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摘 要：国美电器（在香港上市）控制股东（创始股东）黄光裕（以下简称“黄”）与董事会主席陈晓（以下简称“陈”）之间前后长达几个月的“陈黄之争”早已于9月28日以陈的胜出而落下帷幕，在这场口舌之争的背后，蕴涵有哪些法律问题，笔者进行了一点思考。
关键词：控制股东；董事会；股东中心主义；董事中心主义
中图分类号：F421.36文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）08-0018-01
一、陈晓行为的法律及章程依据
依据有关香港上市公司的规定，董事会成员由上市公司股东大会指定，整个公司的实际运营由董事会负责，控制股东并不能直接控制公司。正因如此，谁控制了董事会，谁就对公司的运营，包括增发股票、发债融资等有了控制权。董事会作为独立的公司自治机关，不受大股东的牵制。其意志不以大股东的意志转移而转移。大股东无权对其颐指气使，董事会完全听命于股东大会。董事会根据股东大会的授权行事，公司章程是股东大会的意思表示。章程中违反法律规定的条款无效。
二、黄光裕行为的法律及章程依据
国美电器公司章程中规定，拥有三分之一以上股权的股东，对国美的重大事项拥有“一票否决”权。但此规定违反香港上市公司有关规定。因此，当黄投反对票否决外资股东贝恩资本的三名代表进入董事会时，陈董事会可以一致同意推翻股东大会结果。在欧美，创业股东的权益并非没有相关法律制度的保护。如将公司股份分成AB股，赋予其不同的投票权，可以使得创业股东在公司的股权或者表决权不被稀释。但国美并没有相应的机制设计，虽然如此，也并不意味着黄的权益得不到保障。根据香港证券法规定，黄方面如果不被列入定向增发的收购方，其投票的否决权也将发挥作用，如果董事会置大股东“溢价优先权”于不顾，会面临香港证监会的法律风险。
美国法律界已经形成了一个默认的惯例，即律师在起草公司章程或协议时，创始人的保护条款总是要被加入，即创业股东的股权不管被稀释到什么程度，都要占据董事会，或由其提名的人占据董事会的多数席位。
三、问题的焦点
董事会获得股东大会的一般授权，进行决策的制定和实施。那么与贝恩签订融资协议（增发股票和发行可转债），对高管的股权激励计划是否属一般授权的范围。若不属于一般授权的范围，董事会在紧急情况下所作的重大决定，没有时间经股东大会的批准，与贝恩签订融资协议，若事后股东大会不予以追认，该协议的法律后果又将如何？毕竟该协议帮助国美度过了困难期。若不予追认，对于已履行部分的巨额赔偿和未履行部分的违约责任又由谁来承担。董事会成员，参加股东大会的成员，还是公司？
公司作为市场经济的行为主体，具有独立的法律人格。董事会是公司的意思机关，相当于公司的大脑，其行为当然代表公司的行为，其行为利益归属于公司，行为损失当然也要由公司承担。由此，董事会成员不应承担不予追认的法律后果。股东是虚拟主体——公司背后的实实在在的利益享有者和损失承担者。仅仅让参加股东大会的股东承担不予追认的损失，似乎更是没有理据。若此，参加股东大会的股东一定会举双手追认，无论董事会的决议是否合理。唯此，他们不必承担当前协议违约的直接损失，至于追认协议带来的后续间接损失，一定是由公司承担，也就是公司所有股东及利益相关者。
本案中，国美董事会与贝恩签订的融资协议，黄方很难举证陈方没有尽到“忠实履行公司利益”的义务。因此，黄方反对此协议并没有足够的法律理据。
黄想借自己是创始股东且大股东的威望指使董事会实施有利于自己处境的决策措施，亦缺乏法律支撑，因为董事会是公司这个虚拟主体的意思机关，是全体股东的代理人，而不仅仅是大股东的代理人。它代表的是全体股东的整体利益，即公司的利益，而不是某一个股东的利益。对管理层股权激励方案的实施，若得到股东大会的批准，黄作为创始股东且大股东即使反对，也无能为力。
四、情与法的博弈
国美自上市以来，黄几度减持股份，致使其从一个家族公司的掌门人转变成一个公众公司的第一大股东。公司治理也从传统向现代转变。从中可以看出，黄具有长远眼光，给国美提供充分的发展条件，避免家族的局限性抑制企业的发展。但此次“控制权之争”，黄对贝恩协议部分内容和股权激励计划投反对票，并没有足够的证据证明此项决议不利于公司的整体利益或长远利益，更不能证明其给企业造成了巨大损失。相对于陈方，从法律上来讲，理由就很单薄。陈方完全在法律和章程的框架内行事，作为公司治理的核心，考虑的是全体股东的利益，是公司的决策者，而不是创业股东意志的执行者。
作为一个董事并没有违反忠实勤勉之义务，创始股东仅仅凭借其手中的表决权和在公司中的威望而撤销其职务，很难服众。尽管陈是黄推荐的，是黄的直接代理人，本应遵从黄的声音；但同时他又是董事会的一分子，是公司利益的代言人，董事会是一个独立的意思机关，有自己独立的议事规则和表决程序，独立于其中的任何一个董事，更独立于委派董事的任何一个股东。当黄的意志与公司的整体利益相背离时，陈便不得不在情与法的博弈中作出选择。现代市场经济，在情与法的博弈中，法律的声音传的会更广更深更远。
黄方认为，陈方想夺控制权，会通过增发股票，可转债等方式稀释其股权，从而一步步弱化其对国美的影响力。事实上，任何一个公司的大股东都有可能面临此种情况，并非国美黄方所独有。黄方认为，引入贝恩资本，会使国美这一民族品牌慢慢变成美国品牌。其实，任何一个民族品牌在特定的情形下，都有可能引进国际资本，度过困难期，壮大其实力，也并非国美独有。黄方担心，陈方的决策路线会颠覆黄方在创建国美过程中的智慧和经验。事实上，智慧和经验的精华是不会被人为剔除的。人类几千年的文明尚且如此，一个民族企业的品牌也不会有例外。
作者单位：吉林师范大学
关键词：控制股东；董事会；股东中心主义；董事中心主义
中图分类号：F421.36文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）08-0018-01
一、陈晓行为的法律及章程依据
依据有关香港上市公司的规定，董事会成员由上市公司股东大会指定，整个公司的实际运营由董事会负责，控制股东并不能直接控制公司。正因如此，谁控制了董事会，谁就对公司的运营，包括增发股票、发债融资等有了控制权。董事会作为独立的公司自治机关，不受大股东的牵制。其意志不以大股东的意志转移而转移。大股东无权对其颐指气使，董事会完全听命于股东大会。董事会根据股东大会的授权行事，公司章程是股东大会的意思表示。章程中违反法律规定的条款无效。
二、黄光裕行为的法律及章程依据
国美电器公司章程中规定，拥有三分之一以上股权的股东，对国美的重大事项拥有“一票否决”权。但此规定违反香港上市公司有关规定。因此，当黄投反对票否决外资股东贝恩资本的三名代表进入董事会时，陈董事会可以一致同意推翻股东大会结果。在欧美，创业股东的权益并非没有相关法律制度的保护。如将公司股份分成AB股，赋予其不同的投票权，可以使得创业股东在公司的股权或者表决权不被稀释。但国美并没有相应的机制设计，虽然如此，也并不意味着黄的权益得不到保障。根据香港证券法规定，黄方面如果不被列入定向增发的收购方，其投票的否决权也将发挥作用，如果董事会置大股东“溢价优先权”于不顾，会面临香港证监会的法律风险。
美国法律界已经形成了一个默认的惯例，即律师在起草公司章程或协议时，创始人的保护条款总是要被加入，即创业股东的股权不管被稀释到什么程度，都要占据董事会，或由其提名的人占据董事会的多数席位。
三、问题的焦点
董事会获得股东大会的一般授权，进行决策的制定和实施。那么与贝恩签订融资协议（增发股票和发行可转债），对高管的股权激励计划是否属一般授权的范围。若不属于一般授权的范围，董事会在紧急情况下所作的重大决定，没有时间经股东大会的批准，与贝恩签订融资协议，若事后股东大会不予以追认，该协议的法律后果又将如何？毕竟该协议帮助国美度过了困难期。若不予追认，对于已履行部分的巨额赔偿和未履行部分的违约责任又由谁来承担。董事会成员，参加股东大会的成员，还是公司？
公司作为市场经济的行为主体，具有独立的法律人格。董事会是公司的意思机关，相当于公司的大脑，其行为当然代表公司的行为，其行为利益归属于公司，行为损失当然也要由公司承担。由此，董事会成员不应承担不予追认的法律后果。股东是虚拟主体——公司背后的实实在在的利益享有者和损失承担者。仅仅让参加股东大会的股东承担不予追认的损失，似乎更是没有理据。若此，参加股东大会的股东一定会举双手追认，无论董事会的决议是否合理。唯此，他们不必承担当前协议违约的直接损失，至于追认协议带来的后续间接损失，一定是由公司承担，也就是公司所有股东及利益相关者。
本案中，国美董事会与贝恩签订的融资协议，黄方很难举证陈方没有尽到“忠实履行公司利益”的义务。因此，黄方反对此协议并没有足够的法律理据。
黄想借自己是创始股东且大股东的威望指使董事会实施有利于自己处境的决策措施，亦缺乏法律支撑，因为董事会是公司这个虚拟主体的意思机关，是全体股东的代理人，而不仅仅是大股东的代理人。它代表的是全体股东的整体利益，即公司的利益，而不是某一个股东的利益。对管理层股权激励方案的实施，若得到股东大会的批准，黄作为创始股东且大股东即使反对，也无能为力。
四、情与法的博弈
国美自上市以来，黄几度减持股份，致使其从一个家族公司的掌门人转变成一个公众公司的第一大股东。公司治理也从传统向现代转变。从中可以看出，黄具有长远眼光，给国美提供充分的发展条件，避免家族的局限性抑制企业的发展。但此次“控制权之争”，黄对贝恩协议部分内容和股权激励计划投反对票，并没有足够的证据证明此项决议不利于公司的整体利益或长远利益，更不能证明其给企业造成了巨大损失。相对于陈方，从法律上来讲，理由就很单薄。陈方完全在法律和章程的框架内行事，作为公司治理的核心，考虑的是全体股东的利益，是公司的决策者，而不是创业股东意志的执行者。
作为一个董事并没有违反忠实勤勉之义务，创始股东仅仅凭借其手中的表决权和在公司中的威望而撤销其职务，很难服众。尽管陈是黄推荐的，是黄的直接代理人，本应遵从黄的声音；但同时他又是董事会的一分子，是公司利益的代言人，董事会是一个独立的意思机关，有自己独立的议事规则和表决程序，独立于其中的任何一个董事，更独立于委派董事的任何一个股东。当黄的意志与公司的整体利益相背离时，陈便不得不在情与法的博弈中作出选择。现代市场经济，在情与法的博弈中，法律的声音传的会更广更深更远。
黄方认为，陈方想夺控制权，会通过增发股票，可转债等方式稀释其股权，从而一步步弱化其对国美的影响力。事实上，任何一个公司的大股东都有可能面临此种情况，并非国美黄方所独有。黄方认为，引入贝恩资本，会使国美这一民族品牌慢慢变成美国品牌。其实，任何一个民族品牌在特定的情形下，都有可能引进国际资本，度过困难期，壮大其实力，也并非国美独有。黄方担心，陈方的决策路线会颠覆黄方在创建国美过程中的智慧和经验。事实上，智慧和经验的精华是不会被人为剔除的。人类几千年的文明尚且如此，一个民族企业的品牌也不会有例外。
作者单位：吉林师范大学