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摘要本文旨在说明论述证据保全与诉讼紧密相关的诉讼程序、诉讼证明和裁判结构的关系，对正确认识正确保全的功能和证明保全实现由行为转为程序的改革指明方向。
关键词证据保全诉讼证明标准
作者简介：黄晓丰，北京师范大学法学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-112-02
证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查就很可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。①我国民事诉讼法规定当事人可以申请证据保全或者法院可依职权进行证据保全。但民事诉讼法并没有对证据保全的条件、管辖法院、效力等相关内容进行规定。因为立法上对证据保全缺少程序性要件规范，导致证据保全在性质上被理解成为一种民事诉讼行为。作为行为的证据保全，在司法实践中就表现出了主观性强，具有随意性的特点，不能很好发挥证据保全的功能。程序的意义在于通过程序保证权利人申明自己主张的机会，以此促进权利实现的公正性。因此，作为程序意义上的证据保全，应该为满足程序的目的而设置，并且通过程序的实施，公正、迅速地保障权利人的合法权益。证据保全要实现由行为转为程序的改革，需要厘清证据保全与诉讼程序、诉讼证明和裁判结果之间的关系。
一、证据保全与诉讼程序
证据保全可能发生在诉讼程序中，也可能发生在诉讼程序之外。证据保全可能是诉讼程序将要发生的预兆，也可能因为证据保全而避免了诉讼的开始。在诉讼中进行的证据保全，会加快诉讼程序进程或者提前结束诉讼程序。
诉前证据保全，我国台湾地区通说的观点认为是预先为了调查证据而保全调查结果的程序。通说实际上是把诉前证据保全的目的或作用仅限于在调查结果的保全上，忽略了证据保全程序的独立价值。因为大陆法系民事诉讼法的基本思想，认为进行正确的证据调查，必须事先明确主张和争点所在，否则当事人之攻击或防御容易造成不正确，法院之事实认定也有发生突袭之危险，为免致此，诉讼上请求及请求原因必须先行确定。②这样实际上认为诉讼证据保全之后，必须有一个诉讼程序的开始，这显然是不符合实际情况的。2003年台湾地区民事诉讼法修改的时候，规定起诉前的证据保全应适用调查证据的方法，表明诉前证据保全是起诉前的证据调查程序。
德国民事诉讼法中的独立证明程序是证据保全制度的发展。它通过判决程序之外的证据调查，无论在该程序之前还是其进行期间，实现预防性的事实认定，并且实现诉前的事实阐明。如果争议主要涉及事实及其实际原因，独立证明程序有助于诉讼防护，并加快还在进行的法律争议。作为预先的证明程序，该程序属于争讼程序。③
起诉前证据保全程序与本案诉讼程序，就整个纠纷解决过程而言，可以说是同一程序的前后阶段。前阶段的证据保全旨在保全证据、开示证据、确定事实关系；后阶段的诉讼程序则利用前阶段所保全、收集调查的事证，判断本案请求有无理由，以保护权利、解决纠纷。前后两程序可说是阶段性、连续性的关系。然而，如果通过证据保全，当事人达成和解或者当事人通过对证据的调查充分考虑出于利害关系最终放弃了起诉，或当事人在证据保全的过程中达成了和解协议，就不会有诉讼程序的开始。也即通过诉前证据保全程序，会防止一些诉讼程序的开始。
与诉前证据保全不同，在诉讼中的证据保全则是诉讼已经系属，诉讼程序已经开始。如果当事人在收集证据的时候，发现证据即将灭失或者以后将难以取得，可以申请法院进行证据保全。此时，证据保全属于诉讼程序中的一个特殊阶段，只是把证据调查程序提前进行。诉中证据保全属于证据调查的前置，因此证据保全结果在本案诉讼中具有证据调查效力。这也意味着，如果在证据保全过程中进行了证人询问，则将其视为已经在本案审理中进行该程序。在诉讼中的证据保全，由于诉讼已经开始，当事人进行证据保全，主要是为了获得证据，以证明自己主张的事实而赢得最终的诉讼。由于当事人获得充足的证据，法院在诉讼程序中加快对事实的认定，从而可以缩短审理期间。诉讼中的证据保全，客观上会加快诉讼程序的进行。
二、证据保全与诉讼证明
从一般意义上说，证明是指从未知达到已知的过程，强调证明的过程；也可以指从未知出发而达到的已知状态，强调证明的结果。在证据裁判主义下，所谓诉讼证明，是指在诉讼中依法运用证据来确认案件事实真伪的过程或结果。就“过程”而言，诉讼证明是指证据的收集、提供展示和审查判断等过程，即当事人及司法机构收集、提供和展示证据的一系列活动，同时也是法官对案件事实形成心证的过程。就“结果”而言，诉讼证明是指证明对象得到了证实或者法官确信证明事实为真实的状态，可称为“证明状态”。④在法律世界中，不论哪一方当事人提出事实主张而对方又不予认可的，这时就不仅需要各方当事人给出形形色色的“静态证据”，还要诉讼参加活动中的证据运动起来，共同完成明确案件事实的任务。⑤诉讼证明必须遵行法律规则、科学原理和经验法则以及逻辑规则等。
证实案件事实的主要方法或者手段是证据，那么证据的收集与保护就显得尤为重要。科技发达，信息庞大的当今社会，给获取并妥善保存好证据材料带来了巨大的挑战。证据保全制度的传统功能之一在于固定和保管证据，使之不致灭失。作为取证活动的重要环节，证据保全是收集证据工作中不可分割的组成部分。提取证据是为了使用这些证据证明案件事实。但是，无论在时间上还是空间上，提取证据与使用证据之间都有一定的距离，如果因为证据保全措施不当而使得提取到的证据受到损坏甚至灭失，那么收集证据的任务等于没有完成，而且很可能再也无法完成。⑥当事人要实现收集证据的目的，必须有完善的证据保全权利。有必要为当事人及时调查获得证据并固定证据证明力提供了程序的选择权并有详细的规则保障这种权利的实现，同时这也是法院发现真实，作出公正裁判的保障。
三、证据保全与裁判
证明的过程是审判的构成方式之一，证据保全与诉讼的安全、裁判可预测性以及当事人诉讼道德之间具有密切关系。随着社会的发展，法治化进程的加快和完善，人们的法治观念和法律意识不断加强和提高，诉讼活动在现代人们的生活中出现越渐频繁。特别是民事诉讼，日益成为人们保护自身权益，获得侵害赔偿的有效而有力的武器。对当事人及诉讼代理人而言，诉讼的复杂程度和风险是成正比的，诉讼越复杂，风险就越大。当纠纷进入诉讼以后，并不是有理的一方当事人就一定会赢得诉讼。在“谁主张谁举证”的原则下，当事人有责任提供证据对自己的事实主张加以证明。原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料，不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的，负有举证责任的当事人可能面临不利的裁判后果。
为了诉讼安全，减少败诉风险，当事人会竭尽办法收集对自己有力的证据。然而仅靠当事人自己未必能完成证据收集的任务的，因为当事人收集证据会受到多种因素的阻扰，需要借助法院等机构的帮助以收集证据。证据保全为当事人提供了一个程序选择的机会，通过这个程序，当事人可以及时收集一些他们无法轻易收集到的证据，而这些证据很有可能会因为时间或者物理特性而日后难以获取。证据保全也是对当事人诉讼安全的保障。
公民或法人提起诉讼有一个可期待利益，这个可期待利益通过判决来实现。司法活动以典型的三段论逻辑进行：法律规定为大前提，事实认定为小前提，从而得出判决结论。作为大前提的法律规定是明确的，即使没有具体法律规则的存在，也有法律原则、判例、习惯的存在可以援用。影响判决结果的最大因素就在于事实认定的不同，而事实认定则主要通过证据方法来获得。所以，当事人希望收集更多的证据来预测裁判的结果，衡量诉讼成本与可期待利益之间的比例关系。当事人收集的证据资料越充分，对裁判的可预测性就越高。如此一来，当事人收集证据的请求就越高，而为当事人提供申请证据保全的程序选择权是尊重当事人主体地位，保障当事人证明权的重要措施。
随着双方当事人对裁判结果可预测性的提高，一方面可以防止突袭性裁判的产生，使当事人比较容易接受判决结果，从而更好的实现判决书上的可期待利益；另一方面，如果原告通过证据保全程序认为自己胜诉把握不大，即使胜诉也无可期待利益，那么原告可能会放弃诉讼，从而起到减少诉讼的作用。
作为一项公认的道德规范，“诚实信用”涉足社会生活的各个方面，并随着社会的发展影响力不断扩大，调整的范围也日益拓展，直到其与法律规范产生了交叉，即发生了所谓“道德规范法律化”的现象。诚实信用原则被正式纳入到法律范畴之中，逐渐地在大陆法系国家民事诉讼法中确立。诚实信用，本属于道德规范的范畴，它要求人们在交往中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺。这种道德规范作用在诉讼当事人身上就是要求当事人要有诉讼道德。诉讼道德或诉讼公德是参与诉讼的主体应当遵循的基本底线，每一个进入诉讼的主体都应当把持这个底线：禁止滥用诉讼权利、禁止伪证，禁止反言、禁止虚假证明、禁止破坏证据以保护弱者。当事人诉讼道德上的要求主要体现在案件事实的证明上，正是要求当事人在诉讼证明过程中遵循诚实信用原则。
民事诉讼中的诚实信用原则是诉讼法吸收道德底线的升华，虽然来源于道德上的诚实信用，但当它被作为民事诉讼法上的一项基本原则之后，就已经不再是单纯的道德规则，而成为一项法律规范，并且与一般的法律规范有所不同，它是以道德为内容的法律规范。所以，在民事诉讼中，需要有制度来引导当事人树立诉讼道德和防止当事人的不道德行为。处在对立地位的双方当事人，出于趋利避害的本能，总是会想办法提出对自己有利的证据，否认甚至阻止破坏对方提出的对本方不利的证据，做出有损诉讼道德的行为。诚实信用原则规定了诉讼主体的真实义务。“真实义务”是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实或者自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符合或者认为与事实相符时，仍进行争执。
对此，虽然我们有证明妨碍制度对破坏证据妨碍证明的行为通过“证明责任倒置”、“拟制真实”、“降低证明度”等方式进行救济。但这只能作为一种事后的补救措施，如何提高证据收集的真实性，在民事诉讼法中贯彻实行诚实信用原则，规范当事人的诉讼道德是和谐司法的内在要求。而证据保全特别是诉前证据保全，其与证明妨碍制度的事后救济不同。在诉讼开始前，当事人就可以通过申请证据保全，获得证明案件事实真相的证据资料，可以防止当事人在诉讼开始后进行破坏证据、妨碍证明。
四、结论
证据是整个诉讼活动的基础与核心，也是诉讼实务中最实际的问题，因为证据同诉讼目的的实现是紧密联系在一起。诉讼以证明为中心，裁判以证据为根据。司法的理性化使得证据在司法中日益成为一个重要制度。在民事诉讼中，若当事人不能就主张的事实提供证据证明，那就要承担不利的法律后果。这可能使得当事人的实体权利无法得到法律的保障，造成实体上的不公平。在事实处于真伪不明的情况下，给法院裁判制造了障碍。一方面法院不能拒绝因证据不足而不作裁判，另一方面，法院的判决又不能不代表真正的公平正义，由此就会产生矛盾和裁判危机。推进诉讼程序进行、促进当事人纠纷解决、预防诉讼以及保护当事人的正当法律利益是现在证据保全程序应该具备的新功能，也为证据保全改革指明了方向。
注释：
①[日]兼子一，竹下守夫著．白绿铉译．民事诉讼法（新版）．北京：法律出版社．1995．117．
②许士臣．证据收集与纠纷解决．新学林出版股份有限公司．2005．12．
③[德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德著．李大雪译．民事诉讼法．中国法制出版社．2007．870．
④邵明．诉讼证明阐释．http://www.chinalawedu.com/news/2004_4/26/1540489737.html．
⑤豒何家弘，刘品新．证据法学（第二版）．北京：法律出版社．2007．191．229．
关键词证据保全诉讼证明标准
作者简介：黄晓丰，北京师范大学法学院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-112-02
证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查就很可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。①我国民事诉讼法规定当事人可以申请证据保全或者法院可依职权进行证据保全。但民事诉讼法并没有对证据保全的条件、管辖法院、效力等相关内容进行规定。因为立法上对证据保全缺少程序性要件规范，导致证据保全在性质上被理解成为一种民事诉讼行为。作为行为的证据保全，在司法实践中就表现出了主观性强，具有随意性的特点，不能很好发挥证据保全的功能。程序的意义在于通过程序保证权利人申明自己主张的机会，以此促进权利实现的公正性。因此，作为程序意义上的证据保全，应该为满足程序的目的而设置，并且通过程序的实施，公正、迅速地保障权利人的合法权益。证据保全要实现由行为转为程序的改革，需要厘清证据保全与诉讼程序、诉讼证明和裁判结果之间的关系。
一、证据保全与诉讼程序
证据保全可能发生在诉讼程序中，也可能发生在诉讼程序之外。证据保全可能是诉讼程序将要发生的预兆，也可能因为证据保全而避免了诉讼的开始。在诉讼中进行的证据保全，会加快诉讼程序进程或者提前结束诉讼程序。
诉前证据保全，我国台湾地区通说的观点认为是预先为了调查证据而保全调查结果的程序。通说实际上是把诉前证据保全的目的或作用仅限于在调查结果的保全上，忽略了证据保全程序的独立价值。因为大陆法系民事诉讼法的基本思想，认为进行正确的证据调查，必须事先明确主张和争点所在，否则当事人之攻击或防御容易造成不正确，法院之事实认定也有发生突袭之危险，为免致此，诉讼上请求及请求原因必须先行确定。②这样实际上认为诉讼证据保全之后，必须有一个诉讼程序的开始，这显然是不符合实际情况的。2003年台湾地区民事诉讼法修改的时候，规定起诉前的证据保全应适用调查证据的方法，表明诉前证据保全是起诉前的证据调查程序。
德国民事诉讼法中的独立证明程序是证据保全制度的发展。它通过判决程序之外的证据调查，无论在该程序之前还是其进行期间，实现预防性的事实认定，并且实现诉前的事实阐明。如果争议主要涉及事实及其实际原因，独立证明程序有助于诉讼防护，并加快还在进行的法律争议。作为预先的证明程序，该程序属于争讼程序。③
起诉前证据保全程序与本案诉讼程序，就整个纠纷解决过程而言，可以说是同一程序的前后阶段。前阶段的证据保全旨在保全证据、开示证据、确定事实关系；后阶段的诉讼程序则利用前阶段所保全、收集调查的事证，判断本案请求有无理由，以保护权利、解决纠纷。前后两程序可说是阶段性、连续性的关系。然而，如果通过证据保全，当事人达成和解或者当事人通过对证据的调查充分考虑出于利害关系最终放弃了起诉，或当事人在证据保全的过程中达成了和解协议，就不会有诉讼程序的开始。也即通过诉前证据保全程序，会防止一些诉讼程序的开始。
与诉前证据保全不同，在诉讼中的证据保全则是诉讼已经系属，诉讼程序已经开始。如果当事人在收集证据的时候，发现证据即将灭失或者以后将难以取得，可以申请法院进行证据保全。此时，证据保全属于诉讼程序中的一个特殊阶段，只是把证据调查程序提前进行。诉中证据保全属于证据调查的前置，因此证据保全结果在本案诉讼中具有证据调查效力。这也意味着，如果在证据保全过程中进行了证人询问，则将其视为已经在本案审理中进行该程序。在诉讼中的证据保全，由于诉讼已经开始，当事人进行证据保全，主要是为了获得证据，以证明自己主张的事实而赢得最终的诉讼。由于当事人获得充足的证据，法院在诉讼程序中加快对事实的认定，从而可以缩短审理期间。诉讼中的证据保全，客观上会加快诉讼程序的进行。
二、证据保全与诉讼证明
从一般意义上说，证明是指从未知达到已知的过程，强调证明的过程；也可以指从未知出发而达到的已知状态，强调证明的结果。在证据裁判主义下，所谓诉讼证明，是指在诉讼中依法运用证据来确认案件事实真伪的过程或结果。就“过程”而言，诉讼证明是指证据的收集、提供展示和审查判断等过程，即当事人及司法机构收集、提供和展示证据的一系列活动，同时也是法官对案件事实形成心证的过程。就“结果”而言，诉讼证明是指证明对象得到了证实或者法官确信证明事实为真实的状态，可称为“证明状态”。④在法律世界中，不论哪一方当事人提出事实主张而对方又不予认可的，这时就不仅需要各方当事人给出形形色色的“静态证据”，还要诉讼参加活动中的证据运动起来，共同完成明确案件事实的任务。⑤诉讼证明必须遵行法律规则、科学原理和经验法则以及逻辑规则等。
证实案件事实的主要方法或者手段是证据，那么证据的收集与保护就显得尤为重要。科技发达，信息庞大的当今社会，给获取并妥善保存好证据材料带来了巨大的挑战。证据保全制度的传统功能之一在于固定和保管证据，使之不致灭失。作为取证活动的重要环节，证据保全是收集证据工作中不可分割的组成部分。提取证据是为了使用这些证据证明案件事实。但是，无论在时间上还是空间上，提取证据与使用证据之间都有一定的距离，如果因为证据保全措施不当而使得提取到的证据受到损坏甚至灭失，那么收集证据的任务等于没有完成，而且很可能再也无法完成。⑥当事人要实现收集证据的目的，必须有完善的证据保全权利。有必要为当事人及时调查获得证据并固定证据证明力提供了程序的选择权并有详细的规则保障这种权利的实现，同时这也是法院发现真实，作出公正裁判的保障。
三、证据保全与裁判
证明的过程是审判的构成方式之一，证据保全与诉讼的安全、裁判可预测性以及当事人诉讼道德之间具有密切关系。随着社会的发展，法治化进程的加快和完善，人们的法治观念和法律意识不断加强和提高，诉讼活动在现代人们的生活中出现越渐频繁。特别是民事诉讼，日益成为人们保护自身权益，获得侵害赔偿的有效而有力的武器。对当事人及诉讼代理人而言，诉讼的复杂程度和风险是成正比的，诉讼越复杂，风险就越大。当纠纷进入诉讼以后，并不是有理的一方当事人就一定会赢得诉讼。在“谁主张谁举证”的原则下，当事人有责任提供证据对自己的事实主张加以证明。原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料，不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的，负有举证责任的当事人可能面临不利的裁判后果。
为了诉讼安全，减少败诉风险，当事人会竭尽办法收集对自己有力的证据。然而仅靠当事人自己未必能完成证据收集的任务的，因为当事人收集证据会受到多种因素的阻扰，需要借助法院等机构的帮助以收集证据。证据保全为当事人提供了一个程序选择的机会，通过这个程序，当事人可以及时收集一些他们无法轻易收集到的证据，而这些证据很有可能会因为时间或者物理特性而日后难以获取。证据保全也是对当事人诉讼安全的保障。
公民或法人提起诉讼有一个可期待利益，这个可期待利益通过判决来实现。司法活动以典型的三段论逻辑进行：法律规定为大前提，事实认定为小前提，从而得出判决结论。作为大前提的法律规定是明确的，即使没有具体法律规则的存在，也有法律原则、判例、习惯的存在可以援用。影响判决结果的最大因素就在于事实认定的不同，而事实认定则主要通过证据方法来获得。所以，当事人希望收集更多的证据来预测裁判的结果，衡量诉讼成本与可期待利益之间的比例关系。当事人收集的证据资料越充分，对裁判的可预测性就越高。如此一来，当事人收集证据的请求就越高，而为当事人提供申请证据保全的程序选择权是尊重当事人主体地位，保障当事人证明权的重要措施。
随着双方当事人对裁判结果可预测性的提高，一方面可以防止突袭性裁判的产生，使当事人比较容易接受判决结果，从而更好的实现判决书上的可期待利益；另一方面，如果原告通过证据保全程序认为自己胜诉把握不大，即使胜诉也无可期待利益，那么原告可能会放弃诉讼，从而起到减少诉讼的作用。
作为一项公认的道德规范，“诚实信用”涉足社会生活的各个方面，并随着社会的发展影响力不断扩大，调整的范围也日益拓展，直到其与法律规范产生了交叉，即发生了所谓“道德规范法律化”的现象。诚实信用原则被正式纳入到法律范畴之中，逐渐地在大陆法系国家民事诉讼法中确立。诚实信用，本属于道德规范的范畴，它要求人们在交往中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺。这种道德规范作用在诉讼当事人身上就是要求当事人要有诉讼道德。诉讼道德或诉讼公德是参与诉讼的主体应当遵循的基本底线，每一个进入诉讼的主体都应当把持这个底线：禁止滥用诉讼权利、禁止伪证，禁止反言、禁止虚假证明、禁止破坏证据以保护弱者。当事人诉讼道德上的要求主要体现在案件事实的证明上，正是要求当事人在诉讼证明过程中遵循诚实信用原则。
民事诉讼中的诚实信用原则是诉讼法吸收道德底线的升华，虽然来源于道德上的诚实信用，但当它被作为民事诉讼法上的一项基本原则之后，就已经不再是单纯的道德规则，而成为一项法律规范，并且与一般的法律规范有所不同，它是以道德为内容的法律规范。所以，在民事诉讼中，需要有制度来引导当事人树立诉讼道德和防止当事人的不道德行为。处在对立地位的双方当事人，出于趋利避害的本能，总是会想办法提出对自己有利的证据，否认甚至阻止破坏对方提出的对本方不利的证据，做出有损诉讼道德的行为。诚实信用原则规定了诉讼主体的真实义务。“真实义务”是要求当事人在诉讼上，不能主张已知的不真实或者自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符合或者认为与事实相符时，仍进行争执。
对此，虽然我们有证明妨碍制度对破坏证据妨碍证明的行为通过“证明责任倒置”、“拟制真实”、“降低证明度”等方式进行救济。但这只能作为一种事后的补救措施，如何提高证据收集的真实性，在民事诉讼法中贯彻实行诚实信用原则，规范当事人的诉讼道德是和谐司法的内在要求。而证据保全特别是诉前证据保全，其与证明妨碍制度的事后救济不同。在诉讼开始前，当事人就可以通过申请证据保全，获得证明案件事实真相的证据资料，可以防止当事人在诉讼开始后进行破坏证据、妨碍证明。
四、结论
证据是整个诉讼活动的基础与核心，也是诉讼实务中最实际的问题，因为证据同诉讼目的的实现是紧密联系在一起。诉讼以证明为中心，裁判以证据为根据。司法的理性化使得证据在司法中日益成为一个重要制度。在民事诉讼中，若当事人不能就主张的事实提供证据证明，那就要承担不利的法律后果。这可能使得当事人的实体权利无法得到法律的保障，造成实体上的不公平。在事实处于真伪不明的情况下，给法院裁判制造了障碍。一方面法院不能拒绝因证据不足而不作裁判，另一方面，法院的判决又不能不代表真正的公平正义，由此就会产生矛盾和裁判危机。推进诉讼程序进行、促进当事人纠纷解决、预防诉讼以及保护当事人的正当法律利益是现在证据保全程序应该具备的新功能，也为证据保全改革指明了方向。
注释：
①[日]兼子一，竹下守夫著．白绿铉译．民事诉讼法（新版）．北京：法律出版社．1995．117．
②许士臣．证据收集与纠纷解决．新学林出版股份有限公司．2005．12．
③[德]罗森贝克，施瓦布，戈特瓦尔德著．李大雪译．民事诉讼法．中国法制出版社．2007．870．
④邵明．诉讼证明阐释．http://www.chinalawedu.com/news/2004_4/26/1540489737.html．
⑤豒何家弘，刘品新．证据法学（第二版）．北京：法律出版社．2007．191．229．