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摘要：保安处分是近年来各国都在研究的一个热门问题，虽然各学派有所争议，但这并不妨碍其成为现代重要的社会刑事预防政策。本文通过对保安处分历史发展的大体介绍，对保安处分含义的界定和特征分析，对新旧学派各自观点加以阐述后得出自己的结论，并对将保安处分这一制度引入我国刑法作初步探讨。
关键词：保安处分刑罚一元论二元论
一、保安处分的历史沿革
最早将保安处分与刑罚区分开来的做法，可以追溯到罗马法的有关规定，在罗马法的立法论中，就有"关于在疯狂病发作的状态下，杀害其生母的成年人，应如何处分"的问题。①在近代学派之前，EF·克莱因，普鲁士刑法的创建者，首先提出了"保安处分"理论。他将刑罚与保安处分作了区分：刑罚是在判决中根据其种类和限度而准确规定的，其本质要求它包含对行为及行为人的否定评价；而保安处分则仅仅是根据行为人的犯罪危险性来确定的。②18世纪末19世纪初，德国很多州的刑罚体系由纯报应刑罚、纯保安处分和"保安刑罚"组成。这种刑罚体系由于缺乏系统的犯罪心理学知识和一些改革措施，使得保安处分尚处于不成熟时期。
1882年，李斯特在"马尔布赫大学提纲"中提出不定期刑，并且主张予以法定化。在保安处分的发展史上具有里程碑意义的是瑞士著名刑法学家斯托斯主持制定的1893年瑞士刑法草案，该草案将保安处分与刑罚并列规定，形成了刑罚和保安处分的二元制体系，具有重大历史意义，为后来各国刑事立法提供榜样，德国、奥地利、丹麦、日本、西班牙、波兰等都采用其观点。同时，实证学派提出了与二元制相对立的一元制论。以1921年的菲利草案为代表，草案中鲜明地提出了保安处分一元论思想，"否定传统刑罚，将其保安处分融为一体。"菲利则这些观点为保安处分的全面发展奠定了坚实的基础，使得保安处分被多国国立法者广泛接受，如古巴、墨西哥、比利时、瑞典等国。20世纪中期，许多曾是一元制的拥护者也逐步向二元制靠拢，并最终摒弃了一元制。③
二、保安处分的含义、特点及性质
关于保安处分的含义，莫衷一是。日本学者大塚仁认为"保安处分是着眼于行为人具有的社会危险性，以对行为人进行社会保安和对其进行改善和治疗等为目的的国家处分。"④李斯特在德国刑法教科书中对保安处分的定义基于其目的分为两个部分，即使具体的行为人适应社会或者将不能适应社会者从社会剔除，前者的也成为教育性或矫正性处分，后者称为狭义的保护性或保安性处分。而我国学者张明楷把保安处分分为广义的保安处分，狭义的保安处分和最狭义的保安处分，通说所指的保安处分，是指狭义的保安处分，即着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的，而施行的一种国家处分。⑤
综上所述，保安处分具有以下特点：首先保安处分是以特殊预防为目的而设立的。保安处分是刑罚不能达到处罚目的的人而作的特殊处分，用以弥补刑罚特殊预防的不足。保安处分的适用对象针对的是有危险性人格和危险物。此类型的人要么是刑罚不适应者，要么是仅依赖刑罚难矫正恶习者，只有保安处分，才能防止其发生危险和侵害社会秩序。再者保安处分着眼于保卫社会安全，有提前预防危险的作用，如将有暴力倾向的精神病人在病发前送至精神病院或者特定地方隔离。而保安处分在实施方法上，注重的是对适用对象的矫正，使其从心理和生理两方面得到矫治，去恶从善。
在对保安处分性质的界定上，存在一元主义和二元主义两种观点。持一元论的刑事实证学派认为，刑罚与保安处分在本质上没有差别，李斯特认为犯罪是由社会原因和个人原因共同作用的结果，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。从目的上看，无论是适用刑罚还是采用保安处分，都是在于改善犯罪人，预防社会，从而保卫社会安全，二者虽然手段不同，但实际上殊途同归。一元论者主张保留保安处分，用社会防卫的概念代替刑罚的概念。
持二元论的古典学派则认为，保安处与刑罚不是一回事。二者在适用对象、条件和预防手段方面不相同。刑罚的基础是每个行为者的行为责任，保安处分的基础是行为人的人身危险性。刑罚是对犯罪的镇压，保安处分是对犯罪的预防，刑事制裁的目的应该是报应与预防的统一，即对有刑事责任能力者处以刑罚，对无刑事责任能力者、累犯惯犯等刑罚无法加以处罚的对象采取保安处分措施。
本人认为，刑罚和保安处分虽然是两个不同的概念，但二者的基本目的没有区别，都是为了更好地保护法益，维护社会安定与发展，因此没有必要将他们孤立开来。建议可以将保安处分制度可以作为刑罚的补充措施加以规制。在立法上可以在刑法典中单独补充保安处分的相关规定，使保安处分得到系统化。同时这并不意味着保安处分没有其独立的地位，在现代社会不特定因素骤增的情形下，保安处分作为一种重要的犯罪预防手段必须得到重视。
三、保安处分对我国的借鉴意义
我国刑法界主流观点认为，我国的社会现状不适合运用保安处分。本人不认同上述观点，保安处分作为一种预防犯罪的措施在我国有其存在的合理性。从理论上讲，行为人适用刑罚是对已经发生的犯罪的处罚，但对于具有人生危险性者或者某些惯犯，传统刑罚无法进行有效的预防，采取保安处分可以弥补传统刑罚在这方面的不足。从性质上说，我国的保安性措施完全属于行政处分性质，没有纳入到刑法体系，其适用于执行完全靠行政机关，这样极易造成司法权与行政权混同，给行政机关滥用职权提供方便。再者，结合社会实际情况，我国却有建立统一完善的保安处分制度的现实需要。"真想解除一国的内忧应该依靠良好的立法，不能依靠偶然的机会，"亚里士多德说。面对国家不断涌现的问题，在传统刑罚无法解决之时，我们应该积极应对，建立统一的保安处分制度，而不是找托词让问题越来越多。
综观各国保安处分的立法例，可以选取有代表性的国家作为参考，为我国保安处分制度的立法提供借鉴。瑞士著名的斯托斯草案，就有刑罚与保安处分的双重体系。在内容上坚持罪刑法定主义原则，维护责任主义理论，将对犯罪的预防在刑法典中一并规定下来，综合了报应主义与预防主义而形成了社会防卫主义刑法体系，除刑罚外，该草案规定了6种基本的保安处分和8种附随的保安处分，适用于特殊类型的犯人。挪威1920年的刑法典中就含有"执行刑罚就包含着行使保安处分的意义"的立法倾向，该法典第65条的解释是，对具有一般再犯危险者，应普遍地加重科处，这就是保安处分的典型。⑥
我国目前刑法中没有规定保安处分的制度，关于保安处分的措施散见于行政法规以及刑法中，如行政法规规定的劳动教养制度、工读学校制度、少年犯管教制度等，再如刑法第17条规定，"因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。"又如《关于禁毒的决定》第8条第2款规定："强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第3款规定："因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养。"由此可见，我国关于保安处分措施的规定没有进行系统化，也不利于其具体的实施。本人建议亦可将保安处分列入刑法典中，作为单独的章节进行规定，这样不仅让保安处分在实施起来更加便捷，也利于更好的保障人权，杜绝行政机关的司法擅断。总而言之，在建设现代化和谐社会的背景下，将保安处分纳入刑法典和刑法共同作为维护社会秩序、保护法益的手段，是大势所趋，也是符合世界立法潮流和社会进步的需要。
注释：
①甘雨沛、何鹏.外国刑法学(下册).北京大学出版社.1985.p599-601
②［德］李斯特.徐久生译.德国刑法教科书.法律出版社.2000.p403
③陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.2000.p574
④［日］大塚仁.冯军译.刑法概说.中国人民大学出版社.2003.p500
⑤张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.2007.p428
⑥甘雨沛、何鹏.外国刑法学(下册).北京大学出版社.1985.p610-613
作者简介：胡冬、温珣，中南财经政法大学刑事司法学院2008年级刑法学硕士研究生 研究方向：中国刑法学。
关键词：保安处分刑罚一元论二元论
一、保安处分的历史沿革
最早将保安处分与刑罚区分开来的做法，可以追溯到罗马法的有关规定，在罗马法的立法论中，就有"关于在疯狂病发作的状态下，杀害其生母的成年人，应如何处分"的问题。①在近代学派之前，EF·克莱因，普鲁士刑法的创建者，首先提出了"保安处分"理论。他将刑罚与保安处分作了区分：刑罚是在判决中根据其种类和限度而准确规定的，其本质要求它包含对行为及行为人的否定评价；而保安处分则仅仅是根据行为人的犯罪危险性来确定的。②18世纪末19世纪初，德国很多州的刑罚体系由纯报应刑罚、纯保安处分和"保安刑罚"组成。这种刑罚体系由于缺乏系统的犯罪心理学知识和一些改革措施，使得保安处分尚处于不成熟时期。
1882年，李斯特在"马尔布赫大学提纲"中提出不定期刑，并且主张予以法定化。在保安处分的发展史上具有里程碑意义的是瑞士著名刑法学家斯托斯主持制定的1893年瑞士刑法草案，该草案将保安处分与刑罚并列规定，形成了刑罚和保安处分的二元制体系，具有重大历史意义，为后来各国刑事立法提供榜样，德国、奥地利、丹麦、日本、西班牙、波兰等都采用其观点。同时，实证学派提出了与二元制相对立的一元制论。以1921年的菲利草案为代表，草案中鲜明地提出了保安处分一元论思想，"否定传统刑罚，将其保安处分融为一体。"菲利则这些观点为保安处分的全面发展奠定了坚实的基础，使得保安处分被多国国立法者广泛接受，如古巴、墨西哥、比利时、瑞典等国。20世纪中期，许多曾是一元制的拥护者也逐步向二元制靠拢，并最终摒弃了一元制。③
二、保安处分的含义、特点及性质
关于保安处分的含义，莫衷一是。日本学者大塚仁认为"保安处分是着眼于行为人具有的社会危险性，以对行为人进行社会保安和对其进行改善和治疗等为目的的国家处分。"④李斯特在德国刑法教科书中对保安处分的定义基于其目的分为两个部分，即使具体的行为人适应社会或者将不能适应社会者从社会剔除，前者的也成为教育性或矫正性处分，后者称为狭义的保护性或保安性处分。而我国学者张明楷把保安处分分为广义的保安处分，狭义的保安处分和最狭义的保安处分，通说所指的保安处分，是指狭义的保安处分，即着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的，而施行的一种国家处分。⑤
综上所述，保安处分具有以下特点：首先保安处分是以特殊预防为目的而设立的。保安处分是刑罚不能达到处罚目的的人而作的特殊处分，用以弥补刑罚特殊预防的不足。保安处分的适用对象针对的是有危险性人格和危险物。此类型的人要么是刑罚不适应者，要么是仅依赖刑罚难矫正恶习者，只有保安处分，才能防止其发生危险和侵害社会秩序。再者保安处分着眼于保卫社会安全，有提前预防危险的作用，如将有暴力倾向的精神病人在病发前送至精神病院或者特定地方隔离。而保安处分在实施方法上，注重的是对适用对象的矫正，使其从心理和生理两方面得到矫治，去恶从善。
在对保安处分性质的界定上，存在一元主义和二元主义两种观点。持一元论的刑事实证学派认为，刑罚与保安处分在本质上没有差别，李斯特认为犯罪是由社会原因和个人原因共同作用的结果，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。从目的上看，无论是适用刑罚还是采用保安处分，都是在于改善犯罪人，预防社会，从而保卫社会安全，二者虽然手段不同，但实际上殊途同归。一元论者主张保留保安处分，用社会防卫的概念代替刑罚的概念。
持二元论的古典学派则认为，保安处与刑罚不是一回事。二者在适用对象、条件和预防手段方面不相同。刑罚的基础是每个行为者的行为责任，保安处分的基础是行为人的人身危险性。刑罚是对犯罪的镇压，保安处分是对犯罪的预防，刑事制裁的目的应该是报应与预防的统一，即对有刑事责任能力者处以刑罚，对无刑事责任能力者、累犯惯犯等刑罚无法加以处罚的对象采取保安处分措施。
本人认为，刑罚和保安处分虽然是两个不同的概念，但二者的基本目的没有区别，都是为了更好地保护法益，维护社会安定与发展，因此没有必要将他们孤立开来。建议可以将保安处分制度可以作为刑罚的补充措施加以规制。在立法上可以在刑法典中单独补充保安处分的相关规定，使保安处分得到系统化。同时这并不意味着保安处分没有其独立的地位，在现代社会不特定因素骤增的情形下，保安处分作为一种重要的犯罪预防手段必须得到重视。
三、保安处分对我国的借鉴意义
我国刑法界主流观点认为，我国的社会现状不适合运用保安处分。本人不认同上述观点，保安处分作为一种预防犯罪的措施在我国有其存在的合理性。从理论上讲，行为人适用刑罚是对已经发生的犯罪的处罚，但对于具有人生危险性者或者某些惯犯，传统刑罚无法进行有效的预防，采取保安处分可以弥补传统刑罚在这方面的不足。从性质上说，我国的保安性措施完全属于行政处分性质，没有纳入到刑法体系，其适用于执行完全靠行政机关，这样极易造成司法权与行政权混同，给行政机关滥用职权提供方便。再者，结合社会实际情况，我国却有建立统一完善的保安处分制度的现实需要。"真想解除一国的内忧应该依靠良好的立法，不能依靠偶然的机会，"亚里士多德说。面对国家不断涌现的问题，在传统刑罚无法解决之时，我们应该积极应对，建立统一的保安处分制度，而不是找托词让问题越来越多。
综观各国保安处分的立法例，可以选取有代表性的国家作为参考，为我国保安处分制度的立法提供借鉴。瑞士著名的斯托斯草案，就有刑罚与保安处分的双重体系。在内容上坚持罪刑法定主义原则，维护责任主义理论，将对犯罪的预防在刑法典中一并规定下来，综合了报应主义与预防主义而形成了社会防卫主义刑法体系，除刑罚外，该草案规定了6种基本的保安处分和8种附随的保安处分，适用于特殊类型的犯人。挪威1920年的刑法典中就含有"执行刑罚就包含着行使保安处分的意义"的立法倾向，该法典第65条的解释是，对具有一般再犯危险者，应普遍地加重科处，这就是保安处分的典型。⑥
我国目前刑法中没有规定保安处分的制度，关于保安处分的措施散见于行政法规以及刑法中，如行政法规规定的劳动教养制度、工读学校制度、少年犯管教制度等，再如刑法第17条规定，"因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。"又如《关于禁毒的决定》第8条第2款规定："强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第3款规定："因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养。"由此可见，我国关于保安处分措施的规定没有进行系统化，也不利于其具体的实施。本人建议亦可将保安处分列入刑法典中，作为单独的章节进行规定，这样不仅让保安处分在实施起来更加便捷，也利于更好的保障人权，杜绝行政机关的司法擅断。总而言之，在建设现代化和谐社会的背景下，将保安处分纳入刑法典和刑法共同作为维护社会秩序、保护法益的手段，是大势所趋，也是符合世界立法潮流和社会进步的需要。
注释：
①甘雨沛、何鹏.外国刑法学(下册).北京大学出版社.1985.p599-601
②［德］李斯特.徐久生译.德国刑法教科书.法律出版社.2000.p403
③陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.2000.p574
④［日］大塚仁.冯军译.刑法概说.中国人民大学出版社.2003.p500
⑤张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.2007.p428
⑥甘雨沛、何鹏.外国刑法学(下册).北京大学出版社.1985.p610-613
作者简介：胡冬、温珣，中南财经政法大学刑事司法学院2008年级刑法学硕士研究生 研究方向：中国刑法学。