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【摘要】近年来，不断增加的外资并购在对国家经济发展起到积极推动作用的同时，也带来对行业垄断、影响国家经济安全以及国有资产流失等一系列问题。为此，我国应尽快出台反垄断法，健全外资并购相关法制建设，明确外商投资产业导向，建立其监管机构，规范和监管外资并购。
【关键词】并购 监管 外资 垄断
一、我国外资并购的发展趋势
近年来，外资对我国企业的并购活动逐渐增多。特别是2006年，外资并购的速度明显加快，对钢铁、银行、水泥、啤酒等重点领域企业的并购更是大幅增长，并呈现出多样化特征。从近年外资并购的发展状况看，我国外资并购主要具有以下几个方面的趋势。
1、大型国有企业成为外资并购的主要目标
前些年，为了保护自己的民族工业，一直限制外商并购大型国有企业。2001年，我国对外资并购政策做出了重大调整，于是，外资针对于国内大型企业的并购悄然兴起。如世界最大水泥生产商法国拉法基收购四川双马，世界钢铁企业米塔尔收购华菱管线，美国高盛集团收购中国河南双汇集团等。去年10月，凯雷以相当于人民币20.69亿元的等额美元，拟购买徐工集团所持有的82.11%徐工机械股权。许多大型国有企业成为外资并购的主要目标。
2、非流通股成为外资并购上市公司的主要途径
由于我国上市公司的国有股和法人股的价格远低于流通股，且并购过程方式简单，并购成本低、时间短，为此，国有股和法人股成为外资的主要并购目标。特别是2002年《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》出台，为外资并购非流通股提供了明确的政策指导和支持。目前这种并购形式已经崭露头角，其中多为港资，如香港华润受让四川锦华4898万股国有股成为其控股股东。可以看到，协议收购非流通股将成为外资并购上市公司的重要形式。
3、外资并购的热点较为集中
外资并购主要集中在两个方面。一是非关税壁垒的行业，如汽车、化工等行业。外资并购的目的在于以自接投资的方式进入中国市场，避免因出口而被课以重税提高销售成本；二是我国禁止外商投资或限制很严，但目前正逐步开放的国家垄断性行业和企业，如银行、保险、证券、电信等行业。外资意在通过实施并购，抢占进入中国市场的先机。
二、我国外资并购法制监管及存在问题
外资并购对我国经济的发展起到了重要的作用。特别是在对我国产业结构的调整和优化、改善公司治理结构以及为企业发展注入资金等方面的作用尤为显著。但是，外资并购也引发了的许多经济和社会问题，带来了许多不利影响。因此，制定相应的规制对外资并购进行监管是十分必要的。
在2001年前，我国对外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于经济发展的要求。对外资并购的规制主要是外资法、公司法、证券法等相关法规。
自2001年以后，政府发布了一系列关于外资并购的办法和规定，使外资并购在政策上的障碍逐渐消除。2001年11月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司，如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权；2002年4月，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，中国资本市场基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁；2002年6月，证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》，金融服务业对外开放；10月，证监会发布《上市公司收购管理办法》，外资获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股。11月，证监会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；2003年1月，外经贸等四部委联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，这是较为全面的、专门性的规范外资并购的行政规章，标志着我国外资并购进入有法可依的时代；2006年9月开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对外资并购的原则、条件、程序、例外和监管等作出更加明确、详尽的规定。该规定是对2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》的修订，新规定加强了对境内企业通过海外注册公司反向并购国内企业的监管，首次强调外国投资者并购境内企业必须符合中国的产业、土地和环保等政策，外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。
近年来，我国对外资并购监管的法制建设取得了相当的成效，但是，从外资并购的实施过程来看，还存在着一些问题：
1、对于外资并购的法制体系立法效力低且缺乏系统性
目前，我国对外资并购的法律规范主要是政府各部门的规制，规范效力层次比较低，都不具有法律的层次。立法效力低影响着需要配合的各种立法之间的协调，且易与相关的法规冲突，本应作为外资并购基本法的《关于外国投资者并购境内企业的规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资并购风险增加，而失去外商投资。另外，目前的各种对外资并购的规制的并没有构成一个完善的体系，许多方面还没有详细的规范，使外资并购无法可依。
2、缺乏反垄断方面的法律、难以规范外资的不正当并购行为
由于外资关注的重点是我国的优势产业、垄断行业和大型企业，外资并购的结果将会使企业的经营规模和资产在并购后迅速膨胀，尤其是强强联合引发的规模效应常常对市场竞争造成更大的危害。外资一旦控制市场就可能压抑竞争，形成新的垄断。2004年5月，国家公平交易局的一份名为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告认为“企业并购是外资企业扩大规模，并在我国市场取得市场优势地位最便捷的途径”。目前，我国的软件、感光材料、电脑、手机、照相机、轮胎和软包装等行业都已呈现出外资垄断的趋势。美国卡特彼勒(Caterpillar)公司对我国机械制造业的并购就是最典型的案例。
3、外资并购会对国家经济安全造成严重威胁
外资并购对国内产业，特别是对竞争力薄弱的产业的冲击是显而易见的。目前，我国证券市场上的上市公司基本上属于所属行业的前列甚至处于龙头地位，外资企业并购这类企业，获得控制权以后，不仅可以迅速占领市场，还将导致我国的产业结构和产业安全发生无法预见的变化。特别是在电信、通讯、电子等行业，极易对国家安全造成严重的损害，有关部门应予以高度重视。
三、对外资并购监管问题的建议
外资并购对一个国家的产业和行业的影响既有正面的，也有负面的。要减少其负面影响，主要是企业要做好各种应对准备，以及政府对并购的引导和干预，也就是说，政府要制定相应的法规，选用适当的行政手段和一定的经济手段，规范和引导外资企业的并购行为。在这方面，日本的的做法值得借鉴。
日本根据各产业国际竞争力的强弱，将其划分为三类，对外资并购都有不同的比例限制。第一类自由化产业，外国投资者可拥有100%的股份；第二类产业具有一定国际竞争力的产业，外国投资者只能拥有50%以下的股份；其余为第三类，外资并购会受到严格的限制。日本政府不仅禁止外国资本介入本国的盐业和烟草业，而且在空运、海运、广播电视、核能、军工、麻醉药品和电讯等许多部门都有“国家安全”方面的限制，实际上基本禁止外资渗透到这些部门。日本外资法虽然规定300多种产业的外资最高持股可达到50%，但实际上外商最高持股只达到25%。日本电报电话公司（NTT）原是日本政府的下属机构，1985年以来开始民营化，外资拥有NTT16.42%的股权。日本《NTT法》对NTT集团的股权结构做了如下规定：政府至少要拥有NTT集团1/3的股份，外国公司和法人在NTT集团的投票权应限制在1/5以内。
结合日本对外资并购的管理经验，我国对外资并购进行规范的过程中，应注意如下几个方面：
1、建立健全相关法律法规，创造更为宽松、透明的投资环境
2006年11月，国家发改委发布政策文件《利用外资十一五规划》，以引导未来5年中国对外资的利用。该政策文件表示：“部分行业龙头企业被外资并购情况增加，个别领域出现外资垄断或垄断迅速扩大的苗头。”因此，要通过立法确立我国政府对跨国并购的立场、政策、审查原则、标准和程序等，将外资并购纳入我国经济发展的正常轨道，降低外资对我国企业实施并购的政治风险和法律风险。我国应该完善和修订一系列法律、法规，特别是应该马上出台反垄断法，防止外资并购我国国有企业形成垄断地位，损害消费者权益和民族工业的发展。对容易产生垄断的行业或地区，要对外资并购提高准入门槛，实行严格审批制度。
2、明确外资并购国内企业的产业导向，保证国家经济产业安全
2005年上半年全国工商联并购公会向政府提交了“高度关注全球并购对我国经济安全影响”的报告，指出在深度介入经济全球化过程中，中国政府要考虑防范外资并购所带来的经济产业安全问题。国家发改委在《利用外资十一五规划》文件也表示：“这可能对国家经济安全特别是产业安全形成威胁。”需要打击可能威胁“国家经济安全”的外资垄断现象。对于外资并购的产业问题，应坚持两个原则。其一，对于不涉及国家产业安全的行业和领域，要充分开放，吸引外资，以加速我国经济发展和改善产业结构；其二，对于涉及国家产业安全有主要行业和关键领域，可以借鉴日本等国的做法，对认定涉及国家安全的外资并购，应设立专门的并购审批机构进行审查。对于造成实质性垄断和损害的外资并购，必须采取多种方式禁止或限制外资进入。对此，国家应适时调整《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，对外资并购加以正确引导，做到既要充分合理地利用外资，又要有效地保护国内相关企业的发展。
3、建立外资并购的监管机构
世界各国对外资并购大都设立了专门的监管机构，如日本对外资并购监管的是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会，该委员会可以请示法院对要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更企业并购的裁决。象日本等国一样，我国设立对外资并购进行监管的机构也是十分必要的，监管机构的设立，既避免各职能部门各自为政的局面，又能对外资并购进行很好的引导。实践证明，强有力的执行机构是对外资并购进行监管的重要保证。
【参考文献】
[1]罗志宏：我国外资并购的立法现状及建议[J]，山西科技，2006（1）.
[2]孙韦：外资在中国并购的新探讨[J]，皖西学院学报，2004（8）.
[3]罗湘云：外资并购面临的主要法律问题及对策[J]，湖南行政学院学报，2005（3）.
[4]董敏：外资并购内资企业法律制度之管见[J]，福州大学学报，2006（1）.
【关键词】并购 监管 外资 垄断
一、我国外资并购的发展趋势
近年来，外资对我国企业的并购活动逐渐增多。特别是2006年，外资并购的速度明显加快，对钢铁、银行、水泥、啤酒等重点领域企业的并购更是大幅增长，并呈现出多样化特征。从近年外资并购的发展状况看，我国外资并购主要具有以下几个方面的趋势。
1、大型国有企业成为外资并购的主要目标
前些年，为了保护自己的民族工业，一直限制外商并购大型国有企业。2001年，我国对外资并购政策做出了重大调整，于是，外资针对于国内大型企业的并购悄然兴起。如世界最大水泥生产商法国拉法基收购四川双马，世界钢铁企业米塔尔收购华菱管线，美国高盛集团收购中国河南双汇集团等。去年10月，凯雷以相当于人民币20.69亿元的等额美元，拟购买徐工集团所持有的82.11%徐工机械股权。许多大型国有企业成为外资并购的主要目标。
2、非流通股成为外资并购上市公司的主要途径
由于我国上市公司的国有股和法人股的价格远低于流通股，且并购过程方式简单，并购成本低、时间短，为此，国有股和法人股成为外资的主要并购目标。特别是2002年《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》出台，为外资并购非流通股提供了明确的政策指导和支持。目前这种并购形式已经崭露头角，其中多为港资，如香港华润受让四川锦华4898万股国有股成为其控股股东。可以看到，协议收购非流通股将成为外资并购上市公司的重要形式。
3、外资并购的热点较为集中
外资并购主要集中在两个方面。一是非关税壁垒的行业，如汽车、化工等行业。外资并购的目的在于以自接投资的方式进入中国市场，避免因出口而被课以重税提高销售成本；二是我国禁止外商投资或限制很严，但目前正逐步开放的国家垄断性行业和企业，如银行、保险、证券、电信等行业。外资意在通过实施并购，抢占进入中国市场的先机。
二、我国外资并购法制监管及存在问题
外资并购对我国经济的发展起到了重要的作用。特别是在对我国产业结构的调整和优化、改善公司治理结构以及为企业发展注入资金等方面的作用尤为显著。但是，外资并购也引发了的许多经济和社会问题，带来了许多不利影响。因此，制定相应的规制对外资并购进行监管是十分必要的。
在2001年前，我国对外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于经济发展的要求。对外资并购的规制主要是外资法、公司法、证券法等相关法规。
自2001年以后，政府发布了一系列关于外资并购的办法和规定，使外资并购在政策上的障碍逐渐消除。2001年11月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司，如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权；2002年4月，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，中国资本市场基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁；2002年6月，证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》，金融服务业对外开放；10月，证监会发布《上市公司收购管理办法》，外资获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股。11月，证监会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；2003年1月，外经贸等四部委联合发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，这是较为全面的、专门性的规范外资并购的行政规章，标志着我国外资并购进入有法可依的时代；2006年9月开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对外资并购的原则、条件、程序、例外和监管等作出更加明确、详尽的规定。该规定是对2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》的修订，新规定加强了对境内企业通过海外注册公司反向并购国内企业的监管，首次强调外国投资者并购境内企业必须符合中国的产业、土地和环保等政策，外国投资者并购境内企业所涉及的各方当事人应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督。
近年来，我国对外资并购监管的法制建设取得了相当的成效，但是，从外资并购的实施过程来看，还存在着一些问题：
1、对于外资并购的法制体系立法效力低且缺乏系统性
目前，我国对外资并购的法律规范主要是政府各部门的规制，规范效力层次比较低，都不具有法律的层次。立法效力低影响着需要配合的各种立法之间的协调，且易与相关的法规冲突，本应作为外资并购基本法的《关于外国投资者并购境内企业的规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资并购风险增加，而失去外商投资。另外，目前的各种对外资并购的规制的并没有构成一个完善的体系，许多方面还没有详细的规范，使外资并购无法可依。
2、缺乏反垄断方面的法律、难以规范外资的不正当并购行为
由于外资关注的重点是我国的优势产业、垄断行业和大型企业，外资并购的结果将会使企业的经营规模和资产在并购后迅速膨胀，尤其是强强联合引发的规模效应常常对市场竞争造成更大的危害。外资一旦控制市场就可能压抑竞争，形成新的垄断。2004年5月，国家公平交易局的一份名为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告认为“企业并购是外资企业扩大规模，并在我国市场取得市场优势地位最便捷的途径”。目前，我国的软件、感光材料、电脑、手机、照相机、轮胎和软包装等行业都已呈现出外资垄断的趋势。美国卡特彼勒(Caterpillar)公司对我国机械制造业的并购就是最典型的案例。
3、外资并购会对国家经济安全造成严重威胁
外资并购对国内产业，特别是对竞争力薄弱的产业的冲击是显而易见的。目前，我国证券市场上的上市公司基本上属于所属行业的前列甚至处于龙头地位，外资企业并购这类企业，获得控制权以后，不仅可以迅速占领市场，还将导致我国的产业结构和产业安全发生无法预见的变化。特别是在电信、通讯、电子等行业，极易对国家安全造成严重的损害，有关部门应予以高度重视。
三、对外资并购监管问题的建议
外资并购对一个国家的产业和行业的影响既有正面的，也有负面的。要减少其负面影响，主要是企业要做好各种应对准备，以及政府对并购的引导和干预，也就是说，政府要制定相应的法规，选用适当的行政手段和一定的经济手段，规范和引导外资企业的并购行为。在这方面，日本的的做法值得借鉴。
日本根据各产业国际竞争力的强弱，将其划分为三类，对外资并购都有不同的比例限制。第一类自由化产业，外国投资者可拥有100%的股份；第二类产业具有一定国际竞争力的产业，外国投资者只能拥有50%以下的股份；其余为第三类，外资并购会受到严格的限制。日本政府不仅禁止外国资本介入本国的盐业和烟草业，而且在空运、海运、广播电视、核能、军工、麻醉药品和电讯等许多部门都有“国家安全”方面的限制，实际上基本禁止外资渗透到这些部门。日本外资法虽然规定300多种产业的外资最高持股可达到50%，但实际上外商最高持股只达到25%。日本电报电话公司（NTT）原是日本政府的下属机构，1985年以来开始民营化，外资拥有NTT16.42%的股权。日本《NTT法》对NTT集团的股权结构做了如下规定：政府至少要拥有NTT集团1/3的股份，外国公司和法人在NTT集团的投票权应限制在1/5以内。
结合日本对外资并购的管理经验，我国对外资并购进行规范的过程中，应注意如下几个方面：
1、建立健全相关法律法规，创造更为宽松、透明的投资环境
2006年11月，国家发改委发布政策文件《利用外资十一五规划》，以引导未来5年中国对外资的利用。该政策文件表示：“部分行业龙头企业被外资并购情况增加，个别领域出现外资垄断或垄断迅速扩大的苗头。”因此，要通过立法确立我国政府对跨国并购的立场、政策、审查原则、标准和程序等，将外资并购纳入我国经济发展的正常轨道，降低外资对我国企业实施并购的政治风险和法律风险。我国应该完善和修订一系列法律、法规，特别是应该马上出台反垄断法，防止外资并购我国国有企业形成垄断地位，损害消费者权益和民族工业的发展。对容易产生垄断的行业或地区，要对外资并购提高准入门槛，实行严格审批制度。
2、明确外资并购国内企业的产业导向，保证国家经济产业安全
2005年上半年全国工商联并购公会向政府提交了“高度关注全球并购对我国经济安全影响”的报告，指出在深度介入经济全球化过程中，中国政府要考虑防范外资并购所带来的经济产业安全问题。国家发改委在《利用外资十一五规划》文件也表示：“这可能对国家经济安全特别是产业安全形成威胁。”需要打击可能威胁“国家经济安全”的外资垄断现象。对于外资并购的产业问题，应坚持两个原则。其一，对于不涉及国家产业安全的行业和领域，要充分开放，吸引外资，以加速我国经济发展和改善产业结构；其二，对于涉及国家产业安全有主要行业和关键领域，可以借鉴日本等国的做法，对认定涉及国家安全的外资并购，应设立专门的并购审批机构进行审查。对于造成实质性垄断和损害的外资并购，必须采取多种方式禁止或限制外资进入。对此，国家应适时调整《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，对外资并购加以正确引导，做到既要充分合理地利用外资，又要有效地保护国内相关企业的发展。
3、建立外资并购的监管机构
世界各国对外资并购大都设立了专门的监管机构，如日本对外资并购监管的是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会，该委员会可以请示法院对要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更企业并购的裁决。象日本等国一样，我国设立对外资并购进行监管的机构也是十分必要的，监管机构的设立，既避免各职能部门各自为政的局面，又能对外资并购进行很好的引导。实践证明，强有力的执行机构是对外资并购进行监管的重要保证。
【参考文献】
[1]罗志宏：我国外资并购的立法现状及建议[J]，山西科技，2006（1）.
[2]孙韦：外资在中国并购的新探讨[J]，皖西学院学报，2004（8）.
[3]罗湘云：外资并购面临的主要法律问题及对策[J]，湖南行政学院学报，2005（3）.
[4]董敏：外资并购内资企业法律制度之管见[J]，福州大学学报，2006（1）.