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摘要在医患矛盾中，医疗机构及其医护人员有其弱势性。《侵权责任法》第64条对其安全保障方面进行了原则性规定。但无法切实解决因缺乏统一认定标准和对风险医疗行为的保护等原因所引起的保障制度的缺失。应当通过完善鉴定机制等措施，更好地解决医患纠纷。
关键词安全保障医疗水平风险医疗侵权责任法
作者简介：施晓，宁波大学法学院民商法学2009级硕士研究生。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-255-02
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）于2009年12月26日通过，并于次年7月开始实施。《侵权责任法》第七章对医疗责任的诸多问题进行了规定，将告知义务、患者隐私权、医疗机构责任的认定等问题做了较为详细的论述，对解决医患纠纷起到很大的帮助作用。《侵权责任法》在加强对患者保护的同时，也对维护医疗机构的正常运营秩序及保护医护人员的安全埋下了伏笔，但在这方面的考虑显然还是不够周全的。
一、医疗机构及其医护人员的弱势性
医疗机构及其医护人员在医患矛盾中的弱势性主要体现在如下几个方面：（1）民众偏见；（2）医护人员受伤事件普遍；（3）欠缺法律规定。
传统上，出于对民众专业知识缺失、以药养医情况普遍等方面的考量，一般认为病患及其家属普遍处于弱势地位。因此随之而来连篇累牍的医患纠纷报道几乎无一例外地将病患及其家属塑造成被蒙骗、被欺侮的形象，民众也因此将医疗机构及其负责人甚至普通医护人员曲解为唯利是图、罔顾他人性命、罪大恶极的反面形象。
2011年9月，北京同仁医院耳鼻喉科主任徐文被一持刀男子砍伤，今后恐丧失动手术能力。经调查，砍人者因认为自己丧失语言能力的原因系主刀医生徐文严重不负责任进行的破坏性手术而怀恨在心、伺机报复。而同仁医院方面摆出证据否认这一说法，该事件尚在审理过程中。此事一出，医疗界的相关人士、媒体和部分民众都加入了声讨砍人者的行列。但徐文事件，仅仅是万千医患矛盾的一个极端表现，对手术或治疗结果不满意就在没有确实证据的前提下通过各种极端手段向医生泄愤的患者并不鲜见。
《侵权责任法》第七章第64条规定：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。这是11个关于医疗责任的条款中唯一一个明确针对保护医疗机构、医护人员的法条，但它显然过于原则性而缺少相应的配套强制措施。此外，除了第64条，《侵权责任法》关于医疗责任的其他法条也缺乏对医疗机构合法权益的保障机制。
二、《侵权责任法》在安全保障方面的不足
首先，对医疗水平的认定缺乏统一标准，不利于医疗机构及医护人员进行自我辩护。2010年5月“侵权责任法·医疗损害责任”研讨会上，与会人士就该问题展开了讨论。其中杨立新教授认为第57条在认定医疗水平时没有涉及到医院资质和地区差异性不妥；与会的杜涛处长认为涉及基本操作、法律法规有明确规定的医疗行为不应考虑地区和资质差异；协和医院刘宇处长将医疗水平按照辨析的难易程度将其分成四类，并由不同的机构或人负责鉴定；王玲处长表达了其对临床诊疗技术很难进行规范的观点。
面对上述争论，笔者认为：对于医疗水平的认证的矛盾首先是以杜涛处长的发言为代表的基本采取全国标准的美国模式和以杨立新教授的发言为代表的采取地区性标准的日本模式之争，这二者都是基于特定事实环境所形成的各有利弊的体制。由于我国与美国采取了类似的全国统一医生执业资格考试制度、比较完善的医学继续教育培训体系，立法者认为本质上我国已经不存在地区差异。虽然仍然缺乏在执业资格维持审查方面缺乏完善和统一的制度，往往是各地区有不同的审查标准，但也可以基本认定在制度上与美国没有显著区别。当然，美国在基本采取全国统一标准的同时，仍将设备利用的便捷性等当地医疗环境认为是需要考量的因素。也即是，医疗水平，指的是我们医护人员的普遍素质，不包括硬件设备等条件。从这个角度上来看，不考虑地区和资质，而采取全国统一的、仅考虑时间节点的认定标准是可行的。
如何确定这一标准，确实是一个棘手的问题。刘宇处长在其发言中建设性地将医疗水平分成四个部分，并分别由不同的主体考量，这一分类具有启发意义，但很难在实践中作如此细化的区分。笔者认为：既然在立法时，立法者选择全国统一认定标准是基于统一的资质考试，那么最合理统一标准，应当是依据各类统一资质考试的水平来论断。资质考试考查的范围比较全面，囊括了刘宇处长发言中的很多层次的问题。而且统一资质考试的考查内容相对确定，有据可查，不会给法官或鉴定机构在进行考量时带来理解上的困难。对于各类统一资质考试没有涉及但临床诊疗技术中大量涉及的方面，则需要具体问题具体分析，不宜进行死规定。如作为京沪地区三甲医院的医疗水平在具体事实认定的时候，对其的要求就应当高于西部某些贫困地区乡村医院的要求。考查医疗水平的主体应当兼具公正性和中立性，因此在任何情况下，都不应当由医学界或完全没有医疗知识的普通民众来进行裁量，笔者建议通过中立的鉴定机构进行鉴定，专业性不强的情况，可由法官认定。
需要再次强调的是，中美两国都应将医疗水平的概念限定于是医务人员的普遍素质，设备等硬件因素是必须个别考虑的情况。只有确定了医疗水平的统一认定标准，并结合具体问题具体分析，医患纠纷才能得到缓解。
第二，缺乏对风险医疗行为的保护，易导致医疗机构及医护人员不作为。《侵权责任法》没有对风险医疗行为进行保护。目前，很多医疗机构出于自我保护的目的，更多地倾向于通过不作为或少作为来进行自卫性治疗模式。面对无法辨明病因的疑难杂症，不敢多用药、多做检查、甚至罔顾病患安危将其推给别的科室或医院。这一做法，有其合理性存在，正如杨立新教授所说：在起草医疗损害责任时刻意追求利益平衡，考虑具体患者和医疗机构的利益，尽量去追究医疗机构的责任来保护受害患者的利益，最终可能导致医疗机构把责任转嫁到全体患者身上，这样就损害了全体患者的责任。长此以往，整体医务人员的诊断水平将下降，前沿的医学创新将越来越少，单单通过实验室得到科研创造是远远不够的。
《侵权责任法》第56条赋予了医疗机构在紧急情况下无法获得家属意见的，可自行采取相应医疗措施的权限。第63条规定了医疗机构不得违反诊疗规范实施不必要的检查。这两个条款在解决特定问题时都是对症的。但也随之带来一个问题：如何划清风险医疗行为、过度医疗行为、合理医疗行为和医疗不作为的界限？《侵权责任法》没有对过度医疗的构成要件进行规定，但一般应当满足：患者受损害、医疗机构实施了不必要的检查或治疗两个要件。而不作为的医疗行为则更需要考量在医疗机构不作为与患者受损害之间的因果关系。
对于风险医疗行为，患者是有知情权的。多数情况下，诊断医生由于患者症状不明显或病情不稳定无法作出明确的诊断，由于没有做出诊断，一方面医疗机构无法通过要求家属签署知情书的方式免责，另一方面不敢擅自用药，最后只能要求患者做更多的检查（这就往往导致过度医疗）或者到别的医疗机构进行治疗（这就很难判断是否是医疗构成不作为）。这在逻辑上是完全合理的，但对患者却是不利的，却往往也是医疗机构无奈地选择。
第三，将医疗机构放在与经销人员同等的位置上是不合适的。《侵权责任法》第59条规定患者可先因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷向医疗机构请求赔偿，这与我国《合同法》对经销者的规定一致。由于部分医务人员通过各种方式赚取药物差价谋取暴利的行为严重扭曲了以药养医的制度的初衷，致使社会广泛地将医疗机构与经销人员放在同等位置。北京大学医学部王北京教授认为：医疗机构作为事业单位应该由国家进行补助，而现实中由于国家财力有限，对医疗机构补助不足，实际上医疗机构将医疗器械药品加价卖给患者是国家基于此给医疗机构的一个政策性的补助，和经销者盈利行为是不同的。也因此，以药养医有其合理性。但笔者并不反对医疗机构在这一方面对患者承担无过错责任，这对于督促医疗机构严把药品关以及便利患者维权都是有其积极意义的。
第四，缺乏对干扰医疗秩序情况的法律保护。《侵权责任法》在64条对保护医疗机构及其人员做了原则性规定。对于人身、财产侵权可适用其他章节的内容，但对于干扰医疗秩序的情况，目前一般按照《治安管理处罚条例》进行处理。但对医疗机构秩序的破坏如不得到及时控制，也会造成严重的后果。
三、完善安全保障制度的建议
首先，完善医疗鉴定制度。第一，引入第三方专门鉴定机构。现阶段引入第三方专门鉴定机构是必要的、迫切的。基于医疗纠纷的频发性、专业性、矛盾的尖锐性，很难单靠法院对其进行鉴定，而现在的鉴定机构由于其接受的鉴定内容广而杂，很难满足现状。因此笔者建议引入医疗鉴定的专门机构。该机构应当吸收有法律、医学知识背景的、具有相关资质的专业人员。机构应当处于中立地位，由政府牵头，具有一定公信力。第二，确立鉴定的标准。上文在鉴定医疗水平问题时，可以以各全国统一资格考试的知识水平为鉴定标准；鉴定是否为医疗过失时，需要参照具体的认证标准，包括《侵权责任法》第54-64条规定的关于病历资料的真伪、是否合理诊疗、是否违反诊疗规范等问题，需要至少在实务中，有一个统一判定标准。第三，对鉴定结果进行监督评审。需要尽量防止不同机构对同一事件作出不同鉴定结果的情况，还需要尽量防止对于相同或类似事件同一机构前后作出不同鉴定结果的情况。
其次，对风险医疗行为进行保护。第一，首先通过医疗鉴定机构认定是否为风险医疗。第二，设立专项社会基金，鼓励并支持医务人员对疑难杂症进行研究治疗，激发了医疗机构的积极性从而减少病患得不到及时治疗的情况。第三，总结风险医疗经验。由于设立专项基金供风险医疗行为实质上是将风险转嫁给全社会，那么相对的，也应当将所获得的知识、经验总结后回馈社会。
最后，对干扰医疗秩序病患的非理性行为应予以规制。建议将事后非理性发泄行为作为确定补偿或赔偿数额的考量因素。
注释：
同仁医院被砍医生已苏醒家属曾称医院手术失败．http://health.sohu.com/20110916/n319562048.shtml．访问时间：2011年10月15日．
刘宇处长认为：第一类是最低水平标准，是法律规范中存在的非技术性要求。第二类是基本医疗水平标准，是以一种清晰地书面方式进行表达，大家都可以清晰的进行认定的定型化的诊疗规范。第三类是通常医疗水平标准，是不能用清晰的方式表达出来的非定型化的诊疗规范。第四类标准为信赖医疗水平标准，是基于一种信赖关系存在的高于通常的医疗水平。并且，在此划分基础上，他认为，上述第一类和第二类标准可以直接由规范进行评价。其中第一类标准可以由法官直接判断，第二类标准需要有医学专业人士以鉴定的形式做出，第三类通常医疗水平标准只能由同行进行评价，而第四类信赖医疗标准则需要考虑一些特殊的因素。
参考文献：
[1]扬帆．“侵权责任法·医疗损害责任”研讨会综述．证据科学．2010（4）．
[2]杨立新．<中华人民共和国侵权责任法>精解．知识产权出版社．2010年版．
[3]周江洪．侵权法背景下的医疗水平论．浙江社会科学．2010（2）．
[4]杨立新．医疗损害责任研究．法律出版社．2009年版．
[5]程啸．侵权行为法总论．中国人民大学出版社．2002年版．
关键词安全保障医疗水平风险医疗侵权责任法
作者简介：施晓，宁波大学法学院民商法学2009级硕士研究生。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-255-02
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）于2009年12月26日通过，并于次年7月开始实施。《侵权责任法》第七章对医疗责任的诸多问题进行了规定，将告知义务、患者隐私权、医疗机构责任的认定等问题做了较为详细的论述，对解决医患纠纷起到很大的帮助作用。《侵权责任法》在加强对患者保护的同时，也对维护医疗机构的正常运营秩序及保护医护人员的安全埋下了伏笔，但在这方面的考虑显然还是不够周全的。
一、医疗机构及其医护人员的弱势性
医疗机构及其医护人员在医患矛盾中的弱势性主要体现在如下几个方面：（1）民众偏见；（2）医护人员受伤事件普遍；（3）欠缺法律规定。
传统上，出于对民众专业知识缺失、以药养医情况普遍等方面的考量，一般认为病患及其家属普遍处于弱势地位。因此随之而来连篇累牍的医患纠纷报道几乎无一例外地将病患及其家属塑造成被蒙骗、被欺侮的形象，民众也因此将医疗机构及其负责人甚至普通医护人员曲解为唯利是图、罔顾他人性命、罪大恶极的反面形象。
2011年9月，北京同仁医院耳鼻喉科主任徐文被一持刀男子砍伤，今后恐丧失动手术能力。经调查，砍人者因认为自己丧失语言能力的原因系主刀医生徐文严重不负责任进行的破坏性手术而怀恨在心、伺机报复。而同仁医院方面摆出证据否认这一说法，该事件尚在审理过程中。此事一出，医疗界的相关人士、媒体和部分民众都加入了声讨砍人者的行列。但徐文事件，仅仅是万千医患矛盾的一个极端表现，对手术或治疗结果不满意就在没有确实证据的前提下通过各种极端手段向医生泄愤的患者并不鲜见。
《侵权责任法》第七章第64条规定：医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。这是11个关于医疗责任的条款中唯一一个明确针对保护医疗机构、医护人员的法条，但它显然过于原则性而缺少相应的配套强制措施。此外，除了第64条，《侵权责任法》关于医疗责任的其他法条也缺乏对医疗机构合法权益的保障机制。
二、《侵权责任法》在安全保障方面的不足
首先，对医疗水平的认定缺乏统一标准，不利于医疗机构及医护人员进行自我辩护。2010年5月“侵权责任法·医疗损害责任”研讨会上，与会人士就该问题展开了讨论。其中杨立新教授认为第57条在认定医疗水平时没有涉及到医院资质和地区差异性不妥；与会的杜涛处长认为涉及基本操作、法律法规有明确规定的医疗行为不应考虑地区和资质差异；协和医院刘宇处长将医疗水平按照辨析的难易程度将其分成四类，并由不同的机构或人负责鉴定；王玲处长表达了其对临床诊疗技术很难进行规范的观点。
面对上述争论，笔者认为：对于医疗水平的认证的矛盾首先是以杜涛处长的发言为代表的基本采取全国标准的美国模式和以杨立新教授的发言为代表的采取地区性标准的日本模式之争，这二者都是基于特定事实环境所形成的各有利弊的体制。由于我国与美国采取了类似的全国统一医生执业资格考试制度、比较完善的医学继续教育培训体系，立法者认为本质上我国已经不存在地区差异。虽然仍然缺乏在执业资格维持审查方面缺乏完善和统一的制度，往往是各地区有不同的审查标准，但也可以基本认定在制度上与美国没有显著区别。当然，美国在基本采取全国统一标准的同时，仍将设备利用的便捷性等当地医疗环境认为是需要考量的因素。也即是，医疗水平，指的是我们医护人员的普遍素质，不包括硬件设备等条件。从这个角度上来看，不考虑地区和资质，而采取全国统一的、仅考虑时间节点的认定标准是可行的。
如何确定这一标准，确实是一个棘手的问题。刘宇处长在其发言中建设性地将医疗水平分成四个部分，并分别由不同的主体考量，这一分类具有启发意义，但很难在实践中作如此细化的区分。笔者认为：既然在立法时，立法者选择全国统一认定标准是基于统一的资质考试，那么最合理统一标准，应当是依据各类统一资质考试的水平来论断。资质考试考查的范围比较全面，囊括了刘宇处长发言中的很多层次的问题。而且统一资质考试的考查内容相对确定，有据可查，不会给法官或鉴定机构在进行考量时带来理解上的困难。对于各类统一资质考试没有涉及但临床诊疗技术中大量涉及的方面，则需要具体问题具体分析，不宜进行死规定。如作为京沪地区三甲医院的医疗水平在具体事实认定的时候，对其的要求就应当高于西部某些贫困地区乡村医院的要求。考查医疗水平的主体应当兼具公正性和中立性，因此在任何情况下，都不应当由医学界或完全没有医疗知识的普通民众来进行裁量，笔者建议通过中立的鉴定机构进行鉴定，专业性不强的情况，可由法官认定。
需要再次强调的是，中美两国都应将医疗水平的概念限定于是医务人员的普遍素质，设备等硬件因素是必须个别考虑的情况。只有确定了医疗水平的统一认定标准，并结合具体问题具体分析，医患纠纷才能得到缓解。
第二，缺乏对风险医疗行为的保护，易导致医疗机构及医护人员不作为。《侵权责任法》没有对风险医疗行为进行保护。目前，很多医疗机构出于自我保护的目的，更多地倾向于通过不作为或少作为来进行自卫性治疗模式。面对无法辨明病因的疑难杂症，不敢多用药、多做检查、甚至罔顾病患安危将其推给别的科室或医院。这一做法，有其合理性存在，正如杨立新教授所说：在起草医疗损害责任时刻意追求利益平衡，考虑具体患者和医疗机构的利益，尽量去追究医疗机构的责任来保护受害患者的利益，最终可能导致医疗机构把责任转嫁到全体患者身上，这样就损害了全体患者的责任。长此以往，整体医务人员的诊断水平将下降，前沿的医学创新将越来越少，单单通过实验室得到科研创造是远远不够的。
《侵权责任法》第56条赋予了医疗机构在紧急情况下无法获得家属意见的，可自行采取相应医疗措施的权限。第63条规定了医疗机构不得违反诊疗规范实施不必要的检查。这两个条款在解决特定问题时都是对症的。但也随之带来一个问题：如何划清风险医疗行为、过度医疗行为、合理医疗行为和医疗不作为的界限？《侵权责任法》没有对过度医疗的构成要件进行规定，但一般应当满足：患者受损害、医疗机构实施了不必要的检查或治疗两个要件。而不作为的医疗行为则更需要考量在医疗机构不作为与患者受损害之间的因果关系。
对于风险医疗行为，患者是有知情权的。多数情况下，诊断医生由于患者症状不明显或病情不稳定无法作出明确的诊断，由于没有做出诊断，一方面医疗机构无法通过要求家属签署知情书的方式免责，另一方面不敢擅自用药，最后只能要求患者做更多的检查（这就往往导致过度医疗）或者到别的医疗机构进行治疗（这就很难判断是否是医疗构成不作为）。这在逻辑上是完全合理的，但对患者却是不利的，却往往也是医疗机构无奈地选择。
第三，将医疗机构放在与经销人员同等的位置上是不合适的。《侵权责任法》第59条规定患者可先因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷向医疗机构请求赔偿，这与我国《合同法》对经销者的规定一致。由于部分医务人员通过各种方式赚取药物差价谋取暴利的行为严重扭曲了以药养医的制度的初衷，致使社会广泛地将医疗机构与经销人员放在同等位置。北京大学医学部王北京教授认为：医疗机构作为事业单位应该由国家进行补助，而现实中由于国家财力有限，对医疗机构补助不足，实际上医疗机构将医疗器械药品加价卖给患者是国家基于此给医疗机构的一个政策性的补助，和经销者盈利行为是不同的。也因此，以药养医有其合理性。但笔者并不反对医疗机构在这一方面对患者承担无过错责任，这对于督促医疗机构严把药品关以及便利患者维权都是有其积极意义的。
第四，缺乏对干扰医疗秩序情况的法律保护。《侵权责任法》在64条对保护医疗机构及其人员做了原则性规定。对于人身、财产侵权可适用其他章节的内容，但对于干扰医疗秩序的情况，目前一般按照《治安管理处罚条例》进行处理。但对医疗机构秩序的破坏如不得到及时控制，也会造成严重的后果。
三、完善安全保障制度的建议
首先，完善医疗鉴定制度。第一，引入第三方专门鉴定机构。现阶段引入第三方专门鉴定机构是必要的、迫切的。基于医疗纠纷的频发性、专业性、矛盾的尖锐性，很难单靠法院对其进行鉴定，而现在的鉴定机构由于其接受的鉴定内容广而杂，很难满足现状。因此笔者建议引入医疗鉴定的专门机构。该机构应当吸收有法律、医学知识背景的、具有相关资质的专业人员。机构应当处于中立地位，由政府牵头，具有一定公信力。第二，确立鉴定的标准。上文在鉴定医疗水平问题时，可以以各全国统一资格考试的知识水平为鉴定标准；鉴定是否为医疗过失时，需要参照具体的认证标准，包括《侵权责任法》第54-64条规定的关于病历资料的真伪、是否合理诊疗、是否违反诊疗规范等问题，需要至少在实务中，有一个统一判定标准。第三，对鉴定结果进行监督评审。需要尽量防止不同机构对同一事件作出不同鉴定结果的情况，还需要尽量防止对于相同或类似事件同一机构前后作出不同鉴定结果的情况。
其次，对风险医疗行为进行保护。第一，首先通过医疗鉴定机构认定是否为风险医疗。第二，设立专项社会基金，鼓励并支持医务人员对疑难杂症进行研究治疗，激发了医疗机构的积极性从而减少病患得不到及时治疗的情况。第三，总结风险医疗经验。由于设立专项基金供风险医疗行为实质上是将风险转嫁给全社会，那么相对的，也应当将所获得的知识、经验总结后回馈社会。
最后，对干扰医疗秩序病患的非理性行为应予以规制。建议将事后非理性发泄行为作为确定补偿或赔偿数额的考量因素。
注释：
同仁医院被砍医生已苏醒家属曾称医院手术失败．http://health.sohu.com/20110916/n319562048.shtml．访问时间：2011年10月15日．
刘宇处长认为：第一类是最低水平标准，是法律规范中存在的非技术性要求。第二类是基本医疗水平标准，是以一种清晰地书面方式进行表达，大家都可以清晰的进行认定的定型化的诊疗规范。第三类是通常医疗水平标准，是不能用清晰的方式表达出来的非定型化的诊疗规范。第四类标准为信赖医疗水平标准，是基于一种信赖关系存在的高于通常的医疗水平。并且，在此划分基础上，他认为，上述第一类和第二类标准可以直接由规范进行评价。其中第一类标准可以由法官直接判断，第二类标准需要有医学专业人士以鉴定的形式做出，第三类通常医疗水平标准只能由同行进行评价，而第四类信赖医疗标准则需要考虑一些特殊的因素。
参考文献：
[1]扬帆．“侵权责任法·医疗损害责任”研讨会综述．证据科学．2010（4）．
[2]杨立新．<中华人民共和国侵权责任法>精解．知识产权出版社．2010年版．
[3]周江洪．侵权法背景下的医疗水平论．浙江社会科学．2010（2）．
[4]杨立新．医疗损害责任研究．法律出版社．2009年版．
[5]程啸．侵权行为法总论．中国人民大学出版社．2002年版．