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摘 要：占有脱离物的善意取得适用是学界研究较为广泛的问题。本文以历史的角度，梳理了法国民法在不同历史时期对于占有脱离物善意取得的态度，从而说明善意取得仅是一种平衡各方利益的法律制度，而非法律逻辑。在社会化大生产的今天，促进交易，使资源充分流动是善意取得最重要的作用，在适用过程中，对占有脱离物不应再予以区别对待。
关键词：占有脱离物；善意取得；适用
善意取得制度是近代民法，特别是物权法中的一项重要制度。是用于平衡原所有人与受让人之间利益的一架天平。善意取得的适用范围是平衡两者间利益的核心内容，学界研究广泛，其中对于“占有脱离物”是否适用问题争议颇多。我国《物权法》立法中排斥了“占有脱离物”善意取得，笔者认为有不尽合理之处。
近代民法中，法国民法典最早区分占有委托物和占有脱离物。所谓“占有脫离物”，是指非基于原所有人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物及误取物等。各国立法对于以所有人意思而脱离占有的“占有委托物”在承认善意取得制度的国家中一般认为可以适用，而对于盗赃物、遗失物等是否适用善意取得，各国立法则各不相同，大致有以下两种立场：一种是肯定善意取得的适用，如1942年《意大利民法典》，根据该法典第1153条“从非处分人出取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但是以实行占有之时具有善意且持有适当的所有权转让证书为限”可以认为其占有脱离物适用善意取得①。另一种则否定善意取得的适用，如我国、德国、法国、日本、瑞士等绝大多数国家。
立法上不承认占有脱离物适用善意取得的立法理由主要在于：动产脱离其真正所有人而由出让人占有，非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是，所有人依其意思使出让人占有其物时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。
但是，占有脱离物不适用善意取得真的只是法律自身逻辑的结果吗？笔者认为是值得商议的。为此，我们可以先了解一下法国民法中，善意取得适用问题上所经历的数次波折。法国早期法律受罗马法影响，而罗马法对于动产的请求返还制度原则上是允许的：在动产被他人占有的情形，除非成立取得时效（在“Bas-Empire”时期即罗马帝国后期，其期间为三年），否则动产所有人得请求返还原物。此后，这一规则完全被推翻。在日耳曼法的影响下，法国早期古代法（直至公元15世纪左右）毫无疑问地排斥了动产的请求返还，其奉行的法律格言是：“动产无追及力”（meubles n’ont pas de suite）。但这一规则包含一种例外，即如果动产系被遗失或偷窃，在证明其所有人的条件下，所有人可从某些占有人手中重新获得该物。后来，有关规则又一次被推翻：受罗马法复兴和公共秩序动荡的双重影响，在法国古代法上，自15世纪至第17世纪，动产的请求返还被法律所允许。有关规则改变为：“动产无抵押权的追及力”（meubles n’ont pas de suite parhypotheque，即抵押权人无权追及持有人占有的动产）。但所有人可以提起要求返还之诉。再后来，这一规则又被推翻。从18世纪起，当法国国内社会安全已经巩固之后，动产的返还请求仅在狭小的有限范围内方被许可，即仅在动产遗失或被偷窃的情形，所有人可在三年内请求返还。此后，伴随第二次世界大战及其引起的动荡，上述规则又发生了后退：根据1945年4月21日法令，在一定时期，动产被掠夺的当事人得要求返还。此外，法国刑法将开始时为善意占有人的当事人掩盖动产的不正当来源的行为视为“窝赃者”（不过，在1977年，法国最高法院刑事法庭放弃了这一法律原则）②。
从动产善意取得的适用变化可以看出，在混乱无序、动荡不宁时期，或是盗贼猖獗时期，确定丧失占有的所有人可对某些占有人要求返还，对于恢复正常的社会秩序显然是必要的，而在相对和平的时期，则更注重交易安全的保护，限制所有人的请求返还。由此可以看到，善意取得绝非是法律自身的逻辑结果（在逻辑上，所有权是不受侵夺的），而是由于社会需要交易安全而为法律保护的。区分占有委托物与占有脱离物，实际上的意义不是弥补法律逻辑上的缺陷，而只是为了平衡交易安全之保护与人们的感情（社会道德）的冲突，以弥补善意取得制度对所有人所发生的并非绝对公平的遗弃和伤害。这种貌似公允的立法就这样建立起来，并为其高明地运用民法之平衡术而倍受赞扬③。但是我们必须看到，随着社会的前进，大机器生产与流水线作业使此物品与同类的彼物品的差异减少到最低限制，绝大多数物品都能从市场上获得替代品，原所有人在失去其物时，可以通过市场获得完全相同的替代品。对于占有脱离物不适用善意取得在现代是否仍有现实意义，是值得研究的。
笔者以为，脱离物适用善意取得是有一定理由的。首先区分占有委托物与占有脱离物的实际意义并不大，也并不科学。在因无权处分而发生的动产所有人与善意受让人之间的冲突中，无论被转让的是委托物还是脱离物，双方所处的境遇并无不同：就善意受让人而言，无论是何种物品，出让人之占有所形成的“权利外观”没有任何区别，因此受让人不因受让的是保管物或盗窃物而承担不可预计的不同后果；就所有人而言，无论何种原因丧失财产占有，其都是具有的“过失”的，或是轻信、或是不慎，可能前者略轻，但其差异也是微小的。于此，在财产为脱离物情况下，冲突双方所应保护的利益与在财产为委托物情况下一样，并无优劣之分。善意受让人获得脱离物的利益同样也应被视为整体利益即交易秩序、交易安全的载体，在“整体利益”（秩序）高于 “个别利益”（公正）的更高层次的判断，善意受让人也应成为冲突的胜利者。
其次，允许脱离物的无偿或有偿回复的立场背离了法律的立法思路。在善意取得的立法过程中，立法者原并不过多关注所有人的利益和某种社会道德观念。但当丧失的财产为盗赃或遗失物等时，突然将本来故意“视而不见”的道德因素引入脱离物的占有，放弃对交易安全的保护，转而保护所有人的利益，试图通过对所有人的权利保护标榜其维护权利的“正义”立场。其实当罗马法上“物在呼唤主人”被“以手护手”代替之时，道德因素便早已不为善意取得制度所着重考虑。交易安全的整体利益始终是高于所有人的个别权利的。此时，再以所有权保护为由阐述脱离物所有人获得保护之必要性，实在有点感情用事，强词夺理。此外，无论是委托物还是脱离物，在交易过程中真正应受到谴责的只有出让人一人，受让人因其“善意”应得到绝对保护的。只因出让物性质的不同，而把这种应有出让人承担的不利后果转嫁给受让人，从原先保护受让人突然变为保护所有人，这样的立法是值得疑问的。 再次，在允许脱离物所有人请求返还原物的同时，或者限定其返还请求权行使期间，或者规定所有人须向善意受让人支付其购买脱离物的价款。显而易见，虽然申明其保护脱离物所有人的立场，但并不打算将此立场贯彻到底。如果说，前述第一种做法尚有平衡所有人与善意受让人利益的意旨的话，那么，第二种做法则纯粹是法律上的虚伪。在购买遗失物或者盗赃物的情形，价格的基本正常应当是受让人善意的重要证据。既此，令所有人向善意受让人支付价款而取回原物，于所有人当徒增烦劳，毫无实益。当今工业化社会中，动产几乎都具有可替代性，除少数具有特殊意义的“特定物”（如收藏品、纪念品、信物等）之外，在支付价款取回原物与重新购买同一物品之间，选择前者的应当极少。况且此种规定貌似对所有人投以关爱，实质上对各方都不利：受让人取得财产，已实际对该物进行了利用，在该物上已產生了利益，冒然对其剥夺，不符合物尽其用的原则。而对于原所有人，由于丧失占有，必然重新购得了替代品以弥补缺失。再要求其支付受让人之费用 ，原所有人一般是不会愿意的。立法应保证交易能按照一种能避免较为严重的损害的方式，即一种能产出最大化的方式配置资源④，显然脱离物的不能使用不符合这种要求。
随着市场经济发展、社会资源丰富，物质流动更为频繁，对占有脱离物可适用善意取得的国家更趋向于重点保护买受人的利益，重点维护动态的交易安全，而非静态的所有权安全。在市场经济蓬勃发展的时代，促进交易，使社会资源充分流动，创造社会财富是人们的选择与要求，也是善意取得制度目的。如果否定盗赃与遗失物等脱离物善意取得，则违背了善意取得制度之初衷——保护交易安全。所以笔者主张对于脱离物和委托物，都可适用善意取得：对于委托物，受让人不知道或不应当知道转让人为非所有权人即可认定为善意，善意的取证责任由主张受让人为恶意的所有权人承担。对于盗赃与遗失等脱离物，善意受让人必须是在“公开市场、拍卖或者出售同类商品商人处”的购买者。也就是说，受让人的善意只能在法律列举的情形下才能成立，除此以外，即使受让人有再多的理由证明其为善意且无过失，其善意也不得成立。而且受让人的善意，必须由受让人自己承担举证责任，即对于所有权人关于受让人恶意的主张，实行举证责任倒置。只有这样，才能保证法律制度逻辑起点和进路的一致，尤其是使得该制度能兼顾所有权人和善意第三人的利益。
注释：
①郭明瑞等：《民商法原理（二）》，中国人民大学出版社1999年版，第118页
②尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第202-203页
③尹田：《论动产善意取得的理论基础和相关规定》http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=14217（3月18日）
④科斯：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第181页
关键词：占有脱离物；善意取得；适用
善意取得制度是近代民法，特别是物权法中的一项重要制度。是用于平衡原所有人与受让人之间利益的一架天平。善意取得的适用范围是平衡两者间利益的核心内容，学界研究广泛，其中对于“占有脱离物”是否适用问题争议颇多。我国《物权法》立法中排斥了“占有脱离物”善意取得，笔者认为有不尽合理之处。
近代民法中，法国民法典最早区分占有委托物和占有脱离物。所谓“占有脫离物”，是指非基于原所有人意思而丧失占有的物，包括盗赃物、遗失物、遗忘物及误取物等。各国立法对于以所有人意思而脱离占有的“占有委托物”在承认善意取得制度的国家中一般认为可以适用，而对于盗赃物、遗失物等是否适用善意取得，各国立法则各不相同，大致有以下两种立场：一种是肯定善意取得的适用，如1942年《意大利民法典》，根据该法典第1153条“从非处分人出取得物品转让的人可以通过占有取得所有权，但是以实行占有之时具有善意且持有适当的所有权转让证书为限”可以认为其占有脱离物适用善意取得①。另一种则否定善意取得的适用，如我国、德国、法国、日本、瑞士等绝大多数国家。
立法上不承认占有脱离物适用善意取得的立法理由主要在于：动产脱离其真正所有人而由出让人占有，非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是，所有人依其意思使出让人占有其物时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益。
但是，占有脱离物不适用善意取得真的只是法律自身逻辑的结果吗？笔者认为是值得商议的。为此，我们可以先了解一下法国民法中，善意取得适用问题上所经历的数次波折。法国早期法律受罗马法影响，而罗马法对于动产的请求返还制度原则上是允许的：在动产被他人占有的情形，除非成立取得时效（在“Bas-Empire”时期即罗马帝国后期，其期间为三年），否则动产所有人得请求返还原物。此后，这一规则完全被推翻。在日耳曼法的影响下，法国早期古代法（直至公元15世纪左右）毫无疑问地排斥了动产的请求返还，其奉行的法律格言是：“动产无追及力”（meubles n’ont pas de suite）。但这一规则包含一种例外，即如果动产系被遗失或偷窃，在证明其所有人的条件下，所有人可从某些占有人手中重新获得该物。后来，有关规则又一次被推翻：受罗马法复兴和公共秩序动荡的双重影响，在法国古代法上，自15世纪至第17世纪，动产的请求返还被法律所允许。有关规则改变为：“动产无抵押权的追及力”（meubles n’ont pas de suite parhypotheque，即抵押权人无权追及持有人占有的动产）。但所有人可以提起要求返还之诉。再后来，这一规则又被推翻。从18世纪起，当法国国内社会安全已经巩固之后，动产的返还请求仅在狭小的有限范围内方被许可，即仅在动产遗失或被偷窃的情形，所有人可在三年内请求返还。此后，伴随第二次世界大战及其引起的动荡，上述规则又发生了后退：根据1945年4月21日法令，在一定时期，动产被掠夺的当事人得要求返还。此外，法国刑法将开始时为善意占有人的当事人掩盖动产的不正当来源的行为视为“窝赃者”（不过，在1977年，法国最高法院刑事法庭放弃了这一法律原则）②。
从动产善意取得的适用变化可以看出，在混乱无序、动荡不宁时期，或是盗贼猖獗时期，确定丧失占有的所有人可对某些占有人要求返还，对于恢复正常的社会秩序显然是必要的，而在相对和平的时期，则更注重交易安全的保护，限制所有人的请求返还。由此可以看到，善意取得绝非是法律自身的逻辑结果（在逻辑上，所有权是不受侵夺的），而是由于社会需要交易安全而为法律保护的。区分占有委托物与占有脱离物，实际上的意义不是弥补法律逻辑上的缺陷，而只是为了平衡交易安全之保护与人们的感情（社会道德）的冲突，以弥补善意取得制度对所有人所发生的并非绝对公平的遗弃和伤害。这种貌似公允的立法就这样建立起来，并为其高明地运用民法之平衡术而倍受赞扬③。但是我们必须看到，随着社会的前进，大机器生产与流水线作业使此物品与同类的彼物品的差异减少到最低限制，绝大多数物品都能从市场上获得替代品，原所有人在失去其物时，可以通过市场获得完全相同的替代品。对于占有脱离物不适用善意取得在现代是否仍有现实意义，是值得研究的。
笔者以为，脱离物适用善意取得是有一定理由的。首先区分占有委托物与占有脱离物的实际意义并不大，也并不科学。在因无权处分而发生的动产所有人与善意受让人之间的冲突中，无论被转让的是委托物还是脱离物，双方所处的境遇并无不同：就善意受让人而言，无论是何种物品，出让人之占有所形成的“权利外观”没有任何区别，因此受让人不因受让的是保管物或盗窃物而承担不可预计的不同后果；就所有人而言，无论何种原因丧失财产占有，其都是具有的“过失”的，或是轻信、或是不慎，可能前者略轻，但其差异也是微小的。于此，在财产为脱离物情况下，冲突双方所应保护的利益与在财产为委托物情况下一样，并无优劣之分。善意受让人获得脱离物的利益同样也应被视为整体利益即交易秩序、交易安全的载体，在“整体利益”（秩序）高于 “个别利益”（公正）的更高层次的判断，善意受让人也应成为冲突的胜利者。
其次，允许脱离物的无偿或有偿回复的立场背离了法律的立法思路。在善意取得的立法过程中，立法者原并不过多关注所有人的利益和某种社会道德观念。但当丧失的财产为盗赃或遗失物等时，突然将本来故意“视而不见”的道德因素引入脱离物的占有，放弃对交易安全的保护，转而保护所有人的利益，试图通过对所有人的权利保护标榜其维护权利的“正义”立场。其实当罗马法上“物在呼唤主人”被“以手护手”代替之时，道德因素便早已不为善意取得制度所着重考虑。交易安全的整体利益始终是高于所有人的个别权利的。此时，再以所有权保护为由阐述脱离物所有人获得保护之必要性，实在有点感情用事，强词夺理。此外，无论是委托物还是脱离物，在交易过程中真正应受到谴责的只有出让人一人，受让人因其“善意”应得到绝对保护的。只因出让物性质的不同，而把这种应有出让人承担的不利后果转嫁给受让人，从原先保护受让人突然变为保护所有人，这样的立法是值得疑问的。 再次，在允许脱离物所有人请求返还原物的同时，或者限定其返还请求权行使期间，或者规定所有人须向善意受让人支付其购买脱离物的价款。显而易见，虽然申明其保护脱离物所有人的立场，但并不打算将此立场贯彻到底。如果说，前述第一种做法尚有平衡所有人与善意受让人利益的意旨的话，那么，第二种做法则纯粹是法律上的虚伪。在购买遗失物或者盗赃物的情形，价格的基本正常应当是受让人善意的重要证据。既此，令所有人向善意受让人支付价款而取回原物，于所有人当徒增烦劳，毫无实益。当今工业化社会中，动产几乎都具有可替代性，除少数具有特殊意义的“特定物”（如收藏品、纪念品、信物等）之外，在支付价款取回原物与重新购买同一物品之间，选择前者的应当极少。况且此种规定貌似对所有人投以关爱，实质上对各方都不利：受让人取得财产，已实际对该物进行了利用，在该物上已產生了利益，冒然对其剥夺，不符合物尽其用的原则。而对于原所有人，由于丧失占有，必然重新购得了替代品以弥补缺失。再要求其支付受让人之费用 ，原所有人一般是不会愿意的。立法应保证交易能按照一种能避免较为严重的损害的方式，即一种能产出最大化的方式配置资源④，显然脱离物的不能使用不符合这种要求。
随着市场经济发展、社会资源丰富，物质流动更为频繁，对占有脱离物可适用善意取得的国家更趋向于重点保护买受人的利益，重点维护动态的交易安全，而非静态的所有权安全。在市场经济蓬勃发展的时代，促进交易，使社会资源充分流动，创造社会财富是人们的选择与要求，也是善意取得制度目的。如果否定盗赃与遗失物等脱离物善意取得，则违背了善意取得制度之初衷——保护交易安全。所以笔者主张对于脱离物和委托物，都可适用善意取得：对于委托物，受让人不知道或不应当知道转让人为非所有权人即可认定为善意，善意的取证责任由主张受让人为恶意的所有权人承担。对于盗赃与遗失等脱离物，善意受让人必须是在“公开市场、拍卖或者出售同类商品商人处”的购买者。也就是说，受让人的善意只能在法律列举的情形下才能成立，除此以外，即使受让人有再多的理由证明其为善意且无过失，其善意也不得成立。而且受让人的善意，必须由受让人自己承担举证责任，即对于所有权人关于受让人恶意的主张，实行举证责任倒置。只有这样，才能保证法律制度逻辑起点和进路的一致，尤其是使得该制度能兼顾所有权人和善意第三人的利益。
注释：
①郭明瑞等：《民商法原理（二）》，中国人民大学出版社1999年版，第118页
②尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第202-203页
③尹田：《论动产善意取得的理论基础和相关规定》http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=14217（3月18日）
④科斯：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第181页