”与“委托代理理论”。
关于公司的本质,各国学者聚讼纷纷,有法人拟制说、法人实在说等。以经济学的视角观之,依据“交易费用理论”,公司等企业组织的存在意义是为了降低市场交易机制(也就是个别契约的缔结)所可能产生的诸多成本。如此透视公司制度,公司就是由存在于公司利益相关者之间复杂的利益安排所构成的“关系之网”,这个关系之网的形式与内容的总和构成了公司制度。如何降低这个关系之网所带来的组织成本,无非有两种基本的方式:其一为公司的利益相关者被动地接受由外在于公司的权威给定之最优的治理模式;其二为公司的利益相关者通过私人间的自发合意,自己探索并设定可行的路径与模式。对此,公司契约理论认为,公司内部利益相关者之间及其与公司之间的关系是由契约联结的,因此,构成公司的关系之网就是经由公司内部利益相关者之间错综复杂的契约编织而成的,公司关系之网就表现为契约之网②。该理论源于罗马法,经过近现代两大法系国家法律的认可,已经成为现代公司本质的通说③。
正是因为公司是一组契约规则,因而,公司法具有任意性法性质,在公司治理中应体现“自治”的特征。但必须明确的是,这种“自治”并非完全自由的,从规范实证分析可知,各国公司法立法实践均规定了一些强制性规范对公司进行管理,亦即国家或多或少对公司进行干预,那么,干预的基础为何?
二、政府监管上市公司的正当理由:市场失灵论
当一个市场自身能够处理所有的问题的时候,国家对市场的干预是多余的,市场中的各个主体可以在市场价值规律作用下有效地运行。然而,这种完全自由竞争的市场在实际的经济生活中由于种种原因根本而无法实现,其终究是一种“乌托邦”式的美好愿望。因而,国家对市场必须进行干预,当然也必须对市场中处于主导地位的公司进行干预。
“市场失灵”是指市场机制在若干领域或情形下,失去其优化资源配置的作用并进而降低经济运行的效率。为此,需要作为社会公共利益代表的政府介入经济过程,以管制手段纠正或消除“市场缺陷”或“市场失灵”,从而改进资源配置效率和“一般福利”。“市场失灵”包含两个方面的内容:一是资源配置效率问题,即市场机制在若干领域或情形下,失去其优化资源配置的作用并进而降低经济运行的效率;二是伦理道德问题,即市场机制不能解决分配的公平和道德的正义。市场失灵说对国家的强制诉求是沿着信息不对称和防止机会主义行为两条路径展开的。④
在公司领域中,由于所有权和经营权相分离,一方面,股东只能或只愿有限地参与公司治理,股东在很多情况下朝着受益人的角色转变;而另一方面,公司的管理者却事无巨细地完全掌握着公司的活动,股东与公司管理者存在着严重的信息不对称,中小股东与大股东之间也存在着严重的信息不对称的问题。因此,为了保护投资者,就有必要国家公权力的介入。否则,公司管理层和大股东就会利用自己的信息优势作出有利于自己而不利于其他股东的安排,进而损害其他股东的利益。因而《公司法》、《证券法》中的许多规范强调对股东知情权的保护以及公司的强制信息披露义务。
防止机会主义理论主张,强行法的作用在于限制公司管理层和控股股东的机会主义行为。在公司存续期间修改公司章程、对既有的公司治理结构进行调整是难免的,管理层可能会利用其在信息、权利方面的优势和股东投票机制的缺陷来达到他们所希望达到的修改目标,只有通过法律的强制性才能够有效地限制管理层的此种寻租行为。公司领域机会主义行为表现为管理层利用自己偷懒、自我维持,以及大股东滥用控制权等行为,其中管理层的机会主义行为同时也可以纳入代理成本理论来解释,而大股东滥用股权的行为通常是透过管理层来实施的,所以大股东的机会主义也可以通过代理成本理论来解释。
在所有权和经营权相分离为基本特征的现代公司制度,代理成本大量、广泛存在,加上市场机制的不成熟和道德机制不能产生有效的制约,使得代理问题趋于严重。所有权和经营权的分离得越充分,则公司更加独立,更加符合现代公司的基本特征,但是伴随而来的是作为管理层的权利的无限扩大。因而,为了弥补这种缺陷,通过政府干预,以公司法的强制性规范对公司的组织和行为进行控制,从而达到限制管理层权力、保护股东(尤其是中、小股东)利益的目的。
三、政府监管上市公司的“成本”分析
成本的边界比较模糊,它既可偏重于价值利益方面,是一种可以用价格来衡量的投入和损失,也可以从当事人的角度出发,作为获取某种所得而付出的代价。本文将之界定为市场主体为了获得某种收益或得到某种满足所实际花费或预期要付出的所有代价和损失。政府监管上市公司所需的成本主要包括:
(一)立法的成本
这种成本表现为立法调研的成本、法律规则的成本、法律组织和法律设施的成本等。立法调研的成本,即立法前组织力量对社会法律现状进行广泛的社会调研和分析所需付出的人力、物力和财力成本。监管上市公司的法律制定者拥有足够多的证券市场知识的同时,还必须对市场的现状给予充分了解、熟知,这样才可以正确评估法律的制定或修改对证券市场可能产生的影响,从而提高法律的可操作性。
法律规则的成本,即法律规则的创制、起草、讨论、通过、实施及宣传所需支付的成本费用。法律组织和设施的成本,即为了立法、执法、司法以及进行司法行政管理而建立、维持法律组织和设施所需消耗的成本。
(二)司法成本
不管表面上法律规范是否适合监督公司事务,实践中的情况会不相同。这是因为监督和强制执行法律的方式可能不能产生法律标准所期望的作用。公司参与者经常不是消极地遵从适用于他们的法律,他们很可能会重新构建他们的事务从而回避问题。如此,立法就变得不能自我执行了。于是,执法者便不得不采取积极的执法措施来确保法律的遵守,但即使这样也不能保证法律规范按照起草者所希望的方式运行。这一过程中产生的成本包括法律规则的生效、执行以及监督过程中所消耗的成本。
虽然政府在监管上市公司过程中花费了大量的立法、司法成本,但是这些成本的花费并不必然产生应有的收益。前已述及,政府监管是应公司自治的缺陷而生的,而事实上,当交易产生问题或者市场的运作阻碍了将资源分配到更有价值的地方等障碍出现的时候,公司中的参与者并不是采取消极的态度。相反,他们经常采取确定的行动以解决这些问题。他们的动机很简单:通过克服私人秩序的困难,使自己可以处于更好的地位以制定互惠的协议。正是公司参与者会主动采取行动的这一事实减弱了法律管理的必要性。当这种行动很普遍时,法律提供的保护会重复市场参与者本来就会实施的策略的效果。此时,管理就是多余的,而政府也可以减少自己的干预。而有时候竞争的力量也同样可以对交易者提供保护。此时,法律管理可能再次变得多余并且对在未经管理的市场中产生的结果毫无助益⑤。换言之,监管法律的制定不能单凭数量上的多寡去认定效果的优劣,法律规则应当恰到好处,从而使得政府监管适度有中。
(三)上市公司接受监管的运行成本
政府监管上市公司,不可避免地会限制公司的自由和自治,当然也产生成本。如法律规定上市公司应当履行强制信息披露义务,那么上市公司履行该义务时就必须花费一定的人力、物力成本,包括信息的整理、发布等。
严格地说,这一成本并不是监管政策本身的成本,但规制政策本身却必须考虑受监管企业的运营成本约束,这将影响监管政策的最终确立。倘若受监管企业为了监管政策的运行花费的成本过高,这反而不利于公司整体的正常运行,如此,监管的效用就无法体现,即使政策确立也缺乏操作性。事实上,政府对上市公司监管的越多,公司付出的成本也就越多,因此政府监管必须适度。
四、政府监管的制度均衡
所谓制度均衡,即人们对既定制度安排和制度结构的一种满足状态或满意状态,因而无意也无力改变现行制度⑥。影响制度均衡的因素主要有外部因素和内部因素两方面,成本——效益关系分析是研究外部因素和内部矛盾影响制度均衡的方法之一。外部因素主要通过外部环境的变化、资源条件的改变、外部发展的影响和效应等,使原来的制度安排和制度结构的成本效益发生变化,从而产生制度非均衡现象。内部因素则主要通过制度决定者和接收者之间的矛盾来影响制度均衡,当内部矛盾比较激烈时,各种制度障碍和制度摩擦便不断发生,制度接受者的不满逐渐积累起来,降低了制度的运行效率,随着制度成本的不断增加,这就会改变制度运行的成本——效益关系,于是就出现制度净效益非最大的非均衡状态。内部矛盾的影响是根本性的,外部条件一般通过内部因素的影响产生作用。
上述分析可以得出,尽管政府监管是必不可少的,但是也必须受成本的约束,亦即监管法律制度的设计必须在成本与效益之间达到一种均衡。这就要求监管制度设计的成本最小化,而效益达到最大化。通过内部因素和外部因素的影响分析则表明,欲使政府监管上市公司的法律制度达到均衡,必须尽量减少政府与上市公司之间的矛盾,使两者达到满足的状态。为此,我们必须将政府的监管控制在一定的范围内,做到监管有度。
新制度经济学认为,减少成本的方法有二:利用市场以及利用内部治理结构和内部组织。基于我国上市公司大多属于国有企业,缺乏市场竞争环境的事实,采用内部治理结构的方法是达致成本最小化的理想之道。因而,对上市公司的监管就应着眼于完善其治理结构,使得股东大会、董事会、监事会之间,形成权力机构、决策机构、监督机构以及经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的状态,即利用外部力量促使公司合理自治,防止过度干涉公司事务。
至此,政府对上市公司监管过程中的角色应定位于“有所为、有所不为”,既要防止监管过度,又要防止监管不足。监管过度不仅影响监管的成本与效益关系,造成监管制度的非均衡,还将窒息资本市场活力,抑制金融创新,造成金融效率损失,减少金融产品消费者的社会福利的消极后果。反过来,监管不足又可能放大资本市场的运作风险,放纵市场参与者的违规行为,损害市场稳定和投资者利益。因此,监管过度与监管不足都是不可取的,必须达到监管不妨碍自治,自治不影响监管的动态平衡。
注释:
①张维迎.企业理论与中国企业改革.北京:北京大学出版社.1999 .30—53.
②蔡立东.公司本质论纲.法制与社会发展.2004(1).
③张民安.公司契约理论研究.现代法学.2003(2).
④邓辉.论公司法中的国家强制.中国政法大学出版社.2004 .87—94.
⑤[加拿大]布莱恩·R·柴芬斯著. 林华伟,魏昊译.公司法:理论、结构和运作.北京:法律出版社.2004 .176.
⑥张曙光.论制度均衡和制度变革.盛洪.现代制度经济学(下卷).北京:北京大学出版社.2003.244.