“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构

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有关“情节严重”的司法解释普遍存在将曾受过刑事处罚、行政处罚等反映特殊预防必要性大小的预防刑情节作为责任刑情节对待,将导致被害人及其近亲属自杀、自残、精神失常之类的小概率事件,将事前、事后的超出本来构成要件评价范畴或者不具有期待可能性的事实,将不能反映法益侵害程度的违法所得数额,将不能为违法性提供根据的国家工作人员等特殊身份,将极具偶然性和不确定性的所谓“恶劣社会影响”等情形,认定为“情节严重”的现象。“情节严重”在阶层犯罪构成体系中,应属于违法性要素,不应包括有责性以及反映特殊预防必要性大小的预防刑要素
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